POUVOIR JUDICIAIRE
A/627/2015-PE ATA/188/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 1er mars 2016
dans la cause
Madame A______ et Monsieur B______ agissant pour eux-mêmes et pour leurs enfants mineurs C______ et D______ représentés par Caritas Genève, soit pour lui Monsieur Alexandre Schmid, mandataire
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 12 juin 2015 (JTAPI/709/2015)
EN FAIT
Le 26 février 2001, sa demande d'asile a été rejetée, tout comme le recours formulé contre cette décision.
Selon ses déclarations, il a quitté la Suisse en décembre 2000 mais y est revenu le 6 septembre 2001.
Madame A______, née le ______1982, est également ressortissante du Kosovo. Elle est arrivée à Genève en 2002, sans être au bénéfice d'un visa d'entrée.
Mme A______ et M. B______ se sont rencontrés à Genève en 2003. De leur union sont nés C______, le ______ 2004 et D______, le ______2010.
Par décision du 10 novembre 2005, l'office fédéral des migrations, devenu dès le 1er janvier 2015, le secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) a prononcé une interdiction d'entrée sur le territoire suisse à l'encontre de Mme A______ valable avec effet immédiat jusqu'au 9 novembre 2007 aux motifs qu'elle avait tenté de franchir illégalement la frontière et qu'étant étrangère, son retour en Suisse était indésirable pour des motifs préventifs d'assistance publique.
Par décision du 15 novembre 2005 du SEM, M. B______ a fait l'objet d'une interdiction d'entrée valable avec effet immédiat jusqu'au 14 novembre 2008, pour avoir été en possession de documents étrangers falsifiés et avoir tenté de franchir illégalement la frontière.
Le 3 décembre 2013, par l'intermédiaire de leur conseil, M. B______, Mme A______ et leurs enfants ont déposé auprès de l’office cantonal de la population, devenu le 11 décembre 2013 l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM), une demande d'autorisation de séjour pour cas de rigueur en vue de régulariser leur situation.
M. B______ était arrivé en Suisse en 2001 et avait travaillé dans les cuisines de divers restaurants de 2001 à 2005. Dès 2006, il avait exercé en tant que livreur auprès de F______ Sàrl (ci-après : F______). Hormis deux frères, il n'avait plus de famille au Kosovo. En outre, il avait un frère et un cousin à Genève. Il était en ménage avec Mme A______, avec laquelle il avait eu deux enfants, dont l'une était scolarisée.
Ils sous-louaient un appartement de trois pièces pour un loyer mensuel de CHF 1'370.- et tous les membres de la famille étaient assurés contre la maladie. M. B______ avait également un numéro de l’assurance-vieillesse et survivants (ci-après : AVS) et un casier judiciaire vierge. Enfin, toute la famille était bien intégrée à Genève.
L'autorisation sollicitée lui a été délivrée le 2 mai 2014 avec la mention qu'elle était révocable en tout temps et valable jusqu'à droit connu sur la demande d'autorisation de séjour.
M. B______ était venu en Suisse pour retrouver une stabilité, car suite à la guerre, il n'avait plus rien et plus de travail. Mme A______ y était venue pour des raisons économiques. En 2005, ils s'étaient rendus en France pendant quatre mois. Hormis ce séjour, ils n'avaient pas quitté la Suisse depuis 2001 pour lui, et depuis 2002 pour elle.
M. B______ avait travaillé en tant qu'aide-cuisinier au restaurant G______ de 2001 à 2003 puis de 2003 à 2005 en tant que serveur et aide-cuisinier au restaurant H______. Il avait travaillé, de 2006 au 31 décembre 2013, comme livreur chez F______. Il travaillait à nouveau pour cette entreprise depuis le 2 juin 2014. Quant à Mme A______, elle avait travaillé pendant une année dans un restaurant aux Pâquis en tant qu'aide-cuisinière et exerçait maintenant comme femme de ménage à raison d'une heure par semaine. Elle recherchait d'autres employeurs. Toute la famille était affiliée auprès d'une assurance-maladie. Ils avaient des revenus bruts de CHF 5'600.- et des charges de CHF 3'150.-. Ils avaient reçu des prestations d'assistance du 1er janvier au 1er juin 2014.
