POUVOIR JUDICIAIRE
A/3031/2014-PE ATA/424/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 24 mai 2016
1ère section
dans la cause
Monsieur A______
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 16 juin 2015 (JTAPI/723/2015)
EN FAIT
Selon ses déclarations, il était arrivé en Suisse en mars 2007, sans autorisation. Ses parents, ses trois soeurs et son frère vivaient au Kosovo. Il reconnaissait avoir commis des vols pour un montant de CHF 86.- et des dommages à la propriété.
M. A______ avait porté atteinte à la sécurité et l'ordre publics en raison d'un séjour et d'une activité professionnelle sans autorisation ainsi qu'en commettant un vol et des dommages à la propriété.
Le 7 juillet 2008, il a épousé à Genève Madame B______, ressortissante d'Espagne au bénéfice d'une autorisation d'établissement en Suisse.
Le 21 juillet 2008, la police a interpellé M. A______, lui a notifié l'interdiction d'entrée en Suisse du 8 janvier 2008 et l'a prié de quitter le territoire helvétique dans les plus brefs délais.
Le 12 août 2008, l'office cantonal de la population, devenu ensuite l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM), a ordonné à l'intéressé de quitter la Suisse et de déposer une demande d'autorisation d'entrée auprès de la représentation diplomatique suisse de son pays de résidence.
Suite au mariage, aucune demande formelle d'autorisation de séjour n'avait été présentée. L'OCPM n'entendait toutefois pas donner une suite favorable à une éventuelle demande tant que l'interdiction d'entrée n'avait pas été levée.
Le 4 septembre 2008, C______ a déposé une demande d'autorisation de séjour avec prise d'emploi en qualité d'aide installateur sanitaire en faveur de M. A______, domicilié au D______, à Genève.
Le 30 octobre 2008, dans le cadre de la demande d'autorisation de séjour de M. A______ pour regroupement familial, l'OCPM a demandé à Mme B______ de lui relater les circonstances de sa rencontre avec son époux et de produire les pièces justificatives de ses ressources financières.
Le 25 novembre 2008, C______ a résilié le contrat de travail le liant à M. A______ avec effet au 31 décembre 2008, pour les motifs dus à la situation personnelle de ce dernier.
Le 1er décembre 2008, Mme B______ a répondu à l'OCPM. Elle avait rencontré son époux deux ans auparavant, par l'intermédiaire d'une amie, la cousine de ce dernier. Il était venu rendre visite à sa famille vivant à Genève. Ils s'étaient, en quelques mois, beaucoup rapprochés et avaient décidé de se marier pour être en règle et vivre leur relation sans craintes.
Par courrier 23 décembre 2008 adressé au D______, l'OCPM a convié les époux à un entretien d'examen de la situation, auquel ils ne se sont pas présentés.
Par courrier du 30 juin 2009, indiquant comme adresse le D______, M. A______ a demandé à l'OCPM de lui fournir une réponse dans les meilleurs délais.
Depuis la demande du 4 septembre 2008, il demeurait sans nouvelles de l'OCPM et n'arrivait pas à les atteindre par téléphone. Vu l'absence de réponse, son employeur l'avait licencié, ce qui lui avait causé de graves inconvénients.
Le 1er juillet 2009, l'OCPM a convié Mme B______ à un entretien d'examen de la situation, auquel elle ne s'est pas présentée.
Le 15 septembre 2010, M. A______ a été interpellé par la police à Monthey et placé en détention, sur ordre du service de la population et des migrations valaisan (ci-après : SPM-VS).
Selon ses déclarations, il avait décidé qu'il pouvait rester en Suisse malgré l'interdiction d'entrée. Depuis son arrivée sur sol helvétique, il effectuait des petits travaux, principalement en tant que jardinier. Il habitait chez son épouse, à D______.
Le 16 septembre 2010, à la demande des autorités valaisannes, il a confirmé par écrit son adresse - D_____ - et son numéro de téléphone portable.
Le même jour, le SPM-VS a ordonné sa libération et l'a invité à prendre sans faute contact avec l'examinateur de l'OCPM chargé de son dossier à l'aide du numéro de téléphone direct fourni.
Le 13 octobre 2010, la situation de M. A______ a fait l'objet d'un rapport d'enquêtes de l'OCPM.
Mme B______ avait contacté par téléphone l'enquêteur de l'OCPM suite au dépôt d'une convocation dans sa boîte aux lettres et avait expliqué avoir été en couple avec M. A______ pendant un an avant de l'épouser. Trois jours après leur mariage, il avait quitté le domicile conjugal pour ne plus jamais y revenir. Il n'avait depuis lors plus donné de ses nouvelles. Elle ne connaissait pas son domicile actuel, ni son numéro de téléphone. Elle avait voulu entreprendre une procédure de divorce, mais des problèmes de santé l'avaient empêchée de continuer ses démarches.
