POUVOIR JUDICIAIRE
A/1561/2013-ICCIFD ATA/94/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 2 février 2016
4ème section
dans la cause
A______SA représentée par Bonnefous & Cie SA, mandataire
contre
ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE
et
ADMINISTRATION FÉDÉRALE DES CONTRIBUTIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 16 février 2015 (JTAPI/197/2015)
EN FAIT
En 2010 et 2011, Monsieur C______ en était l'administrateur unique avec signature individuelle.
Conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'AFC-GE appliquait la méthode dite valaisanne. Sur la base des calculs effectués, le salaire de base maximum admis pour la période fiscale 2010 était de CHF 304'644.-, auquel s'ajoutait une part fixée en fonction du chiffre d'affaires de la société et une part complémentaire du bénéfice restant. En l'absence des états financiers 2010, ces deux derniers facteurs ne pouvaient être déterminés. Par conséquent, l'AFC-GE ne pouvait pas accepter de valider par avance un salaire total de CHF 484'000.- pour la période fiscale 2010.
Le résultat de l'exercice affichait un bénéfice net imposable de CHF 690'941.-.
La société avait fait une perte nette de CHF 19'213.75.
Le calcul du salaire de M. C______, tant pour les exercices 2010 que 2011, avait été fait sur la base de la méthode valaisanne, en tenant compte du salaire de base admis par l'AFC-GE selon son courrier du 14 octobre 2010.
L'exercice 2010 avait généré un important bénéfice, raison pour laquelle la société avait décidé de verser un bonus à M. C______. Il avait également été calculé selon la méthode dite valaisanne et provisionné dans les comptes au 31 décembre 2010.
En 2011, M. C______ avait reçu une rémunération correspondant à son salaire de base ainsi qu'un complément calculé sur la base du chiffre d'affaires, soit toujours selon la méthodologie prévue par la méthode valaisanne. Son bonus 2010 lui avait également été versé et annoncé à la caisse assurance-vieillesse et survivants (ci-après : AVS), et la provision pour bonus 2010 avait été dissoute dans l'exercice 2011.
Par conséquent, la charge salariale de la société pour l'exercice 2011 correspondait exclusivement au salaire de base versé à M. C______ ainsi qu'au complément pour chiffre d'affaires.
Dans les deux cas, l'AFC-GE avait repris et augmenté le bénéfice de l'exercice 2011 de CHF 160'716.-, au titre de salaire excessif versé à M. C______, déterminé selon la méthode dite valaisanne.
Le salaire admis et excessif était calculé comme suit :
salaire effectif - CHF 655'773.-
salaire de base - CHF 374'040.-
supplément lié au chiffre d'affaires (CHF 2'681'454.-) - CHF 50'266.-
part de bénéfice supplémentaire (1/3) - CHF 70'751.-
salaire excessif CHF 160'716.-.
La reprise du salaire de M. C______ pour un montant de CHF 160'716.-, considéré comme une prestation à l'actionnaire, était contestée.
Le calcul effectué selon la méthode valaisanne par l'AFC-GE était incomplet. Dans les comptes au 31 décembre 2010, il avait été constitué une provision de CHF 300'000.-, imputée dans les comptes salaires bruts et divers à payer. Elle concernait précisément un bonus en faveur de M. C______. Cette provision respectait la méthode valaisanne en 2010. Dans les comptes 2011, elle avait été dissoute. Dès lors, le salaire dont elle devait tenir compte pour le calcul de la méthode valaisanne en 2011 était de CHF 352'89.- (sic).
b. Était joint en annexe le compte n° 1______dans lequel figurait cette extourne de provision sous rubrique « salaires C______». Le salaire brut versé à M. C______était de CHF 352'899.57.
Lorsque des bonus faisaient l'objet d'une provision, l'AFC-GE en tenait compte dans le calcul effectué selon la méthode valaisanne, l'année au cours de laquelle ils avaient été versés et ainsi figuraient sur le certificat de salaire.
Il n'y avait pas eu de prestation à l'actionnaire, si bien que la reprise effectuée par l'AFC-GE pour un montant de CHF 160'716.- était contestée. L'intégralité du montant de CHF 655'587.58 versé ou crédité au cours de l'année 2011 devait être acceptée comme salaire admissible.
En 2010, en raison des incertitudes particulièrement marquées, liées à la situation conjoncturelle notoire sur les marchés financiers à cette époque, la société avait décidé de conserver ses liquidités, le versement du solde du bonus étant incertain Elle avait ainsi constitué une provision de CHF 300'000.- enregistrée sur le compte 2002 « divers à payer ». Cette écriture était de nature tout à fait exceptionnelle et n'avait pas d'équivalent, notamment en 2009 et 2011.