C______ était inscrite en 6ème primaire à l'école du Lignon. D______ allait à la crèche et commencerait ensuite l'école.
Ils n'envisageaient pas de retourner dans leur pays d'origine car ils étaient en Suisse depuis près de quatorze ans, parlaient français et y aimaient la vie. S'ils devaient partir, ils devraient tout recommencer et les enfants aussi. Ils se sentaient de plus bien intégrés en Suisse, avaient des amis proches et participaient à des activités. M. B______ faisait du théâtre et Mme A______ avait suivi des cours de français au centre d'accueil et de formation pour femmes migrantes (ci-après : Camarada).
Le 3 juin 2014, M. B______, Mme A______ et leurs enfants ont déposé auprès de l'OCPM une demande de visa de retour au Kosovo pour une durée de trente jours.
Le 1er août 2014, M. B______ et Mme A______ se sont mariés à Rahovec, au Kosovo.
Le 24 septembre 2014, l'OCPM a informé les intéressés de son intention de refuser de leur délivrer l'autorisation de séjour sollicitée dans la mesure où leur situation ne présentait pas un cas de détresse personnelle.
Un délai de trente jours leur était accordé pour faire part de leurs observations.
Par courrier du 8 octobre 2014, le conseil des intéressés a rappelé que compte tenu de la durée de séjour de la famille, de sa parfaite intégration, de la scolarisation des enfants et de leur indépendance financière, les conditions pour un cas de rigueur étaient réunies.
Le 26 janvier 2015, l'OCPM a notifié deux décisions, l'une à M. B______, l'autre à Mme A______ et à leurs deux enfants, C______ et D______, refusant la délivrance de l'autorisation sollicitée et prononçant le renvoi de Suisse, en leur impartissant un délai au 15 mai 2015 pour quitter le territoire.
En substance, leur situation ne représentait pas un cas d'extrême gravité. La durée de séjour de M. B______ et de Mme A______ devait être relativisée par rapport aux nombreuses années passées dans leur pays d'origine. En outre, ils ne pouvaient pas se prévaloir d'une intégration professionnelle ou sociale particulièrement marquée au point de devoir admettre qu'ils ne puissent quitter la Suisse sans devoir être confrontés à des obstacles insurmontables. Même si les enfants avaient débuté leur scolarité en Suisse, leur intégration n'était pas à ce point poussée qu'ils ne pourraient plus se réadapter à leur patrie et à un régime scolaire différent. Leur jeune âge et la capacité d'adaptation qui en découlait, ainsi que leur connaissance de la langue, parlée à la maison avec leurs parents, étaient autant d'éléments qui leur permettraient de s'adapter à ce changement avec l'aide de leurs proches. Enfin, ils n'avaient pas démontré l'existence d'obstacles à leur retour dans leur pays d'origine et l'exécution de leur renvoi apparaissait exigible, possible et licite.
L'autorité intimée avait considéré à tort que l'intégration de la famille n'était pas marquée puisqu'il était au contraire rare de voir des migrants présentant une intégration aussi aboutie, issue d'une implication professionnelle et sociale extrêmement importante. Ils avaient toujours travaillé, sans recourir à l'aide sociale, à l'exception de la courte période en 2014, étant donné que M. B______ était en conflit avec son employeur. Les deux enfants étaient très bien intégrés en Suisse et n'avaient aucune attache avec le Kosovo. Ils ne parlaient d'ailleurs que le français. L'entourage scolaire soulignait leur attitude, lequel faisait unanimement état de leur comportement exemplaire et de leur excellente intégration et des bonnes capacités de C______.
À l'appui de leur recours, ils ont notamment produit le contrat de travail de durée indéterminée de M. B______ conclu avec F______ pour le 1er juin 2014, des fiches de salaires des mois de septembre, novembre et décembre 2014, selon lesquelles il gagnait un salaire net oscillant entre CHF 3'450.- et CHF 3'630.-, une attestation de Monsieur I______ indiquant qu'il avait confié au recourant des services de livraisons, une attestation de l'école de C______ selon laquelle elle était bien intégrée dans sa classe et progressait de manière très satisfaisante dans ses apprentissages, une affiche de la troupe de théâtre « J______ » pour un spectacle dans lequel jouait C______, une attestation de l'école de danse concernant C______ à teneur de laquelle elle était une élève appliquée et assidue, au comportement exemplaire au niveau de ses camarades de danse et de sa professeure, deux attestations scolaires selon lesquelles C______ et D______ étaient respectivement inscrits en 7ème et 1ère primaire, des attestations d'amis et de voisins à teneur desquelles la famille faisait preuve de gentillesse, de politesse, d'un comportement exemplaire et d'une grande serviabilité.