L'enquêteur de l'OCPM avait par ailleurs joint M. A______ sur son téléphone portable le 12 octobre 2010 et l'avait invité à envoyer un courrier explicatif à l'OCPM dans les meilleurs délais. L'intéressé avait expliqué toujours habiter à D______ avec son épouse. Confronté aux déclarations de celle-ci, il avait affirmé s'être disputé avec elle et avoir quitté le domicile conjugal peu auparavant. Il habitait chez des amis, mais allait réintégrer le domicile conjugal très bientôt.
Par courrier reçu par l'OCPM le 3 novembre 2010, Mme B______ a précisé que M. A______ n'avait jamais habité chez elle. Il vivait chez sa tante. Après une semaine de mariage, elle n'avait presque plus de nouvelles de lui, sauf pour sa demande de permis de séjour. Elle avait appris qu'il avait une « copine » depuis des années. Si elle n'avait pas entamé de procédure de divorce, c'était en raison de ses moyens insuffisants pour payer un avocat et de ses problèmes de santé.
Le 15 mai 2011, Mme B______ a donné naissance à une fille, E______ B______, dont le père est Monsieur F______.
Par courrier du 22 septembre 2011 envoyé au D______ mais reçu en retour par l'OCPM, ce dernier a informé M. A______ de son intention de refuser la délivrance de son autorisation de séjour et lui a accordé un délai de trente jours pour exercer son droit d'être entendu.
Son épouse excluait toute reprise de la vie commune. Il ne pouvait se prévaloir de son mariage pour solliciter une autorisation de séjour sans commettre un abus de droit manifeste. Sa présence future en Suisse n'était justifiée par aucun motif déterminant.
Selon ses déclarations, il avait habité chez des amis à Genève et résidait chez Monsieur G______ , au H______, Genève, depuis mars 2012. Il était rentré dans son pays à la fin de l'année 2009 et revenu en Suisse en mai 2010. Il travaillait et gagnait un salaire mensuel net de CHF 4'000.-. Il était séparé et n'avait pas d'enfant. Il était venu en Suisse pour travailler.
Par courrier du 19 juin 2012 adressé au H______, l'OCPM a demandé à M. A______ de remplir des formulaires et de lui transmettre une copie de son contrat de bail.
Par courrier reçu par l'OCPM le 11 juillet 2012, en réponse à une demande de renseignements du 19 juin 2012, Mme B______ a indiqué que M. A______ n'était pas le père de sa fille et a transmis à l'OCPM une copie de l'action en désaveu de paternité déposée auprès du Tribunal de première instance de Genève le 12 juin 2012. La demande mentionnait que le cité M. A______ était sans domicile, ni résidence connus.
Le 6 août 2012, M. G______ a informé l'OCPM du fait que l'intéressé n'habitait plus chez lui. Son adresse pouvait toutefois être utilisée pour tout courrier le concernant. Il le lui remettrait en mains propres.
Le 18 septembre 2012, l'OCPM a demandé à M. G______ de lui communiquer l'adresse actuelle de M. A______, s'il la connaissait. M. G______ n'a pas donné suite à cette requête.
Le 23 avril 2014, l'OCPM a une nouvelle fois informé l'intéressé de son intention de refuser la délivrance de son autorisation de séjour et lui a accordé un délai de trente jours pour exercer son droit d'être entendu, reprenant le contenu de son courrier du 22 septembre 2011.
L'OCPM a procédé à la notification de ce courrier à M. A______ le 2 mai 2014 par voie de publication dans la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO). À teneur de l'avis publié, une correspondance avec droit d'être entendu dans un délai de trente jours avait été adressée à l'intéressé. Elle devait être considérée comme notifiée à la date de parution de l'avis. Une copie pouvait être retirée auprès de l'OCPM.
En juillet 2014, M. A______ a transmis à l'OCPM une attestation de Monsieur I______, à teneur de laquelle il vivait chez ce dernier depuis le moins d'août 2012.
Par décision du 29 août 2014, notifiée le 3 septembre 2014, l'OCPM a refusé d'octroyer à M. A______ une autorisation de séjour et lui a imparti un délai au 28 octobre 2014 pour quitter la Suisse.
Son épouse avait confirmé à plusieurs reprises qu'il n'y avait jamais eu de communauté conjugale. Ils n'avaient pratiquement jamais vécu sous le même toit. Il avait été enregistré comme n'ayant pas de domicile connu jusqu'au mois de juillet 2014. Il ne pouvait se prévaloir du droit au regroupement familial pour obtenir une autorisation de séjour sans commettre un abus de droit manifeste.
L'union conjugale avait duré moins de trois ans. La durée de son séjour en Suisse, en grande partie illégale, devait être relativisée en comparaison avec le nombre d'années passées au Kosovo, où il avait vécu toute sa jeunesse et son adolescence. Il y avait gardé des attaches, vu les nombreux membres de sa famille y vivant. Il ne pouvait pas se prévaloir d'une intégration professionnelle ou sociale marquée au point de ne plus pouvoir quitter la Suisse sans être confronté à des obstacles insurmontables. Il était défavorablement connu des services de police et avait fait l'objet d'une interdiction d'entrée sur le territoire helvétique.
Son renvoi n'apparaissait pas impossible, illicite ou inexigible.
