POUVOIR JUDICIAIRE
A/1278/2016-MC ATA/410/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 18 mai 2016
en section
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Aude Baer, avocate
contre
OFFICIER DE POLICE
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 28 avril 2016 (JTAPI/434/2016)
EN FAIT
Monsieur A______, né le ______ 1990, originaire du Sénégal, a déposé une demande d’asile en Suisse le 11 mai 2009.
Par décision du 23 décembre 2009, entrée en force le 12 janvier 2010, l'Office fédéral des migrations, devenu depuis le secrétariat d'État aux migrations (ci-après : le SEM) a rejeté la demande d’asile de l’intéressé et a ordonné son renvoi. Un délai au 13 janvier 2010 lui était imparti pour quitter la Suisse.
M. A______ a été entendu par l'office cantonal de la population, devenu depuis l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : l’OCPM) les 22 janvier 2010 et 2 février 2010. Il n’avait entrepris aucune démarche en vue de quitter la Suisse.
Convoqué le 3 février 2010 pour être entendu par un expert linguistique, l’intéressé ne s’est pas présenté. À compter de cette date, il a disparu sans laisser d'adresse.
M. A______ a déposé une nouvelle demande d'asile en Suisse en date du 1er août 2011.
Par décision du 3 octobre 2011, le SEM a radié la seconde requête de l’intéressé, celui-ci ayant disparu depuis le 30 août 2011.
Le 18 octobre 2011, le SEM a prononcé, à l’encontre de M. A______, une interdiction d’entrée en Suisse valable jusqu’au 17 octobre 2014. Ce document a été notifié à l’intéressé le 18 octobre 2012.
M. A______ a été entendu par l'OCPM le 7 août 2012. Il a exposé dormir chez un ami dont il ne voulait pas fournir les coordonnées, n'avoir jamais quitté le territoire suisse, ne pas vouloir le quitter en raison de problèmes de santé et refuser de prendre contact avec le service d'aide au retour de la Croix-Rouge.
Par document du 7 septembre 2012, l'OCPM a constaté que M. A______ ne s'était plus présenté en ses bureaux depuis son audition du 7 août 2012.
M. A______ a été interpellé par la police les 13 août 2013, 7 novembre 2013 et 10 octobre 2014.
Ses déclarations ont été identiques lors de chaque audition. Il n’avait jamais eu de passeport. Il voulait rester en Suisse. Il ne suivait pas de traitement médical et ne souhaitait pas la visite d’un médecin. Il n’avait aucun lieu de résidence fixe, ne disposait d'aucune ressource financière, reconnaissait consommer régulièrement de la marijuana, n'avait jamais quitté la Suisse, refusait de retourner au Sénégal et de collaborer à son retour.
Le 29 avril 2015, à l'occasion d'une audition centralisée, les autorités sénégalaises ont reconnu M. A______ comme étant un de leurs ressortissants.
M. A______ a été entendu le 18 mai 2015 par l’OCPM. Il refusait de retourner au Sénégal, prétendant être gambien.
Un délai échéant le 8 juin 2015 lui a été fixé pour s'inscrire auprès du service d'aide au retour de la Croix-Rouge.
Par rapports médicaux des 28 mai, 22 juin et 6 novembre 2015, les services de pneumologie et de dermatologie des Hôpitaux universitaires de Genève (HUG) ont attesté qu'il n'existait pas de contre-indication au rapatriement aérien et contraint de M. A______.
Par courriel du 2 novembre 2015, l'OCPM a signalé à la Croix-Rouge que M. A______ ne s'était plus présenté en ses bureaux depuis le 13 octobre 2015.
Le 17 novembre 2015, l'Hospice général (ci-après : l’hospice) a signalé la disparition de M. A______ dès le 9 novembre 2015.
L'intéressé ayant réapparu le 15 avril 2016, l'hospice a signalé la disparition de M. A______ dès le 20 avril 2016.
Interpellé la veille, M. A______ a, le 26 avril 2016, par ordonnance pénale du Ministère public du canton de Genève, été reconnu coupable, notamment, de trafic de marijuana et condamné de ce chef, puis libéré et mis à disposition des services de police en vue de l'exécution de son renvoi.
Le 26 avril 2016, à 18h55, l'officier de police a émis un ordre de mise en détention administrative à l'encontre de M. A______ en application de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20), pour une durée de cinq mois.
Lors de l’audience devant le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), M. A______ s’est opposé à son retour au Sénégal. Il avait des soucis de santé et des problèmes dans son pays d'origine.