Bien que la durée du séjour des parents en Suisse fût relativement longue, leur situation professionnelle et financière demeurait précaire. De plus, les enfants, âgés de 11 et 5 ans, étaient encore très jeunes et pourraient s'adapter à de nouvelles conditions de vie sans rencontrer d'importantes difficultés, grâce notamment au soutien de leur famille.
La famille ne satisfaisait pas aux conditions strictes requises pour la reconnaissance d'un cas de rigueur. Il n'apparaissait pas qu'ils se trouvaient dans une situation si rigoureuse ou de détresse telle que l'on ne saurait exiger d'eux qu'ils retournent vivre dans leur pays d'origine. La durée de leur séjour devait être relativisée compte tenu du fait que ces années en Suisse avaient été vécues en violation des dispositions légales en la matière. Leur comportement ne pouvait être qualifié d'irréprochable dès lors qu'ils avaient contrevenus aux dispositions légales régissant l'entrée et le séjour d'entrée en Suisse, que M. B______ était connu sous quatre identités, qu'il avait été poursuivi notamment pour faux dans les titres et qu'il faisait l'objet de poursuites. Par ailleurs, ils avaient bénéficié de prestations de l'aide sociale pendant cinq mois en 2014. Leur intégration professionnelle pouvait être qualifiée de bonne mais n'était pas exceptionnelle et leur intégration sociale ne pouvait à elle seule justifier l'admission d'un cas de rigueur. S'agissant des enfants, leur intégration au milieu socio-culturel suisse n'était pas irréversible au point qu’un renvoi au Kosovo constituerait un déracinement ne pouvant leur être imposé.
Leur intégration sociale et professionnelle était très aboutie. M. B______ avait travaillé dès son arrivée en Suisse, ce qui avait permis à la famille de bénéficier d'une indépendance financière. Malgré la charge de ses deux enfants, Mme A______ travaillait quant à elle à temps partiel. S'ils avaient dû avoir recours à l'assistance publique pendant une brève période de cinq mois, c'était en raison d'un litige entre M. B______ et son ancien employeur, lequel avait par ailleurs entraîné certaines dettes. Sur le plan social, M. B______ maîtrisait parfaitement le français, tandis que Mme A______ continuait à prendre des cours pour améliorer le sien. Ils étaient par ailleurs très appréciés par toutes les personnes les côtoyant, comme en attestaient les nombreuses lettres de soutien versées au dossier, et s'impliquaient dans la communauté.
La famille n'avait par ailleurs quasiment plus aucun lien avec le Kosovo. Les demandes de visa de retour n'avaient d'ailleurs pas été formulées pour se rendre au Kosovo, à l'exception de celle ayant précédé leur mariage. Il convenait enfin de relativiser le fait qu'ils avaient commis des infractions pénales dès lors qu'elles étaient légères, inhérentes à leur statut – s'agissant de celles relatives aux dispositions légales régissant l'entrée et le séjour d'entrée en Suisse – et que leurs casiers judiciaires étaient vierges.
S'agissant de leurs enfants, ils étaient tous deux scolarisés et leur attitude était exemplaire. Ils étaient appréciés de tous et avaient de très bonnes notes. Si C______ comprenait l'albanais, tel n'était pas le cas de D______. En famille, ils parlaient français. Un renvoi constituerait pour eux un déracinement particulièrement rude, susceptible de leur causer de graves préjudices tant au niveau de leur développement que de leur bien-être.