L'OCPM connaissait au moins depuis octobre 2010 son numéro de téléphone portable et aurait pu le joindre pour l'aviser de la notification d'un courrier important, évitant ainsi la voie de la publication. Il n'avait pas pu exercer son droit d'être entendu en raison d'une erreur manifeste de l'autorité.
Hormis une convocation qui ne lui avait pas été transmise, il était resté sans nouvelles de sa demande d'autorisation de séjour jusqu'en octobre 2010. Ce retard, constitutif d'un déni de justice, avait conduit à son licenciement le 25 novembre 2008, lequel avait instillé des problèmes dans son couple et entamé le lien conjugal.
Il avait épousé Mme B______ par amour. S'ils s'étaient séparés au mois de décembre 2008, il n'avait eu de cesse de vouloir comprendre l'attitude de son épouse et de lui faire entendre raison depuis leur séparation. Il n'avait appris que plus tard l'existence du père de E______, duquel elle était désormais séparée, de sorte que les chances de réconciliation étaient moins illusoires. Quelles qu'aient été les raisons ayant conduit son épouse à mentir, il ne devait pas pâtir du retrait de la protection du droit communautaire par la seule volonté unilatérale et arbitraire de cette dernière, en violation du respect de la personne humaine et de l'équité. L'OCPM était malvenu de justifier le refus d'autorisation de séjour par la séparation des époux, alors qu'il avait tardé six ans pour rendre une décision, susceptible de mener à leur réconciliation si elle était positive. Il n'abusait pas de son droit.
Il parlait couramment français, n'avait jamais fait appel aux services d'aide sociale et avait un casier judiciaire vierge. Il avait exercé une activité lucrative en tant qu'installateur sanitaire quasiment tout au long de son séjour en Suisse, à la satisfaction de ses employeurs. Le seul reproche pouvant être formulé concernait l'interdiction d'entrée en Suisse du 8 janvier 2008, dont il n'avait jamais été avisé avant le 14 mars 2012, qui n'avait aucun caractère infamant et qui aurait dû être levée après la célébration du mariage. Sa famille au Kosovo survivait dans la plus grande précarité et les coûts des soins de santé de ses parents ne pouvaient être assurés que par l'exercice d'une activité lucrative en Suisse. Le Kosovo était gangrené par la corruption et le népotisme.
b. À l'appui de son recours, il a notamment versé à la procédure un extrait de son casier judiciaire, vierge, du 23 septembre 2014 ainsi qu'une attestation d'absence d'aide financière de l'Hospice général du 22 septembre 2014.
L'intéressé n'avait jamais voulu communiquer son adresse effective, en dépit de son obligation de collaborer. Il n'avait jamais répondu aux courriers des 19 juin et 18 septembre 2012, expédiés à l'adresse communiquée à la police. Il connaissait le numéro direct de l'examinateur de l'OCPM et n'avait jamais écrit à l'autorité. Il ne pouvait être reproché à l'OCPM d'avoir procédé par voie de publication. M. A______ ne s'était pas comporté de manière loyale.
Son mariage avec Mme B______ était un mariage de complaisance, qui n'existait en outre plus que formellement. La cohabitation n'avait duré que trois jours. Il ne pouvait invoquer son mariage pour obtenir une autorisation de séjour sans commettre un abus de droit.
L'intégration socio-professionnelle de M. A______, âgé de plus de 30 ans et toléré sur le territoire helvétique uniquement en raison de son mariage avec une ressortissante communautaire titulaire d'un permis d'établissement, n'était pas exceptionnelle. Il n'avait pas acquis des connaissances ou qualifications telles qu'il ne puisse les mettre en pratique au Kosovo. Il ne pouvait se prévaloir d'une ascension professionnelle remarquable. Il avait commis un vol, refusé de se conformer à l'interdiction d'entrée, séjourné et travaillé en Suisse illégalement et refusé de collaborer avec les autorités, allant jusqu'à faire de fausses déclarations à la police valaisanne et à cacher l'identité de ses employeurs. Il n'avait pas quitté le Kosovo dans des circonstances traumatisantes et ne souffrait pas de graves problèmes de santé. Sa grande expérience professionnelle dans le jardinage et la plomberie favoriserait sa réintégration dans son pays d'origine. Il possédait des attaches familiales et socio-culturelles étroites et profondes avec sa patrie.
L'OCPM avait essayé en vain de joindre l'intéressé à de réitérées reprises, lui donnant plusieurs occasions de faire valoir son point de vue. L'autorité avait échoué en raison de l'attitude dilatoire de ce dernier, lequel n'avait jamais communiqué ses changements d'adresse et l'avait induite en erreur en indiquant faussement à plusieurs reprises résider à D______. M. A______ n'avait accompli aucune démarche particulière pour se rapprocher de l'OCPM, paraissant au contraire avoir essayé d'éviter tout contact avec l'office. Dans l'impossibilité de le contacter, l'autorité avait publié un avis dans la FAO pour l'exercice de son droit d'être entendu. Elle n'avait pas fondé sa décision sur des éléments inattendus. L'OCPM n'avait pas statué en opportunité et l'intéressé avait recouru en toute connaissance de cause.