Constatant une stabilisation de son activité au cours de l'exercice 2011, la société avait décidé de dissoudre la provision de CHF 300'000.-. CHF 100'000.- avaient été versés et CHF 200'000.- virés en compte courant. Le salaire 2011 était ainsi composé des montants provenant de la provision dissoute et du salaire 2011, d'un montant de CHF 314'335,48.
La société ne contestait ni l'application de la méthode valaisanne, ni le montant de CHF 374'040.- établi par l'AFC-GE en tant que salaire de base admissible. La question litigieuse portait uniquement sur l'exclusion du salaire 2011 des montants correspondant à la provision effectuée en 2010.
La dissolution en 2011 de la provision constituée en 2010 n'avait aucun impact sur le résultat 2011.
b. Elle a produit des pièces à l'appui de son recours, soit notamment un extrait du compte 2002 « divers à payer » établi pour l'année 2010 et du compte 1______« salaire C______» pour l'année 2011.
Une provision pour gratification brute 2010 de CHF 300'000.-, avait été inscrite au crédit du compte 2002 et au débit du compte 1______le 31 décembre 2010. Le 1er janvier 2011, une extourne de CHF 300'000.- avait été comptabilisée au crédit du compte 1______et au débit du compte 2002.
La comptabilisation d'une provision n'engendrait jamais un appauvrissement de la société, et seul le salaire ressortant du certificat était déterminant.
Le 20 octobre 2014, le TAPI a communiqué aux parties la copie de l'arrêt rendu par la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) le 12 août 2014 (ATA/623/2014) et les a invitées à formuler leurs observations.
L'AFC-GE s'est déterminée le 28 novembre 2014.
D'après cet arrêt, il fallait se référer à l'annexe C 2011 et au certificat de salaire. Ces deux documents mentionnaient une rémunération nette de CHF 600'784.-, soit CHF 655'773.- bruts. Ce chiffre avait été comparé au salaire maximum de CHF 374'040.-, déterminé par l'AFC-GE et non contesté par la société. Compte tenu du supplément en fonction du chiffre d'affaires et de la part de bénéfice supplémentaire, la prestation appréciable en argent s'élevait à CHF 160'716.-.
Contrairement à la cause jugée par la chambre administrative, la société avait démontré la constitution d'une provision pour bonus en 2010 en produisant un extrait de sa comptabilité. La dissolution de celle-ci en 2011 et le versement correspondant du bonus constituaient, dans le compte de pertes et profits 2011 de la société, un produit et une charge du même montant. Le versement du bonus à hauteur de CHF 300'000.- n'était pas une charge de l'année 2011 mais des comptes 2010.
L'AFC-GE devait se fonder sur la déclaration fiscale de la société et les pièces produites. La société avait mentionné dans l'annexe C 2011 l'intégralité du salaire versé à son actionnaire, soit le montant net de CHF 600'784.-. Elle en avait fait de même dans le certificat de salaire 2011, indiquant une rémunération brute de CHF 655'773.-, sans faire mention d'un bonus. Aucun élément de la déclaration fiscale ou de ses annexes ne permettait de comprendre qu'une provision pour bonus avait été constituée en 2010 et dissoute en 2011.
Par conséquent, seul devait être pris en considération, pour la détermination du salaire admissible dans le cadre de la taxation 2011, le montant de la rémunération brute de CHF 655'773.-, clairement déterminé par un document ayant force probante et corrélé par une annexe présumée exacte à la déclaration de la société.
Il devait être constaté que les montants de salaire versés ou crédités à la suite de la dissolution d'une provision exceptionnelle constituée en 2010 n'entraient pas dans le calcul du salaire admissible en 2011 selon la méthode valaisanne. La cause devait être renvoyée à l'AFC-GE pour nouvelles taxations.
Le 17 avril 2015, l'AFC-GE a conclu au rejet du recours.
Le 28 avril 2015, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 29 mai 2015 pour formuler toutes requêtes ou observations complémentaires, après quoi la cause serait gardée à juger.
Aucune des parties ne s'est manifestée.
Pour le reste, les arguments des parties seront repris, en tant que de besoin, dans la partie en droit ci-après.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 ; art. 7 al. 2 de la loi de procédure fiscale du 4 octobre 2001 - LPFisc - RS D 3 17).