À l'appui de leur recours, ils ont notamment produit un extrait du casier judiciaire de M. B______ indiquant qu'il n'y figurait pas, le bulletin scolaire de fin de 7ème primaire de C______ selon lequel elle était promue avec des moyennes comprises entre 5.0 et 5.5, elle avait atteint avec aisance les niveaux de connaissance pour les disciplines sans note et elle était félicitée pour son sérieux et son implication scolaire ; le bulletin scolaire de fin de 1ère primaire de D______ indiquant que la progression de l'enfant durant l'année scolaire était très satisfaisante et le félicitant pour son attitude et sa motivation, des demandes de visa de retour faites en décembre 2014 et juin 2015 pour toute la famille et en février et avril 2014 pour M. B______ seul.
Le 20 août 2015, le TAPI a transmis son dossier, sans observations.
Le 16 septembre 2015, l'OCPM a conclu au rejet du recours, persistant, en la développant, dans l'argumentation à l'appui de ses décisions du 26 janvier 2015.
L'OCPM a produit son dossier, soit notamment les documents suivants :
– une fiche intitulée « Renseignements de police » du 10 juin 2014 relevant que M. B______ avait plusieurs antécédents pénaux pour violation des dispositions sur la circulation routière en 2005 et 2010 (conduite d'un véhicule sans permis de conduire, contravention et violation des règles de circulation), des dispositions relatives aux étrangers en 2010 (séjour illégal, exercice d'une activité lucrative sans autorisation) et pour faux dans les titres en 2006 ;
– des attestations de l'office des poursuites des 4 juin 2014 indiquant que M. B______ faisait l'objet de poursuites pour un montant total de CHF 5'387.-, tandis que Mme A______ ne faisait l'objet d'aucune poursuite ni d'aucun acte de défaut de biens ;
– différents bulletins scolaires pour les années 2012-2013 et 2013-2014 attestant que C______ était très appliquée à l'école primaire et avait obtenu des résultats scolaires oscillant entre 5 et 5.8 pour les 5ème et 6ème années ;
– une attestation de la directrice de l'établissement K______ selon laquelle C______ était bien intégrée dans sa classe. Elle progressait de manière très satisfaisante dans ses apprentissages ;
– le contrat d'accueil pour l'inscription de D______ dans une institution de la petite enfance pour l'année 2013-2014 ;
– une attestation de Camarada du 10 juin 2014 selon laquelle Mme A______ avait suivi des cours de français de février à juin 2013, puis de septembre à décembre 2013 et de janvier à juin 2014 et avait un niveau B1 pour la compréhension et l'expression orales et A1 pour la lecture et l'écriture. Elle était motivée, très attentive aux autres et bien intégrée dans le groupe de classe, toujours présente et prête à rendre service ;
– une attestation de la présidente d'une troupe de théâtre du 20 juin 2014 indiquant que M. B______ avait participé, pour la deuxième fois, au déménagement, montage et démontage des décors, ainsi qu'au service des boissons lors des représentations de la troupe ;
Ils ont par ailleurs indiqué que Mme A______ avait conclu un contrat de travail le 30 septembre 2015 pour une durée indéterminée et un taux d'activité à 20 % avec la société L______ SA (ci-après : L______). Une copie était jointe.
Le 12 octobre 2015, la cause a été gardée à juger.
Pour le reste, les arguments des parties seront repris en tant que besoin dans la partie en droit ci-après.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le recours porte sur le refus d’autorisation de séjour pour cas d’extrême gravité et le renvoi de Suisse de M. B______, Mme A______ et leurs enfants mineurs C______ et D______.
Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit y compris l’excès et l’abus de pouvoir d’appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, celle-ci ne connaît pas de l’opportunité d’une décision prise en matière de police des étrangers, dès lors qu’il ne s’agit pas d’une mesure de contrainte (art. 61 al. 1 LPA ; art. 10 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 (LaLEtr - F 2 10, a contrario).
a. La loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) et ses ordonnances d'exécution, en particulier l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), règlent l’entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n’est pas réglé par d’autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEtr).
b. À teneur de l’art. 30 al. 1 let. b LEtr, il est possible de déroger aux conditions d’admission (art. 18 à 29 LEtr) notamment dans le but de tenir compte des cas individuels d’une extrême gravité ou d’intérêts publics majeurs.