M. A______ n'avait fourni aucun élément permettant de prouver l'existence réelle de l'union conjugale avec son épouse, laquelle avait insisté sur le fait que l'union conjugale n'avait jamais existé. L'union conjugale était dès lors rompue et l'intéressé ne pouvait s'en prévaloir, sauf à commettre un abus de droit.
L'union conjugale ayant duré à peine trois jours, il n'y avait pas lieu d'examiner si l'intégration était réussie.
La durée du séjour en Suisse, d'environ sept ans, n'était pas exceptionnellement longue et devait être relativisée, dans la mesure où il n'avait jamais bénéficié d'une autorisation de séjour. Son intégration professionnelle et sociale en Suisse n'était pas exceptionnelle. Même si la situation sur le marché du travail au Kosovo était plus incertaine qu'en Suisse, il n'était pas établi qu'il ne pourrait y trouver un emploi. Le fait qu'il n'aurait pas le même niveau de vie qu'en Suisse n'était pas pertinent. Il n'avait pas démontré s'être créé des attaches profondes avec la Suisse. L'exercice d'une activité lucrative, l'absence de poursuites et le fait de ne pas bénéficier de l'aide sociale ni d'avoir fait l'objet d'une plainte pénale ne constituaient des raisons personnelles majeures. Son comportement n'était pas irréprochable, vu l'interdiction d'entrée en Suisse au motif d'une atteinte à la sécurité et l'ordre publics. Il avait passé la majorité de son existence au Kosovo, où il avait conservé de fortes attaches culturelles et familiales.
Le renvoi paraissait possible, licite et raisonnablement exigible.
Il a repris et complété son argumentation précédente.
Vu la contradiction entre les courriers de son épouse des 1er décembre 2008 et 3 novembre 2010, les problèmes psychiques de cette dernière et ses propres déclarations selon lesquelles elle l'avait mis dehors le 26 décembre 2008, le TAPI aurait dû ordonner l'audition de cette dernière, dont le témoignage était susceptible de mener à la constatation d'une tentative de contrainte. Dans un tel cas, un renvoi violerait son droit au respect de la personne humaine et à l'équité. Le TAPI était tombé dans l'arbitraire et avait violé son droit d'être entendu en écartant l'audition de Mme B______ et de tout autre témoin.
b. À l'appui de son recours, il a notamment produit deux attestations du 14 août 2015 de Messieurs J______ et K______, certifiant que Mme B______ était devenue agressive et menaçante suite à son licenciement par C______ et l'avait expulsé de son appartement à la fin de l'année 2008.
Le 25 août 2015, le TAPI a transmis son dossier à la chambre administrative, sans formuler d'observations.
Par réponse du 21 septembre 2015, accompagnée de son dossier, l'OCPM a conclu au rejet du recours, se référant à sa réponse du 8 décembre 2014 devant le TAPI et la complétant.
Dans la mesure où il s'agissait très vraisemblablement d'un mariage de complaisance, il n'était pas étonnant que Mme B______ n'ait pas immédiatement indiqué à l'OCPM que son époux ne résidait plus avec elle. M. A______ avait eu maintes occasions de participer à l'administration des preuves. Les éléments figurant au dossier permettaient au TAPI de statuer sans procéder à l'audition de l'épouse de l'intéressé.
Le 19 octobre 2015, M. A______ a sollicité un délai pour produire le témoignage écrit de son épouse et a demandé l'audition de MM. J______ et K______.
Le 10 novembre 2015, l'intéressé a indiqué que son épouse avait refusé de témoigner par écrit et a réitéré sa demande de l'auditionner.
Le 11 novembre 2015, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a et 63 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le recourant sollicite l'audition de son épouse et de MM. J______ et K______. Il reproche par ailleurs au TAPI d'avoir violé son droit d'être entendu en ne procédant pas à l'audition de Mme B______ ou d'autres témoins.
a. Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes et d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes (arrêts du Tribunal fédéral 2C_545/2014 du 9 janvier 2015 consid. 3.1 ; 2D_5/2012 du 19 avril 2012 consid. 2.3).
b. Le droit de faire administrer des preuves n'empêche cependant pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 136 I 229 consid. 5.2 p. 236 ; 134 I 140 consid. 5.3 p. 148 ; 131 I 153 consid. 3 p. 158 ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_119/2015 du 16 juin 2015 consid. 2.1).
c. En l'espèce, le recourant demande l'audition de son épouse et de deux amis. Il entend ainsi prouver que cette dernière l'aurait expulsé de l'appartement de D______ le 26 décembre 2008 car il n'avait pas retrouvé d'emploi. Cet élément est contredit par les propres déclarations du recourant, notamment les 30 juin 2009 et 16 septembre 210, et surtout du 12 octobre 2010 où il a expliqué avoir « quitté » le domicile conjugal « peu avant » à la suite d'une dispute. Dans ces circonstances, la chambre administrative, tout comme le TAPI avant elle, dispose d'un dossier complet lui permettant de se prononcer sur les griefs soulevés en toute connaissance de cause.