Selon l’officier de police, un vol était prévu le lundi 16 mai 2016. Si M. A______ devait ne pas y prendre place, cinq mois seraient nécessaires afin de pouvoir procéder au refoulement de l’intéressé par vol spécial. Renseignement pris auprès du SEM, un tel vol pourrait avoir lieu dans le courant des mois de septembre ou octobre 2016. Il aurait plus d'informations courant juin 2016.
Il existait des indices concrets et sérieux selon lesquels l'intéressé pourrait se soustraire à son refoulement et qu'il n'entendrait pas coopérer aux instructions des autorités. L'assurance de son départ de Suisse répondait à un intérêt public certain et toute autre mesure moins incisive que la détention administrative serait vaine pour assurer sa présence au moment où il devrait monter dans l'avion devant le reconduire dans son pays d'origine.
L’expulsion vers le Sénégal s’avérait impossible en raison de son état de santé. Il souffrait d’une maladie dermatologique le faisant souffrir des pieds et l’empêchant de marcher correctement. Il était contraint de limiter ses déplacements. La mise en place d’un traitement médical au Sénégal était indispensable. Il avait écrit au SEM pour obtenir des garanties pour les traitements médicaux et médicamenteux. Il attendait la réponse. Les chances qu’il se réintègre dans la société sénégalaise étaient extrêmement minces compte tenu de son état de santé.
Il était originaire du Sénégal et habitait la région de la Casamance. Le conflit qui opposait, depuis de nombreuses années, le gouvernement sénégalais au mouvement local de libération MFDC perdurait et des affrontements meurtriers avaient sporadiquement lieu. Des bandits et des groupes criminels armés sévissaient dans une grande partie de la région. Les zones minées n’étaient pas bien signalées. Il était déconseillé par le département fédéral des affaires étrangères de s’y rendre. Les autorités suisses devaient obtenir « la garantie que les combats et les tensions dans la région de la Casamance ont pris fin et que le recourant ne risque pas pour sa vie dans une telle région ».
Le principe de la proportionnalité était violé. Aucune certitude n’était donnée quant à l’existence d’un vol spécial d’ici à septembre ou octobre 2016.
Par certificat médical du 11 mai 2016, le docteur B______, spécialiste FMH en médecine générale, a attesté que la tuberculose pulmonaire du recourant, traitée par antibiotiques pendant six mois en 2015, était considérée comme guérie. Actuellement, le patient souffrait de multiples verrues plantaires des deux pieds, extrêmement douloureuses. Il nécessitait des soins locaux réguliers par « le » service infirmier. Une prise en charge probablement chirurgicale en dermatologie aux HUG était en attente et lui semblait indispensable avant d’envisager un renvoi de l’intéressé dans son pays.
Le lundi 16 mai 2016, M. A______ s’est opposé à son renvoi et a refusé de monter à bord de l’avion devant le ramener au Sénégal.
Par réponse du 17 mai 2016, l’officier de police a conclu au rejet du recours.
Par courrier du 17 mai 2016, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile - c'est-à-dire dans le délai de dix jours - devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 10 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10 ; art. 17 al. 3 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Selon l’art. 10 al. 2 1ère phr. LaLEtr, la chambre administrative doit statuer dans les dix jours qui suivent sa saisine. Ayant reçu le recours le 10 mai 2016 et statuant ce jour, elle respecte ce délai.
La chambre administrative est en outre compétente pour apprécier l'opportunité des décisions portées devant elle (art. 10 al. 2 2ème phr. LaLEtr).
La détention administrative porte une atteinte grave à la liberté personnelle et ne peut être ordonnée que dans le respect de l'art. 5 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101 ; ATF 135 II 105 consid. 2.2.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_256/2013 du 10 avril 2013 consid. 4.1 ; 2C_1017/2012 du 30 octobre 2012 consid. 3 et les jurisprudences citées) et de l'art. 31 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), ce qui suppose en premier lieu qu'elle repose sur une base légale. Le respect de la légalité implique ainsi que la mise en détention administrative ne soit prononcée que si les motifs prévus dans la loi sont concrètement réalisés (arrêts du Tribunal fédéral 2C_256/2013 précité consid. 4.1 ; 2C_478/2012 du 14 juin 2012 consid. 2.1).