L’art. 31 al. 1 OASA, qui comprend une liste exemplative des critères à prendre en considération pour la reconnaissance des cas individuels d’une extrême gravité, précise que lors de l’appréciation, il convient de tenir compte notamment de l’intégration du requérant (let. a), du respect de l’ordre juridique suisse par le requérant (let. b), de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de la situation financière et de la volonté de prendre part à la vie économique et d’acquérir une formation (let. d), de la durée de la présence en Suisse (let. e), de l’état de santé (let. f) et des possibilités de réintégration dans l’État de provenance (let. g).
c. La jurisprudence développée au sujet des cas de rigueur selon le droit en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007 (art. 13f de l’ancienne ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 - aOLE - RS 142.20) est toujours d’actualité pour les cas d’extrême gravité qui leur ont succédé (ATF 136 I 254 consid. 5.3.1). Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEtr et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel et les conditions pour la reconnaissance d’une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 ; ATA/980/2015 du 22 septembre 2015 ; ATA/815/2015 du 11 août 2015 consid. 4c et les arrêts cités). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 137 II 345 consid. 3.2.1).
d. Aussi, conformément à la pratique et à la jurisprudence constantes en la matière, développées initialement en relation avec l’art. 13 let. f aOLE, les conditions mises à la reconnaissance d’une situation d’extrême gravité doivent être appréciées de manière restrictive. Il est nécessaire que l’étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Lors de l’appréciation d’un cas de rigueur, il y a lieu de tenir compte de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce. Le fait que l’étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu’il s’y soit bien intégré (au plan professionnel et social) et que son comportement n’ait pas fait l’objet de plaintes ne suffit pas à constituer un cas individuel d’extrême gravité ; encore faut-il que la relation de l’intéressé avec la Suisse soit si étroite qu’on ne puisse exiger de lui qu’il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d’origine (arrêt du Tribunal administratif fédéral [ci-après : TAF] C-636/2010 du 14 décembre 2010 [partiellement publié in : ATAF 2010/55] consid. 5.2 et 5.3 et la jurisprudence et la doctrine citées ; ATAF 2009/40 du 3 septembre 2009 ; Blaise VUILLE/Claude SCHENK : l’art. 14 al. 2 de la loi sur l’asile et la notion d’intégration, in : Cesla AMARELLE [éd.], l’intégration des étrangers à l’épreuve du droit suisse, 2012, p. 114).
Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d’un cas de rigueur au sens de la jurisprudence susmentionnée, il convient de citer, en particulier, la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la situation des enfants, notamment une bonne intégration scolaire aboutissant après plusieurs années à une fin d’études couronnée de succès ; constituent en revanche des facteurs allant dans un sens opposé le fait que la personne concernée n’arrive pas à subsister de manière indépendante et doive recourir à l’aide sociale, ou des liens conservés avec le pays d’origine (par exemple sur le plan familial) susceptibles de faciliter sa réintégration (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-636/2010 précité consid. 5.3 ; Blaise VUILLE/Claude SCHENK, op. cit. p. 114 ss, et la doctrine citée).
e. La situation des enfants peut, selon les circonstances, poser des problèmes particuliers. Comme pour les adultes, il y a lieu de tenir compte des effets qu’entraîneraient pour eux un retour forcé dans leur pays d’origine.
D’une manière générale, lorsqu’un enfant a passé les premières années de sa vie en Suisse et y a seulement commencé sa scolarité, il reste encore attaché dans une large mesure à son pays d’origine, par le biais de ses parents. Son intégration au milieu socioculturel suisse n’est alors pas si profonde et irréversible qu’un retour dans sa patrie constituerait un déracinement complet (ATAF 2007/16 du 1er juin 2007 et la jurisprudence et la doctrine citées). Avec la scolarisation, l’intégration au milieu suisse s’accentue. Dans cette perspective, il convient de tenir compte de l’âge de l’enfant lors de son arrivée en Suisse et au moment où se pose la question du retour, des efforts consentis, de la durée, du degré et de la réussite de la scolarité, de l’état d’avancement de la formation professionnelle, ainsi que de la possibilité de poursuivre ou d’exploiter, dans le pays d’origine, la scolarisation ou la formation professionnelle entamée en Suisse. Un retour dans la patrie peut, en particulier, représenter une rigueur excessive pour des adolescents ayant suivi l’école durant plusieurs années et achevé leur scolarité avec de bons résultats. L’adolescence est en effet une période importante du développement personnel, scolaire et professionnel, entraînant souvent une intégration accrue dans un milieu déterminé (ATF 123 II 125 consid. 4b p. 129 ss ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_75/2011 du 6 avril 2011 rendu dans la même affaire, consid. 3.4).
Sous l’angle du cas de rigueur, le Tribunal fédéral a considéré que cette pratique différenciée réalisait la prise en compte de l’intérêt supérieur de l’enfant, telle qu’elle est prescrite par l’art. 3 al. 1 de la Convention relative aux droits de l’enfant du 2 novembre 1989 (CDE - RS 0.107), convention entrée en vigueur pour la Suisse le 26 mars 1997 (arrêts du Tribunal fédéral 2A.679/2006 du 9 février 2007 consid. 3 et 2A.43/2006 du 31 mai 2006 consid. 3.1 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-3592/2010 du 8 octobre 2012 consid. 6.2).
b. Plus récemment, dans un cas concernant un couple avec deux enfants dont l'aîné était âgé de 13 ans, aucune des personnes concernées n'ayant par ailleurs de famille en Suisse, le Tribunal fédéral a confirmé un jugement du TAF, en estimant qu'« assurément, [l']âge [de l'aîné] et l'avancement relatif de son parcours scolaire sont des éléments de nature à compliquer sa réintégration dans son pays d'origine (…). Ils ne sont cependant pas suffisants, à eux seuls, pour faire obstacle au renvoi de la famille. Il est en effet établi que [l'enfant] parle parfaitement l'espagnol et qu'il n'a pas encore terminé sa scolarité obligatoire ; la poursuite de celle-ci en Équateur devrait donc pouvoir se faire dans des conditions satisfaisantes. À cet égard, sa situation n'est pas comparable à celle d'un jeune qui aurait entrepris des études ou une formation professionnelle initiale en Suisse, par exemple un apprentissage, qu'il ne pourrait pas mener à terme dans son pays d'origine » (arrêt du Tribunal fédéral 2C_75/2011 précité consid. 3.4).
c. On ne saurait toutefois en déduire, sous peine de vider de son sens l'arrêt de principe cité ci-dessus, que seuls les mineurs ayant déjà terminé leur scolarité obligatoire et ayant entamé une formation professionnelle peuvent être reconnus comme se trouvant dans un cas d'extrême gravité. Ainsi, la chambre de céans a déjà admis l'existence d'un tel cas pour un jeune de 14 ans né à Genève, vivant seul avec sa mère et n'ayant pas encore terminé sa scolarité obligatoire (ATA/163/2013 du 12 mars 2013).
d. De même, le TAF a admis un cas d'extrême gravité au vu de la situation d'un jeune de 15 ans, qui avait achevé la huitième année du cursus de neuf ans de l'école obligatoire à la satisfaction de ses enseignants, menait des activités extra-scolaires et témoignait de grandes qualités humaines, grâce auxquelles il avait atteint un degré d'intégration sociale avancé (arrêt du TAF C-1610/2011 du 4 décembre 2012).
e. Dans le même sens, la chambre administrative a admis, dans un arrêt récent, un cas d'extrême gravité au vu de la situation d'une famille qui vivait en Suisse depuis dix-sept pour Monsieur et douze ans pour Madame, qui avait fait preuve d'un comportement irréprochable en ne contractant aucune dette, n'ayant jamais fait l'objet de poursuites pénales et en était bien très bien intégrée professionnellement et socialement. En outre, la fille aînée, une jeune préadolescente, âgée de plus de 10 ans, était scolarisée en 7ème primaire à la satisfaction de ses enseignants (ATA/770/2014 du 30 septembre 2014).
f. Plus récemment encore, la chambre administrative a admis un cas d'extrême gravité s'agissant d'une famille dont l'intégration pouvait être qualifiée de relativement bonne, étant précisé que le père avait été condamné pour vol, avait enfreint une interdiction d'entrée en Suisse et avait des dettes. Il avait notamment été relevé que si un retour dans le pays d'origine pouvait être envisagé pour la fille cadette âgée de 9 ans, tel n'était pas le cas du fils aîné, âgé de 13 ans et ayant atteint l'adolescence, même si ses résultats scolaires n'avaient rien d'exceptionnel (ATA/12/2016 du 12 janvier 2016).
En règle générale, la durée du séjour illégal en Suisse ne peut être prise en considération dans l’examen d’un cas d'extrême gravité car, si tel était le cas, l’obstination à violer la législation en vigueur serait en quelque sorte récompensée (arrêts du Tribunal administratif fédéral C_6051/2008 et C_6098/2008 du 9 juillet 2010 consid. 6.4 ; ATA/80/2016 du 26 janvier 2016 consid. 5g et les références citées).
a. En l'espèce, les pièces au dossier et les déclarations des recourants permettent d'établir que M. B______ réside à Genève depuis 2001, soit depuis quinze ans, que Mme A______ y séjourne depuis 2002, soit depuis quatorze ans, et ce sans discontinuité, à l'exception d'une brève période de quatre mois en 2005. Leurs deux enfants sont par ailleurs nés en Suisse. Depuis leur arrivée, ils ont séjourné et travaillé à Genève sans avoir demandé les autorisations nécessaires jusqu’au 3 décembre 2013, date à laquelle ils ont sollicité la régularisation de leur situation. La durée de leur séjour en Suisse doit donc être relativisée en raison de son caractère illégal pour l’essentiel et du fait qu'ils ont méprisé une interdiction d'entrée sur le territoire suisse prononcée à leur encontre en 2005 et valable, respectivement jusqu'en novembre 2007 pour Mme A______, et jusqu'en novembre 2008 pour M. B______.
b. Depuis leur arrivée en Suisse, les intéressés ont fait preuve d'une bonne intégration professionnelle, sans toutefois pouvoir la qualifier d'exceptionnelle. Après avoir exercé divers emplois dans la restauration, M. B______ travaille depuis 2006 auprès du même employeur, à l'exception d'une courte période entre janvier et mai 2014. Mme A______ a également travaillé dans la restauration puis dans l'économie domestique à raison d'une à deux heures par semaine. À la lumière des dernières pièces produites, il apparaît que celle-ci exerce depuis le 30 septembre 2015 un second emploi en qualité de nettoyeuse pour la société L______ à raison de dix heures par semaine. Si on ne peut à l'évidence parler d'une évolution professionnelle remarquable, il est incontestable que les recourants ont eu la volonté de prendre part à la vie économique et d'être indépendants financièrement. S'ils ont certes recouru à l'aide sociale pendant cinq mois en 2014, cette période paraît de peu d'importance, étant précisé qu'elle semble avoir été causé par un litige entre M. B______ et son ancien employeur, et ne permet pas de conclure qu'ils ne seraient pas indépendants financièrement.
c. S'agissant de leur intégration sociale, elle peut être qualifiée d'excellente. M. B______ s'exprime parfaitement en français, tandis que Mme A______ a entrepris de gros efforts pour améliorer son français puisqu'elle a suivi et suit encore des cours auprès de Camarada. M. B______ est par ailleurs très impliqué dans la vie sociale de sa commune, tel qu'attesté par le maire de la commune de M______, et de manière plus générale dans la vie associative genevoise. Il est notamment actif depuis plusieurs années dans une troupe de théâtre en qualité de technicien mais également de figurant. De plus, la famille est très appréciée par son entourage comme en atteste les très nombreuses lettres de soutien venant de voisins et amis versées à la procédure.
Il est toutefois vrai que le comportement des recourants ne peut être qualifié d’irréprochable dans la mesure où ils ont contrevenu aux dispositions légales régissant l'entrée et le séjour des étrangers en Suisse, que M. B______ est connu sous quatre identités différentes et qu'il a été poursuivi notamment pour faux dans les titres et pour violation de la LCR. En outre, il ressort du dossier que ce dernier fait l'objet de poursuites pour un montant total de CHF 5'387.-. Quand bien même ses dettes feraient, selon leurs allégations, l'objet d'un remboursement mensuel régulier, cet élément n'est prouvé par aucune pièce au dossier.