Par conséquent, il ne sera pas donné suite aux requêtes d'audition du recourant et il sera constaté que le TAPI n'a pas violé son droit d'être entendu en ne procédant pas à l'audition de Mme B______ ou d'autres témoins. Le grief sera écarté.
L'objet du litige consiste à déterminer si le TAPI était fondé à confirmer la décision de l'OCPM refusant l'octroi au recourant d'une autorisation de séjour suite à son mariage avec Mme B______, prononçant son renvoi de Suisse et ordonnant l'exécution de cette mesure.
Le recourant se plaint de ne pas avoir pu exercer son droit d'être entendu durant la procédure devant l'autorité intimée, car cette dernière aurait procédé à la notification du courrier du 23 avril 2014 par publication, alors qu'elle connaissait au moins depuis octobre 2010 son numéro de téléphone portable et aurait pu le joindre pour l'aviser de la notification d'un courrier important.
a. Le droit d'être entendu comprend également le droit pour les parties de faire valoir leur point de vue avant qu'une décision ne soit prise, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 138 II 252 consid. 2.2 p. 255 ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_588/2014 du 22 juin 2015 consid. 2.1 ; 8C_269/2013 du 25 février 2014 consid. 5.2). En tant que droit de participation, le droit d'être entendu englobe donc tous les droits qui doivent être attribués à une partie pour qu'elle puisse faire valoir efficacement son point de vue dans une procédure (ATF 136 I 265 consid. 3.2 p. 272). L'étendue du droit de s'exprimer ne peut pas être déterminée de manière générale, mais doit être définie au regard des intérêts concrètement en jeu. L'idée maîtresse est qu'il faut permettre à une partie de pouvoir mettre en évidence son point de vue de manière efficace (ATF 111 Ia 273 consid. 2b p. 274 ; 105 Ia 193 consid. 2b/cc p. 197 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_861/2012 du 20 août 2013 consid. 5.2).
b. Une décision entreprise pour violation du droit d'être entendu n'est pas nulle mais annulable (ATF 137 I 195 consid. 2.2 p. 197 ; 133 III 235 consid. 5.3 p. 250 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_5/2012 du 19 avril 2012 consid. 2.3). La réparation d'un vice de procédure en instance de recours et, notamment, du droit d'être entendu, n'est possible que lorsque l'autorité dispose du même pouvoir d'examen que l'autorité inférieure (ATF 137 I 195 consid. 2.3.2 p. 197 ss ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_533/2012 du 12 septembre 2013 consid. 2.1). Elle dépend toutefois de la gravité et de l'étendue de l'atteinte portée au droit d'être entendu et doit rester l'exception (ATF 126 I 68 consid. 2 p. 72 et la jurisprudence citée). Elle peut cependant se justifier en présence d'un vice grave lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure (ATF 137 I 195 consid. 2.3.2 p. 190 ss ; 136 V 117 consid. 4.2.2.2 p. 126 s. ; 133 I 201 consid. 2.2 p. 204). En outre, la possibilité de recourir doit être propre à effacer les conséquences de cette violation. Autrement dit, la partie lésée doit avoir le loisir de faire valoir ses arguments en cours de procédure contentieuse aussi efficacement qu'elle aurait dû pouvoir le faire avant le prononcé de la décision litigieuse (ATA/192/2016 du 22 avril 2016 consid. 3d et les références citées).
c. Selon la maxime inquisitoire, qui prévaut en particulier en droit public, l'autorité définit les faits pertinents et ne tient pour existants que ceux qui sont dûment prouvés (art. 19 LPA). Elle oblige notamment les autorités compétentes à prendre en considération d'office l'ensemble des pièces pertinentes qui ont été versées au dossier. Elle ne dispense pas pour autant les parties de collaborer à l'établissement des faits (art. 22 LPA ; ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 298 s. ; 128 II 139 consid. 2b p. 142 s. ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_148/2015 du 21 août 2015 consid. 3.1 ; 2C_32/2015 du 28 mai 2015 consid. 3.1). Il leur incombe ainsi d'étayer leurs propres thèses, de renseigner l'autorité sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuves disponibles, en particulier lorsqu'il s'agit d'élucider des faits qu'elles sont le mieux à même de connaître (arrêts du Tribunal fédéral 2C_148/2015 précité consid. 3.1 ; 2C_842/2014 du 17 février 2015 consid. 6.2 ; 1C_323/2014 du 10 octobre 2014 consid. 8). En l'absence de collaboration de la partie concernée par de tels faits et d'éléments probants au dossier, l'autorité qui met fin à l'instruction de la cause au motif qu'un fait ne peut être considéré comme établi, ne tombe ni dans l'arbitraire ni ne viole les règles régissant le fardeau de la preuve (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 298 s.).
d. En l'espèce, le recourant reproche à l'OCPM de l'avoir invité à exercer son droit d'être entendu par courrier notifié par voie de publication dans la FAO.
Toutefois, comme l'a constaté le TAPI, il ressort du dossier que l'autorité intimée a donné maintes fois l'occasion au recourant de faire valoir son point de vue, sans que ce dernier réponde à ses sollicitations. Le recourant a au contraire gravement failli à son devoir de collaboration. S'il reconnaît avoir cessé de vivre au ______ rue de la D______ à compter du 26 décembre 2008, il a persisté à annoncer cette adresse à l'OCPM et au SPM-VS, ceci sans donner suite à la correspondance qui y était expédiée. Contacté par téléphone par l'OCPM, il n'a jamais répondu à l'invitation à se prononcer dans un courrier explicatif dans les plus brefs délais. Il n'a par ailleurs jamais annoncé son changement d'adresse chez M. G______, dont l'OCPM a uniquement eu connaissance suite à son interpellation par la police, et a tardé près de deux ans, jusqu'en juillet 2014, pour annoncer son changement d'adresse chez M. I______, survenu en août 2012.
Dans ces circonstances, l'on ne peut reprocher à l'autorité intimée, à laquelle aucune adresse n'avait été transmise et dont les sollicitations étaient demeurées sans réponse, d'avoir notifié par voie de publication son courrier du 23 avril 2014 accordant au recourant un délai pour exercer son droit d'être entendu.
Au surplus, l'autorité intimée a retenu que les conditions légales à la délivrance d'une autorisation de séjour n'était pas remplies et n'a dès lors pas statué en opportunité, de sorte qu'une éventuelle violation du droit d'être entendu du recourant se serait en tout état de cause trouvée réparée par la procédure de recours devant le TAPI.
Le grief sera par conséquent écarté.
a. L'ALCP, entré en vigueur pour la Suisse le 1er juin 2002, est applicable aux ressortissants des pays membres de l'Union européenne (ci-après : UE), dont fait partie l'Espagne, et de l'Association Européenne de Libre Échange (ci-après : AELE) et aux membres de leur famille, pour autant que le droit national - à savoir la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) et ses ordonnances d'exécution, en particulier l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201) - ne soit pas plus favorable ou que l'ALCP n'en dispose pas autrement (art. 12 ALCP ; art. 2 al. 2 et 3 LEtr).
b. Selon les art. 7 let. d ALCP et 3 al. 1 annexe 1 ALCP, les membres de la famille - parmi lesquels le conjoint (art. 3 al. 2 let. a annexe 1 ALCP) - d'une personne ressortissant d'une partie contractante ayant un droit de séjour ont le droit de s'installer avec elle.
c. Selon la jurisprudence, cette règle vaut sous réserve de l'abus de droit, réalisé lorsque le lien conjugal est vidé de toute substance et que la demande de regroupement familial vise seulement à obtenir une autorisation de séjour pour l'époux du travailleur communautaire. Est en particulier considérée comme abusive l'invocation d'un mariage qui n'a plus de substance et n'existe plus que formellement parce que l'union conjugale paraît définitivement rompue, faute de chances de réconciliation entre les époux (ATF 139 II 393 consid. 2.1 p. 395 ; 130 II 113 consid. 9.4 s. p. 132 ss ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_883/2015 du 5 février 2016 consid. 3.1 ; 2C_840/2014 du 4 mars 2015 consid. 6.2 ; 2C_1069/2013 du 17 avril 2014 consid. 4.2 ; 2C_979/2013 du 25 février 2014 consid. 4.2 ; ODM, Directives concernant l'introduction progressive de la libre circulation des personnes, état en décembre 2015 [ci-après : directives OLCP], n. 9.4.1 et 9.4.2).
d. En l'espèce, l'épouse du recourant, de nationalité espagnole, est titulaire d'une autorisation d'établissement (autorisation de séjour UE/AELE). Cependant, le recourant admet n'avoir que brièvement fait ménage commun avec son épouse après leur mariage le 7 juillet 2008, puisqu'il reconnaît ne plus vivre avec cette dernière depuis le mois de décembre 2008. S'il affirme que cette séparation serait due à des motifs financiers et que l'espoir d'une réintégration du domicile conjugal serait « moins illusoire », il ressort du dossier qu'il ne vit plus avec son épouse depuis plus de sept ans et que cette dernière considère que leur union n'a plus de substance, son mari ayant quitté le domicile conjugal peu après le mariage et n'ayant ensuite plus donné de nouvelles. Elle a depuis lors refait sa vie et eu un enfant issu d'une autre relation. Elle a d'ailleurs refusé de donner suite aux sollicitations du recourant en relation avec la présente procédure.
Le lien conjugal entre le recourant et son épouse apparaît ainsi définitivement rompu et la demande d'autorisation de séjour de ce dernier ne peut pas se fonder, sauf à constituer un abus de droit, sur leur mariage.
La décision est ainsi conforme à l'art. 3 al. 1 annexe 1 ALCP et le grief sera écarté.
a. En vertu de l'art. 43 al. 1 LEtr, le conjoint étranger du titulaire d'une autorisation d'établissement a droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité, à condition de vivre en ménage commun avec lui.
b. Selon l'art. 50 al. 1 let. a LEtr, après dissolution de la famille, le droit du conjoint à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu de l'art. 43 LEtr subsiste notamment si l'union conjugale a duré au moins trois ans et que l'intégration est réussie.
S'agissant de la première condition de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr, la période minimale de trois ans de l'union conjugale commence à courir dès le début de la cohabitation effective des époux en Suisse et s'achève au moment où ceux-ci cessent de faire ménage commun (ATF 140 II 345 consid. 4.1 p. 348 ; ATF 138 II 229 consid. 2 p. 231 ; ATF 136 II 113 consid. 3.3.3 p. 119). Seules les années de mariage et non de concubinage sont pertinentes (ATF 140 II 345 consid. 4.1 p. 348 ; ATF 136 II 113 consid. 3.3.1 p. 118 ; arrêt du Tribunal fédéral du 20 mars 2014 2C_178/2014 consid. 5.2).
Il n'est pas nécessaire d'examiner la condition de la réussite de l'intégration lorsque l'union conjugale a duré moins de trois ans, les deux conditions étant cumulatives (ATF 136 II consid. 3.3.3 p. 119 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_352/2014 du 18 mars 2015 consid. 4 ; 2C_220/2014 du 4 juillet 2014 consid. 2.2 ; ATA/48/2016 précité consid. 8).
c. En l'espèce, les époux se sont mariés le 7 juillet 2008. La rupture de l'union conjugale est intervenue en décembre 2008, en tenant compte de la version du recourant.
Il n'est ainsi pas contesté que l'union conjugale a duré moins de trois ans, de sorte que le recourant ne peut se prévaloir de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr pour obtenir une autorisation de séjour.
L'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr vise à régler les situations qui échappent aux dispositions de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr, soit parce que le séjour en Suisse durant le mariage n'a pas duré trois ans ou parce que l'intégration n'est pas suffisamment accomplie ou encore parce que ces deux aspects font défaut mais que - eu égard à l'ensemble des circonstances - l'étranger se trouve dans un cas de rigueur après la dissolution de la famille (ATF 138 II 393 consid. 3.1 p. 394 s. ; 137 I 345 consid. 3.2.1 p. 348 s. ; 137 II 1 consid. 4.1 p. 7 s.). À cet égard, c'est la situation personnelle de l'intéressé qui est décisive et non l'intérêt public que revêt une politique migratoire restrictive. Il s'agit par conséquent uniquement de décider du contenu de la notion juridique indéterminée « raisons personnelles majeure » et de l'appliquer au cas d'espèce, en gardant à l'esprit que l'art. 50 al. 1 let. b LEtr confère un droit à la poursuite du séjour en Suisse, contrairement à l'art. 30 al. 1 let. b LEtr (ATF 138 II 393 consid. 3.1 p. 394 s. ; 137 II 345 consid. 3.2.1 p. 348 s. ; 137 II 1 consid. 3 p. 3 ss ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_220/2014 précité consid. 2.3).
b. D'après le message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la LEtr, l'art. 50 al. 1 let. b LEtr exige que des motifs personnels graves imposent la poursuite du séjour en Suisse. Il en va ainsi lorsque le conjoint demeurant en Suisse est décédé ou lorsque la réinsertion familiale et sociale dans le pays d'origine s'avérerait particulièrement difficile en raison de l'échec du mariage (FF 2002 II 3469 p. 3510 ss). L'admission d'un cas de rigueur personnelle survenant après la dissolution de la communauté conjugale suppose donc que, sur la base des circonstances d'espèce, les conséquences pour la vie privée et familiale de la personne étrangère liées à ses conditions de vie après la perte du droit de séjour découlant de la communauté conjugale soient d'une intensité considérable (ATF 137 I 1 consid. 4.1 p. 7 ss ; 137 II 345 consid. 3.2.1 à 3.2.3 p. 348 ss ; ATA/123/2016 du 9 février 2016 consid. 8b).
c. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'énumération des cas de rigueur personnelle n'est pas exhaustive et laisse aux autorités une certaine liberté d'appréciation fondée sur des motifs humanitaires (ATF 136 II 1 consid. 5.3 p. 4). Un cas de rigueur survenant après la rupture de la communauté conjugale doit toutefois s'apprécier au vu de l'ensemble des circonstances particulières et présenter une intensité significative quant aux conséquences qu'un renvoi pourrait engendrer sur la vie privée et familiale de l'étranger (arrêts du Tribunal fédéral 2C_275/2013 du 1er août 2013 consid 3.1 et 2C_781/2010 du 16 février 2011 consid. 2.2).
d. Lors de l'examen des raisons personnelles majeures au sens de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr, les critères énumérés à l'art. 31 al. 1 OASA peuvent entrer en ligne de compte, même si, considérés individuellement, ils ne sauraient fonder un cas individuel d'une extrême gravité (ATF 137 II 345 consid. 3.2.3 p. 349 s. ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_822/2013 du 25 janvier 2014 consid. 5.2 ; ATA/123/2016 précité consid. 8c).