a. En vertu de l'art. 76 al. 1 let. b LEtr, lorsqu’une décision de renvoi ou d’expulsion de première instance a été notifiée, l’autorité compétente peut, afin d’en assurer l’exécution, mettre en détention la personne concernée si des éléments concrets font craindre qu'elle entende se soustraire au renvoi ou à l’expulsion, en particulier parce qu’elle ne se soumet pas à son obligation de collaborer en vertu de l’art. 90 LEtr ou de l’art. 8 al. 1 let. a ou al. 4 de la loi sur l'asile du 26 juin 1998 (LAsi - RS 142.31 ; ch. 3), ou si son comportement permet de conclure qu’elle se refuse à obtempérer aux instructions des autorités (ch. 4).
b. Ces chiffres 3 et 4 décrivent tous deux les comportements permettant de conclure à l'existence d'un risque de fuite ou de disparition ; ils doivent donc être envisagés ensemble (arrêt du Tribunal fédéral 2C_128/2009 du 30 mars 2009 consid. 3.1).
L'obligation de collaborer est définie à l'art. 90 let. a et c LEtr. À teneur de cette disposition, l'étranger doit collaborer à la constatation des faits déterminants pour l'application de cette loi, et en particulier fournir des indications exactes et complètes sur les éléments déterminants pour la réglementation du séjour, ainsi que se procurer une pièce de légitimation ou collaborer avec les autorités pour en obtenir une.
Selon la jurisprudence, un risque de fuite – c’est-à-dire la réalisation de l’un de ces deux motifs – existe notamment lorsque l'étranger a déjà disparu une première fois dans la clandestinité, qu'il tente d'entraver les démarches en vue de l'exécution du renvoi en donnant des indications manifestement inexactes ou contradictoires ou encore s'il laisse clairement apparaître, par ses déclarations ou son comportement, qu'il n'est pas disposé à retourner dans son pays d'origine. Comme le prévoit expressément l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 LEtr, il faut qu'il existe des éléments concrets en ce sens (ATF 140 II 1 consid. 5.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_658/2014 du 7 août 2014 consid. 1.2). Si le fait d'être entré en Suisse illégalement, d'être démuni de papiers ou de ne pas quitter le pays dans le délai imparti à cet effet ne saurait, pris individuellement, suffire à admettre un motif de détention au sens de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 (voire ch. 4) LEtr, ces éléments peuvent constituer des indices parmi d'autres en vue d'établir un risque de fuite (arrêt du Tribunal fédéral 2C_142/2013 du 1er mars 2013 consid. 4.2 ; voir aussi ATF 140 II 1 consid. 5.3).
Lorsqu’il examine le risque de fuite, le juge de la détention doit établir un pronostic, en déterminant s’il existe des garanties que l’étranger prêtera son concours à l’exécution du renvoi le moment venu, c’est-à-dire lorsque les conditions en seront réunies. Il dispose pour ce faire d’une certaine marge d’appréciation (arrêts du Tribunal fédéral 2C_935/2011 du 7 décembre 2011 consid. 3.3 ; 2C_128/2009 précité consid. 3.1).
Au vu de ce qui précède, les conditions d’application de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr sont remplies.
En outre, à teneur de l’art. 76 al. 4 LEtr, les démarches nécessaires à l'exécution du renvoi ou de l'expulsion doivent être entreprises sans tarder.
Le principe de la proportionnalité est respecté.
b. Dans l’appréciation du principe de la célérité des autorités, il doit être retenu que celle-ci ont entrepris, dès l’interpellation de l’intéressé le 25 avril 2016, les démarches nécessaires. L’échec du vol prévu pour le 16 mai 2016 est dû à l’attitude du recourant. Celui-ci ne peut en conséquence se prévaloir de ce que son refus engendrera une attente de plusieurs semaines, voire plusieurs mois avant qu’un vol spécial ne puisse être organisé. De surcroît, l’intéressé connaissait, à la suite de l’audience devant le TAPI le 28 avril 2016, les délais d’attente que pourrait engendrer son refus de collaborer le lundi 16 mai 2016. Enfin, les autorités ont d’ores et déjà entrepris les démarches nécessaires en vue de l’organisation d’un vol spécial, prévu pour septembre ou octobre 2016.
Le principe de célérité a été respecté.
a. Selon l’art. 80 al. 4 LEtr, l’autorité judiciaire qui examine la décision de détention administrative tient compte de la situation familiale de la personne détenue et des conditions d’exécution de la détention. Celle-là doit en particulier être levée lorsque son motif n’existe plus ou si, selon l’art. 80 al. 6 let. a LEtr, l’exécution du renvoi ou de l’expulsion s’avère impossible pour des raisons juridiques ou matérielles, ou qu’elle ne peut être raisonnablement exigée, cette dernière disposition légale renvoyant à l’art. 83 al. 1 à 4 LEtr.