Il apparaît par ailleurs que M. B______ et Mme A______ ont conservé des attaches personnelles et familiales avec le Kosovo. Il ressort en effet du dossier que les recourants y ont encore tous deux de la famille (deux frères pour le recourant, dont un seul avec lequel il a encore des contacts, ainsi que la mère et les frères et sœurs de la recourante) et qu'ils y envoient de l'argent. De plus, ils y retournent sporadiquement lors des vacances scolaires et s'y sont mariés en 2014.
d. Le plus jeune des enfants du couple, D______, est âgé de 5 ½ ans et est scolarisé en 2ème primaire. Il ressort de son dossier scolaire qu'il est très bien intégré et que son attitude et son apprentissage progressent de manière positive. Selon les déclarations des recourants, il parle le français mais non l'albanais. Malgré tout, au vu de son jeune âge, un retour au Kosovo, bien que difficile, n'apparaîtrait pas insurmontable. La situation est autre concernant C______, la fille aînée des recourants. Cette dernière est âgée de 11 ½ ans et se trouve en pleine période de préadolescence. Elle est actuellement scolarisée en 8ème primaire et a ainsi accompli toute son école primaire à Genève, où elle a vécu sans discontinuité depuis sa naissance. Son parcours scolaire est exemplaire, dans la mesure où elle a obtenu d'excellents résultats, compris entre 5.0 et 5.5 en 7ème primaire, dans toutes les disciplines. C______ est par ailleurs parfaitement intégrée dans la vie sociale genevoise, dans la mesure où elle pratique, à titre d'activités extrascolaires, la danse et le théâtre. Sa professeure de danse la qualifie en particulier d'élève assidue et appliquée, au comportement exemplaire. Tout comme pour ses parents, les lettres de soutien produites au dossier sont très élogieuses concernant C______ et son frère, les qualifiant notamment d'enfants très polis et souriants. Ainsi, en cas de départ au Kosovo, C______ devrait se réadapter au système scolaire d'un pays qu'elle ne connaît pratiquement pas (excepté pour les vacances), où elle n'a que très peu de liens et de repères et dont les conditions de vie lui sont tout à fait étrangères. Son renvoi serait ainsi de nature à remettre en cause son parcours scolaire harmonieux jusqu’ici et à compromettre ses perspectives de formation future. Ces circonstances sont de nature à admettre qu'un départ au Kosovo présenterait pour C______ une rigueur excessive et équivaudrait à un véritable déracinement dans un pays étranger, ce qui lui serait particulièrement dommageable.
e. Dès lors, compte tenu essentiellement de la situation personnelle de C______, mais également, dans une moindre mesure, des facultés d'intégration démontrées par l'ensemble des membres de la famille B______-A______, la chambre administrative est amenée à conclure que les éléments de la présente cause justifient l'octroi d'une dérogation aux conditions d'admission au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr. Le dossier des recourants devra donc être transmis avec un préavis favorable au SEM en vue de l'obtention d'un permis de séjour hors contingent.
Le jugement querellé, de même que les décisions de l'OCPM du 26 janvier 2015, seront ainsi annulés et le dossier sera renvoyé à l'OCPM pour nouvelle décision au sens des considérants.
Vu l'issu du litige, il ne sera pas perçu d'émolument (art. 87 al. 1 LPA). Une indemnité de procédure de CHF 1'000.- sera allouée aux recourants qui y ont conclu (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 17 août 2015 par Madame A______ et Monsieur B______ agissant pour eux-mêmes et pour leurs enfants mineurs C______ et D______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 12 juin 2015 ;
au fond :
l'admet ;
annule le jugement du Tribunal administratif de première instance du 12 juin 2015 ;
annule les décisions de l'office cantonal de la population et des migrations du 26 janvier 2015 ;
renvoie le dossier à l'office cantonal de la population et des migrations pour nouvelle décision dans le sens des considérants ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ;
alloue à Madame A______ et Monsieur B______, une indemnité de procédure de CHF 1'000.- à la charge de l'État de Genève ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt aux recourants, représentés par Caritas Genève, soit pour lui Monsieur Alexandre Schmid, mandataire, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeants : M. Verniory, président, Mme Junod, M. Dumartheray, Mme Payot Zen-Ruffinen, M. Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
le président siégeant :
J.-M. Verniory
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.