À teneur de l'art. 31 al. 1 OASA, une autorisation de séjour peut être octroyée dans les cas individuels d'extrême gravité. Lors de l'appréciation, il convient de tenir compte, notamment, de l'intégration du requérant (let. a), du respect de l'ordre juridique suisse par le requérant (let. b), de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d), de la durée de la présence en Suisse (let. e), de l'état de santé (let. f) et des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g).
e. S'agissant de la réintégration sociale dans le pays d'origine, l'art. 50 al. 2 LEtr exige qu'elle semble fortement compromise. La question n'est donc pas de savoir s'il est plus facile pour la personne concernée de vivre en Suisse, mais uniquement d'examiner si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de sa situation personnelle, professionnelle et familiale, seraient gravement compromises (arrêts du Tribunal fédéral 2C_369/2010 du 4 novembre 2010 consid. 4.1 ; 2C_376/2010 du 18 août 2010 consid. 6.3.1 et 2C_663/2009 du 23 février 2010 consid. 3 in fine ; ATA/123/2016 précité consid. 8c).
f. En l'espèce, le recourant invoque comme raison personnelle majeure imposant la poursuite de son séjour en Suisse sa réintégration fortement compromise au Kosovo.
Il ressort toutefois du dossier que l'intégration professionnelle du recourant en Suisse ne revêt pas un caractère exceptionnel au sens que lui donne la jurisprudence, à savoir que cette intégration serait si exceptionnelle qu'elle ne lui permettrait pas de trouver son pendant dans son pays d'origine. Ses connaissances professionnelles comme jardinier et installateur sanitaire n'apparaissent pas spécifiques à la Suisse. Il sera donc en mesure de les utiliser au Kosovo. Il pourra dans ce cadre mettre en avant l'expérience professionnelle acquise sur le territoire helvétique, ce qui constitue un atout pour sa réintégration.
En outre, il lui reste des attaches familiales dans son pays d'origine, où il a vécu durant son enfance, son adolescence et son jeune âge d'adulte. Le recourant a en effet indiqué que ses parents, ses trois soeurs et son frère vivaient au Kosovo. Il est au demeurant retourné au Kosovo durant plusieurs mois à la fin de l'année 2009 et au début de l'année 2010.
Par ailleurs, le fait que la situation socio-économique du Kosovo soit moins bonne qu'en Suisse et que le recourant y rencontrerait des conditions de vie plus difficiles qu'à Genève ne suffit pas à retenir qu'un retour dans son pays d'origine entraînerait des difficultés de réadaptation insurmontables. De plus, si le recourant invoque la nécessité de rester en Suisse afin de pouvoir prendre en charge les coûts de santé de ses parents au Kosovo, son intention, certes louable, n'est ici pas déterminante, ces motifs ne concernant pas sa propre situation et constituant des motifs d'ordre économique ne suffisant pas à retenir l'existence de raisons personnelles majeures.
Il ne ressort finalement pas du dossier que le recourant aurait tissé en Suisse des liens si étroits avec ce pays qu'ils pourraient contribuer à justifier une exception. Dans ces circonstances, la durée de son séjour en Suisse n'est pas déterminante.
Au vu de ce qui précède, s'il est vrai qu'un retour dans sa patrie pourra engendrer certaines difficultés, inhérentes à tout retour au pays après des années d'absence, le recourant ne se trouve cependant pas dans une situation dans laquelle sa réintégration au Kosovo serait fortement compromise et imposerait la poursuite de son séjour en Suisse.
Le recourant ne peut par conséquent se prévaloir de l'existence de raisons personnelles majeures au sens de la loi. Le TAPI n'a pas violé l'art. 50 al. 1 let. b et al. 2 LEtr et le grief sera écarté.
b. Le renvoi d'un étranger ne peut toutefois être ordonné que si l'exécution de celui-ci est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEtr). Elle n'est pas possible lorsque l'intéressé ne peut quitter la Suisse pour son État d'origine, son État de provenance ou un État tiers ni être renvoyé dans un de ces États (art. 83 al. 2 LEtr). Elle n'est pas licite lorsque le renvoi serait contraire aux engagements internationaux de la Suisse (art. 83 al. 3 LEtr). Elle n'est pas raisonnablement exigible si le renvoi met concrètement en danger l'étranger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 LEtr).
c. En l'espèce, le recourant n'a jamais allégué que son retour au Kosovo serait impossible, illicite ou inexigible au regard de l'art. 83 LEtr et le dossier ne laisse pas apparaître d'éléments qui tendraient à démontrer le contraire.
C'est ainsi à bon droit que son renvoi a été prononcé et l'exécution du renvoi ordonnée.
Dans ces circonstances, la décision de l'OCPM est conforme au droit et le recours de M. A______ contre le jugement du TAPI sera rejeté.
Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge du recourant (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 19 août 2015 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 16 juin 2015 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de Monsieur A______ un émolument de CHF 400.- ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Monsieur A______, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeants : M. Verniory, président, Mme Payot Zen-Ruffinen, M. Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
le président siégeant :
J.-M. Verniory
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
...
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
...
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l'entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l'admission provisoire,
l'expulsion fondée sur l'art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d'admission,
la prolongation d'une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d'emploi du titulaire d'une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d'asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
...
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
...
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l'objet d'aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.