Selon l’art. 83 al. 4 LEtr, l'exécution de la décision peut ne pas être raisonnablement exigée si le renvoi ou l'expulsion de l'étranger dans son pays d'origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale.
b. L’impossibilité peut être juridique (refus de l'État d'origine de reprendre la personne ; ATF 125 II 217 consid. 2 = RDAF 2000 I 811) ou matérielle (état de santé grave et durable ne permettant pas de transporter la personne). La jurisprudence fédérale exige qu'un pronostic soit établi dans chaque cas. Si l'exécution dans un délai prévisible paraît impossible ou très improbable, la détention doit être levée (ATF 127 II 168 consid. 2c = RDAF 2002 I 390 ; arrêt du Tribunal fédéral 2A. 312/2003).
La jurisprudence a récemment rappelé que les raisons mentionnées à l’art. 80 al. 6 let. a LEtr doivent être importantes ("triftige Gründe") et qu'il ne suffit pas que l'exécution du renvoi soit momentanément impossible (par exemple faute de papiers d'identité), tout en restant envisageable dans un délai prévisible ; l'exécution du renvoi doit être qualifiée d'impossible lorsque le rapatriement est pratiquement exclu, même si l'identité et la nationalité de l'étranger sont connues et que les papiers voulus peuvent être obtenus (arrêts du Tribunal fédéral 2C_178/2013 du 26 février 2013 ; 2C_538/2010 du 19 juillet 2010 consid. 3.1 ; 2C_386/2010 du 1er juin 2010 consid. 4 et 2C_473/2010 du 25 juin 2010 consid. 4.1).
Tant que l’impossibilité du renvoi dépend de la volonté de l’étranger de collaborer avec les autorités, celui-ci ne peut se prévaloir de cette impossibilité (arrêt du Tribunal fédéral 2C_639/2011 du 16 septembre 2011). Cette jurisprudence, rendue dans le cadre d’une détention pour insoumission, en rapport avec l’obligation de collaborer de l’art. 78 al. 6 LEtr, est a fortiori valable dans un cas de détention en vue du renvoi, phase à laquelle s’applique l’obligation de collaborer de l’art. 90 al. 1 let. c LEtr (ATA/381/2012 du 13 juin 2012 ; ATA/283/2012 du 8 mai 2012 ; ATA/257/2012 du 2 mai 2012).
c. Le juge de la détention doit en principe seulement s'assurer qu'une décision de renvoi existe, sans avoir à vérifier la légalité de cette dernière (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1177/2013 du 17 janvier 2014).
La procédure liée à la détention administrative ne permet pas, sauf cas exceptionnels, de remettre en cause le caractère licite de la décision de renvoi (ATF 129 I 139 consid. 4.3.2 p. 149 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_1260/2012 du 21 décembre 2012 consid. 3.2). Ce n'est que si une décision de renvoi apparaît manifestement inadmissible, soit arbitraire ou nulle, qu'il est justifié de lever la détention en application de l'art. 80 al. 6 let. a LEtr, étant donné que l'exécution d'un tel ordre illicite ne doit pas être assurée par les mesures de contrainte (arrêt du Tribunal fédéral 2C_256/2013 du 10 avril 2013 consid. 4.5 et les arrêts cités).
d. En l’espèce, si le département des affaires étrangères déconseille de voyager en Casamance, aucun élément du dossier n’indique que le renvoi du recourant au Sénégal est impossible au sens rappelé ci-dessus par la jurisprudence.
Concernant les problèmes de santé du recourant, le certificat médical du Dr B______ n’établit pas l’existence d’un cas d’application de l’art. 80 al. 6 LEtr au vu des exigences strictes posées par la loi et la jurisprudence.
L’ordre de mise en détention administrative ne contrevient pas aux art. 80 et 83 LEtr.
Vu ce qui précède, le recours, infondé, sera rejeté.
Vu la nature du litige, il ne sera pas perçu d’émolument (art. 12 al. 1 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03). Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée au recourant (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 9 mai 2016 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 28 avril 2016 ;
au fond :
le rejette ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument, ni alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Aude Baer, avocate du recourant, à l’officier de police, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, au secrétariat d'Etat aux migrations, ainsi qu'au centre Frambois LMC, pour information.
Siégeants : M. Thélin, président, M. Verniory, Mme Payot Zen-Ruffinen, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :