POUVOIR JUDICIAIRE
A/3428/2015-PE ATA/384/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 3 mai 2016
1ère section
dans la cause
M. A______ représenté par Me Magali Ulanowski, avocate
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 28 janvier 2016 (JTAPI/81/2016)
EN FAIT
M. A______, alias B______, ressortissant gambien né le ______ 1983, a déposé le 6 octobre 2005 une demande d’asile en Suisse et s’est vu notifier par l'office fédéral des migrations, devenu le secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM), une décision de non-entrée en matière, de renvoi et d’exécution du renvoi prononcée le 27 octobre suivant.
Le 5 avril 2006, M. A______ a été condamné par le Ministère public du canton de Genève (ci-après : le Ministère public) à une peine privative de liberté de dix jours, assortie d'un sursis et d'un délai d'épreuve de trois ans, pour infraction à l’art. 19 ch. 1 de la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121), sous forme de la vente de trois sachets, soit 4,4 gr, de marijuana, à une consommatrice pour le prix de CHF 50.-.
Le 18 mai 2006, il a été condamné par le Ministère public à une peine privative de liberté de quinze jours pour non-respect d’une décision d’interdiction de périmètre prononcée le 5 avril 2006.
Le 5 septembre 2006, il a été condamné par un juge d'instruction du canton de Genève à une peine privative de liberté de trente jours pour non-respect d’une décision d’interdiction de périmètre et vente d’un sachet de marijuana pour le prix de CHF 8.-.
Le 23 janvier 2007, il a été condamné par un juge d’instruction à une peine pécuniaire de dix jours-amende à CHF 30.-, avec sursis et délai d'épreuve de deux ans, pour la vente de huit sachets de marijuana d’un poids total de 7,6 gr, pour la somme de CHF 100.-.
Par décision du 4 avril 2007, le SEM a prononcé à l’encontre de M. A______ – qui se faisait alors encore passer pour B______, originaire du Mali, et était dépourvu de passeport valable – une interdiction d'entrée en Suisse (ci-après : IES), valable jusqu'au 3 avril 2012, pour des motifs d'ordre et de sécurité publics.
Le 1er juin 2007, M. A______ a été condamné par le Ministère public à une peine pécuniaire de trente jours-amende à CHF 30.-, avec sursis et délai d'épreuve de trois ans, pour recel (art. 160 ch. 1 al. 1 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 - CP - RS 311.0) d’un vélo volé.
En date du 16 mai 2008, M. A______ s'est marié à Genève avec Mme A______, ressortissante suisse née en 1984, et a reçu à compter de cette date une autorisation de séjour (permis B) pour regroupement familial.
Sont issus de cette union C______, née le ______ 2008, et D______, né le ______ 2010, tous deux de nationalité suisse.
À cet égard, figure au dossier de l’OCPM une copie du passeport gambien de l’intéressé établi le 20 juillet 2007.
Le 27 août 2008, M. A______ a été condamné par un juge d’instruction à une peine pécuniaire de nonante jours-amende à CHF 30.- et à une amende de CHF 1'000.-, avec révocation des sursis accordés, pour violations des règles de la circulation routière (art. 90 ch. 1 de la loi fédérale sur la circulation routière du 19 décembre 1958 - LCR - RS 741.01, en lien avec les art. 26, 27 et 31 à 37 LCR), violation des devoirs en cas d'accident (art. 92 ch. 1 LCR) pour avoir quitté les lieux où il avait, le 18 août 2008, embouti une voiture sans se soucier des dégâts commis (art. 51 LCR), opposition aux actes de l'autorité (art. 286 CP) et séjour illégal du 4 avril 2007 au 3 avril 2012 (art. 115 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 - LEtr - RS 142.20).
Le 2 octobre 2008, le SEM a annulé avec effet immédiat l'IES dont M. A______ faisait l'objet, compte tenu de son récent mariage avec une Suissesse, précisant qu'en cas de nouvelles plaintes fondées, de sévères mesures administratives pourraient être prononcées à son encontre.
Par ordonnance pénale du Ministère public du canton de Berne du 18 juin 2012, M. A______ a été condamné à une amende de CHF 250.- pour un excès de vitesse de 11 km/h à l'intérieur d'une localité.
Le 3 septembre 2013, M. A______ a été condamné à une peine pécuniaire de trente jours-amende à CHF 70.-, avec sursis et délai d'épreuve de trois ans, ainsi qu'à une amende de CHF 525.-, pour conduite le 6 août 2013 d’un véhicule non couvert par l’assurance responsabilité civile (art. 96 al. 2 LCR).
Par jugement du 3 décembre 2013 rendu après quatre-vingt-cinq jours de détention provisoire, le Tribunal correctionnel de l'Est vaudois a condamné M. A______ à une peine privative de liberté de quatre ans pour infraction grave à la LStup (grande mise en danger de la santé).
Statuant sur appel, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a confirmé cette peine par jugement du 7 avril 2014, relevant notamment l’absence d’esquisse de regrets et d’une prise de conscience de l’intéressé.
Par arrêt du 27 octobre 2014, le Tribunal fédéral a rejeté le recours interjeté par l'intéressé à l'encontre du jugement précité.
M. A______, arrêté le 10 août 2011, avait, entre le mois de mai 2011 et le 12 juillet 2011, par le biais de plusieurs transactions effectuées notamment à Genève, Vevey, Berne et en Valais, commercialisé au total au moins 600 gr de cocaïne brute (à un taux de pureté de 30 %) d'une valeur de l'ordre de CHF 34'000.-.
Au mois de mars 2015, M. A______ faisait l’objet de poursuites pour de nombreuses dettes.
Par courrier du 16 mars 2015, Mme A______ a répondu à un courrier de l’OCPM du 5 mars précédent.
Dès la sortie de prison de son mari et malgré les difficultés, elle voulait vivre avec lui et l’aimer profondément. Leurs enfants avaient besoin de leur père, d’une famille réunie.
Par lettre du 17 avril 2015, l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : l'OCPM) a fait part à M. A______, alors détenu aux Établissements de Bellechasse, de son intention de refuser l’octroi d’une autorisation d’établissement en sa faveur et le renouvellement de son autorisation de séjour.
Par courrier du 18 mai 2015, M. A______ a sollicité l’octroi d’une autorisation d’établissement, voire à tout le moins le renouvellement de son autorisation de séjour.
Il a produit des photographies le montrant avec son épouse et leurs deux enfants, des lettres de soutien non signées pour la plupart, émanant entre autres de son beau-père, de sa belle-mère et de sa belle-sœur, une attestation du 26 mars 2015 d’une société de travail temporaire et fixe indiquant être disposée à lui proposer une mission qui pourrait correspondre à son profil, ainsi qu’une attestation du 6 mai 2015 d’un EMS certifiant que Mme A______ y serait engagée du 24 août 2015 au 24 août 2018 en tant qu’apprentie assistante en soins et santé communautaire.
La nécessité de préserver la Suisse d’un délinquant tel que M. A______, représentant une menace grave, l’emportait sur le renouvellement de son autorisation de séjour. Le préjudice subi par sa famille dû à cette séparation, notamment concernant l’organisation de la garde des enfants durant l’apprentissage de son épouse, ainsi que les difficultés que celle-ci rencontrerait en Gambie dans le cas où elle le suivrait, ne sauraient prévaloir sur l’intérêt public.
Il avait quitté la Gambie près de onze ans plus tôt à la suite d'un conflit familial. Parmi ses six frères et ses deux sœurs, seuls ses deux plus jeunes frères étaient restés en Gambie où ils suivaient des études. Ses deux sœurs vivaient au Sénégal auprès de leur époux respectif. Ses quatre autres frères étaient dispersés entre l'Italie et l'Espagne et vivaient dans des conditions précaires. Son père était un petit agriculteur dans son village de Basse en Gambie. Sa mère venait de décéder au Sénégal.
Comme beaucoup de migrants en situation de séjour illégal, il avait vécu d'expédients et avait fait l'objet de cinq condamnations pour des délits mineurs, dont deux liées à son séjour non autorisé, commis entre 2006 et 2007, soit avant sa rencontre avec celle qui allait devenir son épouse. S'agissant des affaires de stupéfiants, elles avaient porté sur de la marijuana exclusivement et concernaient des quantités minimes.
Depuis son mariage et la naissance de son premier enfant en 2008, il avait mené une existence irréprochable au sein de sa famille nucléaire à Genève. Il avait effectué diverses missions temporaires afin de subvenir à l'entretien des siens dans la mesure de ses possibilités et des opportunités de travail qui s'offraient à lui. Pour le surplus, sa famille était aidée par l'Hospice général (ci-après : l’hospice). À cette époque, l’intéressé ne disposait d'aucune formation particulière, ce qui réduisait ses perspectives de trouver un travail qui l'aurait stabilisé, ainsi que sa famille, sur le plan financier.
Au printemps 2011, il avait fait une mauvaise rencontre qui l'avait mené dans une affaire de stupéfiants dans le canton de Vaud. La période sur laquelle les activités reprochées avaient porté était extrêmement courte, soit du 12 mai au 12 juillet 2011. Arrêté en juillet 2011, il avait été placé en détention provisoire, puis remis en liberté en novembre 2011 dans l'attente de son jugement. Il s'était montré digne de la confiance placée en lui par les autorités vaudoises en se comportant de manière irréprochable et en mettant à profit ce temps pour trouver un emploi qui devait débuter en décembre 2013.
Il ressortait de diverses pièces, en particulier du rapport établi le 25 septembre 2015 par le directeur des Établissements de Bellechasse, où il était en exécution de peine depuis le 23 décembre 2014 – depuis son transfert de la prison de la Croisée où il était détenu depuis le 18 décembre 2013 (après un séjour dans la zone carcérale de la police judiciaire de Lausanne depuis le 3 décembre 2013) –, qu’il avait suivi diverses formations, dont une en « technique de nettoyage » dispensée par D______, formation qu'il avait achevée en juin 2015. Il avait également suivi assidûment des cours d'anglais, ainsi qu'une mise à niveau notamment en français et en mathématiques. Selon une attestation intermédiaire de formation du 1er septembre 2015, il s'impliquait dans les formations de manière assidue, prenait sa réinsertion à cœur et souhaitait ardemment réussir à pourvoir aux besoins de sa famille. Depuis juin 2015, l’intéressé avait bénéficié d'une place de travail en secteur ouvert, d'abord aux étables puis aux cuisines. Son comportement dans les différents postes qu'il avait occupés avait toujours été bon. Ses prestations donnaient satisfaction à ses différents responsables qui le décrivaient comme une personne polie, appliquant les consignes de ses chefs et sur laquelle on pouvait compter.
Selon le rapport précité du 25 septembre 2015, M. A______ reconnaissait et regrettait ses actes délictueux, et semblait avoir pris conscience de leur gravité. De manière générale, il avait rapidement intégré le fonctionnement des établissements et entretenait de bonnes relations tant avec les collaborateurs qu'avec ses codétenus. Il n'avait jamais fait l'objet d'aucune sanction. Plusieurs discussions avaient permis de clarifier l'impression qu'avaient pu laisser, par le passé, ses déclarations quant à son amendement. En effet, s'il avait pu manifester une certaine incompréhension du fait que la quantité de stupéfiants retenue lors du recours correspondant à la moitié de celle figurant dans le jugement de première instance sans que cela ne modifie la peine, il admettait que la vente d'un ou plusieurs grammes étaient subsumée au même principe, celui de contrevenir aux lois. Il affichait également une vive répréhension vis-à-vis de ses agissements. Enfin, il avait entrepris de s'acquitter de ses frais de justice par versements mensuels de CHF 30.-.
Les pièces produites à l'appui du recours démontraient que l’intéressé entretenait des relations effectives et sincères tant avec son épouse qu'avec ses deux enfants auxquels il était très attaché et réciproquement. En particulier, elles faisaient état de l'excellente intégration du recourant auprès de sa belle-famille ainsi que de sa forte implication dans la prise en charge de ses enfants. Des témoins pouvaient être entendus sur ce point. Cela ressortait également du rapport du 25 septembre 2015 susmentionné selon lequel ses relations avec l'extérieur, en particulier les visites régulières de sa famille nucléaire (soit de sa femme et de leurs deux enfants), constituaient pour lui un soutien essentiel. Il avait à cœur de maintenir un rôle éducatif auprès de ses enfants malgré sa détention. Ainsi, il participait fréquemment aux ateliers créatifs mis en place par l'association enfants-parents romands (REPR) ayant pour but de promouvoir le maintien de l'exercice du rôle éducatif et des liens entre père et enfants, malgré l'enfermement. Il s'était toujours montré adéquat et à l'aise dans ce cadre. Lorsque son épouse avait subi une intervention chirurgicale en août 2015, il avait obtenu « une conduite exceptionnelle » lui permettant de se rendre auprès de sa famille. Il avait su se montrer digne de la confiance qui lui avait été accordée, en respectant les conditions fixées.
Son épouse n'avait cessé d'affirmer son amour sincère et profond à son égard, comme cela ressortait de la lettre de celle-ci du 30 septembre 2015, à teneur de laquelle, notamment, M. A______, durant son incarcération, avait mûri et s’en était trouvé changé en bien, avait pris conscience de ses actes et s’était repenti.
L’apprentissage de Mme A______ consistait en 40 h par semaine, incluant deux jours de cours par semaine. Elle travaillait par ailleurs trois jours par semaine au sein d’un EMS selon l'horaire suivant : 7h00 à 15h30 ou 12h45 à 21h15. Compte tenu de ses horaires très contraignants, elle avait dû faire appel à une nounou pour garder ses deux enfants dès le matin. En effet, sa famille proche, soit sa mère, son beau-père et son frère, travaillait et n'était pas en mesure de garder les enfants durant la journée. Sur le plan financier, Mme A______ percevait actuellement un salaire mensuel brut de CHF 740.-, ce revenu étant complété par l'hospice. Ce salaire passerait à CHF 960.- la deuxième année puis à CHF 1'550.- la troisième année.
Il était inconcevable, compte tenu de la perspective de gain tant du recourant que de son épouse, qu'ils puissent maintenir un lien, s'il était renvoyé en Gambie. En effet, ce pays se trouvant à 4'000 km aller-retour de Genève, le coût des billets d'avion pour s'y rendre s'élevait à plus de CHF 3'000.-. Dès lors, il ne pouvait être exigé des membres de la famille A______ qu'ils poursuivent leur vie de famille avec cette distance. De même, il ne pouvait être exigé de Mme A______ et des enfants qu'ils aillent s'établir en Gambie. Ainsi, renvoyer M. A______ dans son pays, dans lequel il ne pouvait compter sur aucun soutien, reviendrait à rompre définitivement sa vie de famille et à le punir deux fois. Il sollicitait en conséquence une ultime chance lui permettant de démontrer qu'il avait appris de ses erreurs et qu'il était capable de mener une vie honnête et indépendante auprès de sa femme et de ses deux enfants à Genève.
La Cour d’appel pénale du Tribunal cantonal vaudois avait souligné la très lourde culpabilité du recourant, relevant qu'il n'était pas toxicomane et qu'il ne consommait ni cocaïne ni autre substance pouvant engendrer de la dépendance. L'appelant s'était adonné au trafic de drogue à côté de son travail pour gagner encore plus d'argent. Il était ainsi apparu comme un trafiquant mû exclusivement par l'appât du gain. Il avait déjà été condamné à plusieurs reprises pour le même motif, sans que cela ne modifie son comportement qui s'était au contraire aggravé par un rôle de semi-grossiste que ses nombreuses relations en matière de trafic de stupéfiants tissées au fil du temps et des récidives lui avaient permis d'assumer.
S'agissant du risque de récidive, le jugement du Tribunal correctionnel de l’Est vaudois estimait que le pronostic était défavorable pour un prévenu se présentant pour la septième fois devant ses juges, malgré les peines privatives de liberté précédemment infligées. Le prévenu avait fait grand cas de sa famille, dont il n'avait aucunement tenu compte lors de son trafic.
Pour le surplus, M. A______ ne s'était pas véritablement intégré sur le plan professionnel depuis son arrivée en Suisse. Sa situation financière de même que celle de sa famille étaient précaires.
Enfin, concernant sa réintégration dans son pays d'origine, il était rappelé que le recourant y avait vécu toute son enfance et son adolescence. La plus grande partie de sa famille vivait soit en Gambie soit au Sénégal voisin. La conséquence la plus lourde d'un retour en Gambie de l'intéressé résidait dans l'éloignement de sa femme et ses enfants. Compte tenu néanmoins de l'ensemble des circonstances, l'intérêt public à son éloignement prévalait sur son intérêt privé à la poursuite de son séjour en Suisse, quand bien même il pouvait difficilement être exigé que son épouse et ses enfants le suivent dans son pays d'origine.
M. A______ résidait légalement en Suisse depuis environ huit ans. Il avait vécu toute son enfance et son adolescence en Gambie, pays dans lequel il a encore de la famille. Il n'avait jamais fait preuve d'une bonne intégration, occupant de manière importante les services de la justice jusqu'à sa condamnation à quatre ans de privation de liberté, en cours d'exécution. Il entretenait cependant une relation de couple effective avec son épouse et s'investissait dans son rôle de père en dépit de sa situation.
L'autorité inférieure reconnaissait dans ses observations qu'il ne pouvait être raisonnablement exigé de la part de l'épouse du recourant et de leurs enfants qu'ils le suivent dans son pays. Dans l'hypothèse où le TAPI devait arriver à la conclusion que le non-renouvellement de l'autorisation de séjour sollicité serait conforme au droit, ceux-ci resteraient vraisemblablement en Suisse. Le maintien de la vie familiale à distance pourrait alors s'avérer difficile. En effet, une telle éventualité aurait pour conséquence que l'épouse de l'intéressé serait séparée « physiquement » de son mari et que les enfants communs du couple ne pourraient plus vivre auprès de leur père, ce qui constituerait indéniablement une ingérence extrêmement importante dans leur vie familiale.
Toutefois, lorsque Mme A______ avait épousé M. A______, celui-ci avait déjà été condamné pénalement à cinq reprises et faisait l'objet d'une IES. Cette dernière avait été levée afin de permettre aux fiancés de se marier, avec la précision cependant qu'en cas de nouvelles plaintes fondées des mesures administratives sévères pourraient être prises à l'encontre de l'intéressé. C'était dès lors en connaissance de cause du risque de rechute dans des activités délictueuses que Mme A______ avait épousé l'intéressé. Par ailleurs, le risque précité s'était réalisé avec, en particulier, la commission d'une grave infraction à la LStup. Partant, en l'espèce, la protection de l'art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) ne protégeait pas le couple que le recourant formait avec son épouse, en dépit des efforts de cette dernière pour s'intégrer dans la vie professionnelle.
L'intérêt des enfants, de 5 ans et 7 ans et demi, à ce que leur père puisse rester en Suisse et que la famille puisse être à nouveau réunie devait également être pris en compte. Cet intérêt, très important, était cependant contrebalancé en l'espèce par le fait que le recourant avait déjà bénéficié de la bienveillance des autorités, lesquelles avaient levé l'IES dont il faisait l'objet afin de lui permettre de se marier. Or, il était apparu que cela n'avait pas suffi à le détourner de la délinquance, l'intéressé ayant poursuivi de manière grave ses activités délictueuses, en dépit de l'avertissement qui lui avait été formellement donné, et sans égard envers la collectivité publique ou sa famille.
Outre ses griefs de première instance, il reprochait au TAPI une violation de son droit d’être entendu pour ne pas avoir auditionné son épouse, dont la connaissance de son passé délictueux et judiciaire avant le mariage était contestée.
À teneur d’une attestation du 16 décembre 2015, il avait réussi la formation dans le module 1 en cuisine. Selon une attestation du 15 février 2016, la société de travail temporaire et fixe mentionnée plus haut confirmait sa position du 26 mars 2015 consistant en sa disposition à lui proposer une mission correspondant à son profil.
Était par ailleurs produit le procès-verbal de l’audition de Mme A______ devant le Tribunal correctionnel de l’Est vaudois, à teneur duquel celle-ci avait été étonnée du trafic de cocaïne de son mari et le désapprouvait ; M. A______ l’aidait beaucoup à la maison, où il était souvent, de même qu’à s’occuper de leurs enfants après la sortie de l’école et de la crèche jusqu’au coucher, et les époux se partageaient les tâches ; il avait de bonnes relations avec leurs enfants, qui « [adoraient] passer du temps avec lui ».
Par écriture du 7 mars 2016, l’OCPM s’est opposé à la restitution de l’effet suspensif.
Lors d’une audience du 18 mars 2016, le juge délégué a entendu M. A______ et, à titre de renseignement, Mme A______.
a. M. A______ a déclaré qu’avant le mariage, il n’avait jamais parlé avec son épouse des condamnations pénales dont il avait fait l’objet, ni des problèmes qu’il avait eus avec la police. Au moment de leur rencontre, il habitait dans un foyer et lui avait dit ne pas avoir de permis pour vivre en Suisse. À fin 2007, il avait déménagé chez Mme A______. Lorsqu’elle était tombée enceinte, ils avaient décidé de se marier.
Le recourant était retourné en Gambie en septembre 2013 pour un mois. Auparavant et depuis 2009, il y allait une fois par année pour environ un mois en raison de son activité dans l’import-export. Avant 2009 et depuis le dépôt de sa demande d’asile, il n’y était pas allé. Il avait de la famille en Gambie, en particulier son père avec lequel il n’avait plus de contact faute de bonnes relations. Il avait deux sœurs au Sénégal. Il avait en Gambie un fils, né en 2003, qui vivait avec sa mère et avec lequel il n’avait pas de contact depuis que sa propre mère était décédée, car c’était lorsqu’il venait voir cette dernière qu’il lui parlait au téléphone.
M. A______ regrettait ses actes qui avaient conduit à sa condamnation pénale dans le canton de Vaud. Entre sa sortie de détention provisoire et le jugement pénal, il avait fait beaucoup d’efforts pour améliorer les choses dans sa vie, en apprenant à lire et écrire en français, en travaillant pour l’association Partage durant six mois et en ayant différents emplois, notamment pour une entreprise de voirie, un restaurant et des entreprises de maçonnerie dans le bâtiment. En prison, il essayait d’apprendre le plus de choses pour améliorer sa vie et rester dans le droit chemin. Du 18 au 22 avril 2016, il allait suivre une formation pour transporter des palettes. Il voulait changer sa vie. Lorsqu’il avait été arrêté en 2011 et avant l’arrestation des deux personnes avec lesquelles il faisait du trafic de drogue, il avait déjà arrêté cette activité délictuelle car il savait que ce n’était pas bien, en particulier pour la santé des gens ainsi que pour sa famille.
M. A______ était attaché à son épouse et à leurs enfants. Lorsqu’il avait fait du trafic de drogue, il n’avait tout d’abord pas pensé à eux ; ensuite, il avait pensé à eux et avait arrêté ce trafic, environ un mois avant son arrestation par la police. Depuis qu’il était aux Établissements de Bellechasse, le recourant voyait son épouse et ses enfants deux fois par mois durant une heure et demie chaque fois. Il les appelait trois ou quatre fois par jour au téléphone. Il leur envoyait environ CHF 150.- par mois. Lorsqu’il voyait ses enfants et qu’il retournait en prison, ceux-ci voulaient venir avec lui. C’était une situation difficile pour eux. Ses enfants avaient besoin d’un père.
b. Mme A______ a déclaré que, lorsqu’elle avait rencontré M. A______ à fin avril 2007 à Genève, elle ignorait qu’il avait été condamné pénalement. Elle n’avait pas ressenti le besoin de se renseigner sur sa situation légale ; ils s’étaient simplement rencontrés et aimés.
Sur question du juge délégué qui lui lisait les lettres qu’elle avait adressées les 10 et 29 juillet 2008 à l’OCPM, Mme A______ ne savait pas pourquoi elle avait écrit qu’elle avait rencontré son époux en Espagne et qu’il était venu en Suisse pour leur mariage. Après l’audition de l’épouse, l’intéressé a dit que c’était à sa demande, parce qu’il avait peur que les autorités suisses sachent qu’il leur avait menti sur son identité et son origine.
Son mari regrettait les actes qui l’avaient conduit à sa condamnation par la justice vaudoise. Elle avait été surprise d’apprendre son trafic de drogue et lui avait fait part de sa réprobation. Depuis sa détention provisoire à La Croisée, puis sa détention à Bellechasse, Mme A______ avait vu une évolution en lui. Il avait en effet pris conscience de la gravité de ses actes et les avait assumés.
Si le recours était rejeté et que son mari était renvoyé en Gambie, Mme A______ ne voyait pas de solution, ni pour lui ni pour elle et leurs enfants, sa famille, sa vie et son travail étant à Genève.
Son mari était présent auprès de leurs enfants. Avant son incarcération, il s’en occupait énormément. Depuis son incarcération à La Croisée et à Bellechasse, les enfants demandaient leur père pratiquement tous les jours. Ce dernier, dès qu’il pouvait téléphoner, souhaitait parler à ses enfants. Il leur parlait au téléphone tous les jours depuis qu’il était aux Établissements de Bellechasse, parfois plusieurs fois par jour. Les conjoints s’aimaient toujours autant et leur couple existait toujours malgré ce qui était survenu il y a plus de deux ans avec son arrestation et sa condamnation. Mme A______ souhaitait toujours faire ménage commun avec lui. Elle n’avait pas parlé à ses enfants des détails de cette condamnation. Afin de ne pas leur enlever l’espoir et vu leur jeune âge, elle ne leur avait pas dit qu’il risquait d’être renvoyé de Suisse. Ils imaginaient toujours qu’à la sortie de prison, il reviendrait vivre avec la famille. À l’école, pour les enfants, il y avait des périodes où cela allait bien, d’autres où cela allait moins bien, et ils éprouvaient parfois le besoin de parler avec leurs maîtres de la situation de leur père. Si ce dernier était renvoyé de Suisse, ce serait plus que difficile, même impossible, pour eux de ne pas être avec leur père. Malgré sa condamnation, M. A______ était toujours accepté dans la famille de son épouse, par ses parents, sa sœur et son frère. Ceux-ci l’avaient aimé et apprécié avant sa condamnation et cette dernière n’avait pas changé leurs sentiments.