Le litige porte sur la question de savoir si le bonus provisionné dans les comptes 2010 de la société et versé en 2011 à M. C______ doit être pris en considération dans le calcul du salaire admissible en 2011 selon la méthode valaisanne.
La détermination du bénéfice imposable faisant partie du droit harmonisé (art. 24 de la loi fédérale sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes du 14 décembre 1990 - LHID - RS 642.14), le présent arrêt traite simultanément de l'ICC et de l'IFD, comme cela est admis par la jurisprudence (ATF 135 II 260 consid. 1.3.1 p. 262 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_394/2013 du 24 octobre 2013 consid. 1.1 et 2C_60/2013 du 14 août 2013 consid. 1 ; ATA/184/2015 consid. 3 ; ATA/466/2014 du 24 juin 2014 consid. 2 ; ATA/204/2014 du 1er avril 2014 consid. 3 ; ATA/714/2012 du 30 octobre 2012 consid. 2).
b. Le bénéfice net imposable comprend tous les prélèvements opérés sur le résultat commercial avant le calcul du solde du compte de résultat, qui ne servent pas à couvrir des dépenses justifiées par l'usage commercial tels que, notamment, les distributions ouvertes ou dissimulées de bénéfice et les avantages procurés à des tiers qui ne sont pas justifiés par l'usage commercial (art. 58 al. 1 let. b LIFD). L'art. 63 LIFD fait état des provisions pouvant être constituées à la charge du compte des résultats.
Concernant l'ICC, l'art. 12 let. a et h LIPM prévoit que sont considérés comme bénéfice net imposable le bénéfice net, tel qu'il résulte du compte de pertes et profits, ainsi que les allocations volontaires à des tiers et les prestations de toute nature fournies gratuitement à des tiers ou à des actionnaires de la société. L'art. 13 LIPM précise quelles sont les charges justifiées par l'usage commercial.
c. Bien qu'elles ne le mentionnent pas expressément, les dispositions concernées de la LIFD visent notamment les distributions dissimulées de bénéfice (Martin ZWEIFEL/Peter ATHANAS [éd.] , Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, I/1, Bundesgesetz über die Harmonisierung des direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG), 2e édition, 2002, n. 74 ad art. 24 p. 406), soit des prélèvements qui ne sont pas conformes au droit commercial et qui doivent donc être réintégrés au bénéfice imposable. L'art. 12 let. h LIPM est conforme à l'art. 58 al. 1 let. b LIFD quand bien même il est rédigé différemment (ATA/184/2015 précité consid. 4c ; ATA/389/2014 du 27 mai 2014 consid. 2b ; ATA/736/2013 du 5 novembre 2013 consid. 6).
Selon la jurisprudence, il y a prestation appréciable en argent - également qualifiée de distribution dissimulée de bénéfice - devant être réintégrée dans le bénéfice imposable de la société, lorsque les conditions cumulatives suivantes sont réalisées : la société fait une prestation sans obtenir de contre-prestation correspondante ; cette prestation est accordée à un actionnaire ou à une personne le touchant de près ; elle n'aurait pas été accordée dans de telles conditions à un tiers ; la disproportion entre la prestation et la contre-prestation est manifeste, de telle sorte que le caractère insolite de la prestation est reconnaissable par les organes de la société (arrêts du Tribunal fédéral 2C_421/2009 du 11 janvier 2010 consid. 3.1 et 2C_188/2008 du 19 août 2008 consid. 5.2 ; ATA/184/2015 précité consid. 5a ; ATA/623/2014 précité consid. 3b ; ATA/389/2014 précité consid. 2b ; ATA/736/2013 précité consid. 6 ; ATA/633/2011 du 11 octobre 2011 consid. 6 ; Xavier OBERSON, Droit fiscal suisse, 4ème édition, 2012, n. 41 p. 236). Il ne s'agit pas d'examiner si les parties ont reconnu la disproportion, mais plutôt si elles auraient dû la reconnaître (ATA/184/2015 précité consid. 5a ; ATA/623/2014 précité consid. 3b ; ATA/389/2014 précité consid. 2b ; Emily MELLER/Jessica SALOM, Le salaire excessif en droit fiscal suisse, RDAF 2011 II 105, p. 110).