Le recourant a produit une ordonnance du 18 avril 2016 du juge d’application des peines du canton de Vaud, le libérant conditionnellement dès le 6 mai 2016 et fixant la durée du délai d’épreuve à un an, quatre mois et un jour – soit jusqu’au solde prévu de sa peine, le 7 septembre 2017 –, avec une assistance de probation. Les formations entreprises par le condamné durant sa détention dénotaient une certaine persévérance et le détenu semblait désormais exprimer une forme de honte lorsqu’il était interrogé sur son parcours, avec regrets, prise de conscience, répréhension à l’égard des actes commis et désir de changer de vie.
Par lettre du 25 avril 2016, la chambre administrative a informé les parties de ce que la cause était gardée à juger.
Pour le reste, les arguments des parties seront repris, en tant que de besoin, dans la partie en droit ci-après.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
En vertu de l'art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). À teneur de l’al. 2, les juridictions administratives n'ont pas compétence pour apprécier l'opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi, exception non réalisée dans le cas d'espèce.
Il n'en résulte toutefois pas que l'autorité est libre d'agir comme bon lui semble, puisqu'elle ne peut pas faire abstraction des principes constitutionnels régissant le droit administratif, notamment la légalité, la bonne foi, l'égalité de traitement, la proportionnalité et l'interdiction de l'arbitraire (ATA/366/2013 du 11 juin 2013 consid. 3a).
La violation du droit d’être entendu dont le recourant s’est prévalu dans son acte de recours est en tout état de cause guérie, puisqu’elle n’est pas d’une gravité particulière et que la chambre de céans, qui dispose du même pouvoir d'examen que le TAPI, a procédé aux mesures d’instruction souhaitées par l’intéressé, réparant ainsi l’éventuel vice invoqué (dans ce sens, ATF 129 I 129 consid. 2.2.3 ; 126 I 68 consid. 2 ; 124 II 132 consid. 2d ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_449/2012 du 6 juin 2012 consid. 2.4.1 ; ATA/563/2015 du 2 juin 2015 consid. 2a).
a. Selon l’art. 33 LEtr, l’autorisation de séjour est octroyée pour un séjour de plus d’une année (al. 1) ; elle est octroyée pour un séjour dont le but est déterminé et peut être assortie d’autres conditions (al. 2) ; sa durée de validité est limitée, mais peut être prolongée s’il n’existe aucun motif de révocation au sens de l’art. 62 LEtr.
Aux termes de l’art. 42 LEtr, le conjoint d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité, à condition de vivre en ménage avec lui (al. 1) ; après un séjour légal ininterrompu de cinq ans, le conjoint a droit à l'octroi d'une autorisation d'établissement (al. 3).
À teneur de l’art. 51 LEtr, les droits prévus à l’art. 42 LEtr s’éteignent dans les cas suivants : a. ils sont invoqués abusivement, notamment pour éluder les dispositions de la présente loi sur l’admission et le séjour ou ses dispositions d’exécution ; b. il existe des motifs de révocation au sens de l’art. 63 LEtr.
L’art. 63 LEtr prévoit, directement ou par renvoi, quatre hypothèses de révocation de l’autorisation d’établissement :
l’étranger ou son représentant légal a fait de fausses déclarations ou a dissimulé des faits essentiels durant la procédure d’autorisation (art. 63 al. 1 let. a cum 62 let. a LEtr) ;
l’étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée ou a fait l’objet d’une mesure pénale prévue aux art. 61 ou 64 CP (art. 63 al. 1 let. a cum 62 let. b LEtr) ;
l’étranger attente de manière très grave à la sécurité et l’ordre publics en Suisse ou à l’étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse (art. 63 al. 1 let. b LEtr) ;
lui-même ou une personne dont il a la charge dépend durablement et dans une large mesure de l’aide sociale (art. 63 al. 1 let. c LEtr).
Selon l’art. 80 al. 1 let. a de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), il y a notamment atteinte à la sécurité et à l'ordre publics en cas de violation de prescriptions légales ou de décisions de l'autorité. L’al. 2 précise que la sécurité et l’ordre publics sont menacés lorsque des éléments concrets indiquent que le séjour en Suisse de la personne concernée conduit selon toute vraisemblance à une atteinte à la sécurité et à l’ordre publics.
b. Selon la jurisprudence, la condition de la peine de longue durée de l'art. 62 let. b LEtr est réalisée, dès que la peine - pourvu qu’il s’agisse d’une seule peine (ATF 137 II 297 consid. 2.3.4) - dépasse une année, indépendamment du fait qu'elle ait été prononcée avec un sursis complet, un sursis partiel ou sans sursis (ATF 139 I 16 consid. 2.1 ; 135 II 377 consid. 4.5 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_288/2013 du 27 juin 2013 consid. 2.1).
Il y a atteinte très grave à la sécurité et l'ordre publics au sens de art. 63 al. 1 let. b LEtr lorsque, par son comportement, l'étranger a lésé ou menacé des biens juridiques particulièrement importants, tels l'intégrité physique, psychique ou sexuelle (ATF 139 I 16 consid. 2.1 ; 137 II 297 consid. 3.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_200/2013 du 16 juillet 2013 consid. 3.1).
c. Quand le refus d'octroyer une autorisation de séjour ainsi que la révocation d’une autorisation d’établissement se fondent sur la commission d'une infraction, la peine infligée par le juge pénal est le premier critère servant à évaluer la gravité de la faute et à procéder à la pesée des intérêts en présence (arrêts du Tribunal fédéral 2C_139/2013 du 11 juin 2013 consid. 7.1 ; 2C_148/2010 du 11 octobre 2010 consid. 4.1 ; 2C_418/2009 précité ; 2C_464/2009 du 21 octobre 2009 consid. 5).
Les infractions à la LStup constituent une atteinte grave à l'ordre et à la sécurité publics, au vu des ravages de la drogue dans la population, spécialement auprès des jeunes et des personnes socialement fragilisées. C'est pourquoi il se justifie de se montrer particulièrement rigoureux à l'égard des personnes ayant commis des crimes ou des délits graves en matière de trafic de drogue (ATF 139 II 121 consid. 5.3 ; 137 II 297 consid. 3.3 ; ATF 125 II 521 consid. 4a ; Arrêts du Tribunal fédéral 2C_516/2012 du 17 octobre 2012 consid. 2.2 ; 2C_655/2011 du 7 février 2012 consid. 9.2), surtout s’ils ne sont pas eux-mêmes consommateurs mais agissent par pur appât du gain (arrêt du Tribunal fédéral 2C_139/2013 du 11 juin 2013 consid. 7.2). Il existe donc un intérêt public et prépondérant à renvoyer de Suisse les étrangers qui ont commis des infractions à la législation fédérale sur les stupéfiants d'une certaine gravité (ATF 139 I 145 consid. 2.5 ; 125 II 521 consid. 4a ; 122 II 433 consid. 2c). Aussi, seules des circonstances exceptionnelles permettent de faire pencher la balance en faveur de l'étranger en cause (arrêts du Tribunal fédéral 2C_19/2011 du 27 septembre 2011 consid. 4.1 ; 2A.267/2005 du 14 juin 2005 consid. 2.2). Partant, les étrangers qui sont mêlés au commerce des stupéfiants doivent s'attendre à faire l'objet d'une mesures d'éloignement (arrêts du Tribunal fédéral 2A.7/2004 du 2 août 2004 consid. 5.1 ; 2A.615/2002 du 21 avril 2004 consid. 4.4).
Le risque de récidive est également un facteur important qui doit s'apprécier d'autant plus rigoureusement que les faits reprochés sont graves (ATF 120 Ib 6 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_148/2010 précité). Les autorités compétentes en matière d'étrangers ne sont ainsi pas tenues de délivrer une autorisation de séjour à l'étranger en raison du bon comportement de celui-ci en prison, ni en raison d'une libération conditionnelle anticipée (arrêt du Tribunal fédéral 2A.296/2002 du 18 juin 2002).
d. Un étranger peut se prévaloir de l'art. 8 § 1 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Pour qu'il puisse invoquer la protection de la vie familiale découlant de cette disposition, l'étranger doit entretenir une relation étroite et effective avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (ATF 139 I 330 consid. 2.1 ; 137 I 284 consid. 1.3 ; 135 I 143 consid. 1.3.1).
Le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 CEDH n'est toutefois pas absolu. Une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible selon l'art. 8 § 2 CEDH, pour autant qu'elle soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et libertés d'autrui. Le refus de prolonger une autorisation de séjour ou d'établissement fondé sur l'art. 8 § 2 CEDH suppose une pesée des intérêts en présence et l'examen de la proportionnalité de la mesure (ATF 139 I 145 consid. 2.2 ; 135 II 377 consid. 4.3). Pour apprécier ce qui est équitable, l'autorité doit – dans le cadre de la pesée des intérêts en jeu en application des art. 96 LEtr et 8 § 2 CEDH (ATF 135 II 377 consid. 4.3) – notamment tenir compte de la gravité de la faute commise par l'étranger, de la durée de son séjour en Suisse et du préjudice qu'il aurait à subir avec sa famille du fait de l'expulsion, respectivement du refus d'accorder ou de prolonger une autorisation de séjour. Selon la jurisprudence Reneja (ATF 110 Ib 201) – qui demeure valable sous la LEtr (ATF 139 I 145 consid. 2.3 ; 135 II 377 consid. 4.3 et 4.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_963/2015 du 29 février 2016 consid. 4.2) – applicable au conjoint étranger d'un ressortissant suisse, une condamnation à deux ans de privation de liberté constitue la limite à partir de laquelle, en principe, il y a lieu de refuser l'autorisation de séjour, quand il s'agit d'une première demande d'autorisation ou d'une requête de prolongation d'autorisation déposée après un séjour de courte durée. Cette limite de deux ans ne constitue pas une limite absolue et a été fixée à titre indicatif (ATF 139 I 145 consid. 2.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_963/2015 précité consid. 4.2).
Doit également être pris en considération le fait que le conjoint, au moment du mariage, connaissait le passé criminel de la personne étrangère qu'il entendait épouser et devait par conséquent savoir qu'il risquait de ne pas pouvoir vivre sa vie maritale en Suisse (arrêts du Tribunal fédéral 2C_855/2012 du 21 janvier 2013 consid. 61 ; 2C_141/2012 du 30 juillet 2012 consid. 6.3).
Dans la pesée des intérêts, il faut également tenir compte de l'intérêt de l'enfant à maintenir des contacts réguliers avec son père, ainsi que l'exige art. 3 de la Convention relative aux droits de l'enfant du 20 novembre 1989 (CDE - RS 0.107). Les dispositions de la convention ne font toutefois pas de l'intérêt de l'enfant un critère exclusif, mais un élément d'appréciation dont l'autorité doit tenir compte lorsqu'il s'agit de mettre en balance les différents intérêts en présence (ATF 139 I 315 consid. 2.4 p. 321 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_963/2015 précité consid. 4.2).
e. À teneur de l’art. 96 al. 2 LEtr, lorsqu'une mesure serait justifiée, mais qu'elle n'est pas adéquate, l'autorité compétente peut donner un simple avertissement à la personne concernée en lui adressant un avis comminatoire.
b. L’affirmation du TAPI selon laquelle c’était en connaissance de cause du risque de rechute dans des activités délictueuses que Mme A______ avait épousé l'intéressé ne repose sur aucun élément de fait concret. Au contraire, l’épouse a, de manière constante, y compris devant le juge délégué de la chambre de céans, déclaré qu’au moment du mariage, elle ne connaissait pas le passé délictueux du recourant, ni même ses activités. Compte tenu des circonstances particulières du cas, notamment du fait que la dernière condamnation avant le mariage remontait à presque une année, rien ne permet de mettre en doute ces déclarations, quand bien même l’attitude de l’épouse peut paraître naïve. De plus, le mariage apparaît avoir été décidé en raison de l’attente du premier enfant du couple, conçu en automne 2007.
c. L’attachement réciproque des époux apparaît sincère et profond et ils comptent vivre en ménage commun, de sorte que les conditions d’application de l’art. 8 § 1 CEDH sont réalisées. Surtout, l’attachement très fort des enfants du couple pour le recourant et le besoin qu’ils ont de le voir ou de l’entendre fréquemment, même lorsqu’il est en prison, constituent une circonstance tout particulière et importante à prendre en considération.
Il est incontesté qu'il ne peut pas être raisonnablement exigé de la part de l'épouse du recourant et de leurs enfants qu'ils le suivent dans son pays. En outre, en cas de renvoi de celui-ci en Gambie, il est très vraisemblable, comme allégué par l’intéressé, que la famille, dont les moyens financiers ne sont pas élevés, ne pourrait être réunie que relativement peu souvent et que les relations au sein de celle-ci s’en trouveraient très fortement entravées.
Le risque qu’une séparation due à l’éloignement du recourant cause aux enfants des souffrances qui pourraient être difficilement surmontables et de nature à entraver leur développement psychologique et affectif ne doit pas être négligé, ce alors que l’intéressé a, à tout le moins depuis son incarcération en décembre 2013, manifesté ses regrets pour les graves actes commis ainsi que sa volonté de changer et de ne plus retomber dans le crime, et qu’un risque de récidive paraît donc en l’état faible.
d. Dans ces circonstances exceptionnelles, au regard en particulier de la situation des enfants et de leur intérêt, le refus de prolongation de l’autorisation de séjour du recourant, qui implique son renvoi de Suisse, viole l’art. 8 CEDH, mésuse du pouvoir d’appréciation de l’intimé, apparaît disproportionné et est donc contraire au droit.
La requête de restitution de l’effet suspensif est donc sans objet.
La prolongation de l'autorisation de séjour du recourant implique qu'il ne commette plus de nouveaux délits. S'il devait récidiver, il s'exposerait à des mesures d'éloignement (arrêts du Tribunal fédéral 2C_370/2012 du 29 octobre 2012 consid. 3.2, 2C_902/2011 du 14 mai 2012, consid. 3). Il y a donc lieu de lui adresser un avertissement formel en ce sens, en application de l’art. 96 al. 2 LEtr.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 29 février 2016 par M. A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 28 janvier 2016 ;
au fond :
l’admet ;
annule le jugement du Tribunal administratif de première instance du 28 janvier 2016 ;
annule la décision de l'office cantonal de la population et des migrations du 31 août 2015 ;
renvoie la cause à l'office cantonal de la population et des migrations pour nouvelle décision au sens des considérants ;
adresse un avertissement selon l'art. 96 al. 2 LEtr à M. A______, dans le sens des considérants ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ;
alloue à M. A______ une indemnité de procédure de CHF 1’500.- pour la première et la seconde instances, à la charge de l’État de Genève ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Magali Ulanowski, avocate du recourant, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Payot Zen-Ruffinen, M. Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.