d. En matière de fardeau de la preuve, il appartient à l'administration fiscale de prouver que la prestation de la société est disproportionnée car effectuée sans contrepartie. Si cette preuve est apportée, il revient à la société de renverser cette présomption et de prouver que les prestations en question sont justifiées par l'usage commercial afin que les autorités fiscales puissent s'assurer que seules des raisons commerciales, et non les étroites relations personnelles et économiques entre la société et les bénéficiaires de la prestation, ont conduit à l'octroi d'une prestation insolite (arrêts du Tribunal fédéral 2C_275/2010 du 24 août 2010 et 2C_30/2010 du 19 mai 2010 ; ATA/184/2015 précité consid. 5b ; ATA/389/2014 précité consid. 2c ; ATA/346/2014 du 13 mai 2014 consid. 6b ; Xavier OBERSON, op. cit., n. 47 p. 238).
e. En présence d'une prestation appréciable en argent, les conséquences fiscales sont multiples. Au niveau de la société, l'autorité fiscale réintégrera la prestation dans les bénéfices imposables de celle-ci (ATA/346/2014 précité consid. 6d ; Xavier OBERSON, op. cit., p. 197 n. 35).
f. Les prestations appréciables en argent peuvent apparaître de diverses façons. Ainsi, le versement d'un salaire disproportionné accordé à un actionnaire-directeur constitue une situation classique de distribution dissimulée de bénéfice (arrêt du Tribunal fédéral 2C_421/2009 précité consid. 3.1 ; ATA/184/2015 précité consid. 6a ; ATA/623/2014 précité consid. 3d ; ATA/389/2014 précité consid. 2d ; Xavier OBERSON, op. cit., n. 42 p. 236). L'avantage octroyé doit s'expliquer par le lien particulier entre le bénéficiaire de la prestation et la société. Entrent avant tout en ligne de compte les actionnaires majoritaires. Ce qui caractérise objectivement la distribution dissimulée de bénéfice n'est pas l'influence que peut exercer l'actionnaire, mais le fait que la prestation n'aurait pas été effectuée ou aurait été notablement plus faible, si le bénéficiaire avait été une personne étrangère à la société (ATA/184/2015 précité consid. 6a ; ATA/389/2014 précité consid. 2d ; Danielle YERSIN, apports et retraits de capital propre et bénéfice imposable, 1977, p. 249).
g. Bien qu'il n'appartienne pas à l'AFC-GE de substituer sa propre appréciation en matière de salaire à celle de la société, la liberté de l'employeur n'est pas sans limite sous l'angle fiscal. En effet, la rémunération doit correspondre à celle qui aurait été octroyée à une tierce personne dans des circonstances identiques. Il s'agit de la sorte de s'assurer que le montant de la rémunération est justifié par des fins commerciales et non par le fait qu'il existe une étroite relation économique ou personnelle (actionnaire ou proche) entre le bénéficiaire de la prestation et la société (ATA/389/2014 précité consid. 2e ; Emily MELLER/Jessica SALOM, op. cit., p. 112).
h. En l'absence de points de comparaison suffisants avec le marché, la méthode la plus communément appliquée pour déterminer le salaire admissible d'employés actionnaires est la méthode dite « valaisanne ». Elle consiste à déterminer un salaire de base moyen, puis à l'augmenter d'une participation au chiffre d'affaires de la société (1 % jusqu'à CHF 1'000'000.-, 0,9 % jusqu'à CHF 5'000'000.- et 0,8 % au-delà, la participation étant doublée pour les sociétés de services afin de tenir compte de la marge brute élevée de ce type de sociétés) ainsi qu'une part au bénéfice (1/3 pour les sociétés employant moins de vingt collaborateurs et 1/4 pour les entreprises plus grandes ; ATA/389/2014 précité consid. 2f ; Emily MELLER/Jessica SALOM, op. cit., p. 118).
En cours de procédure, la recourante a expliqué qu'une provision avait été créée en 2010, en vue de gratifier l'actionnaire-employé d'un bonus en 2011. Elle a cherché à démontrer cela par la production des extraits du compte 2002 « divers à payer » établi pour l'année 2010 et du compte 1______« salaire C______». Y est mentionnée la création, le 31 décembre 2010, d'une provision pour gratification brute 2010 de CHF 300'000.-. Or, comme cela a été déjà dit, l'existence d'une telle provision ne ressort pas de états financiers 2010 de la société et de l'annexe B à sa déclaration 2010.
Par contre, le bonus tout comme le salaire versés à l'actionnaire-employé ont été prélevés sur l'exercice 2011 et ont diminué le résultat 2011. Par conséquent, c'est à juste titre que l'AFC-GE s'est fondée sur le certificat de salaire produit et le salaire effectivement versé lors de l'année en cours pour déterminer si le salaire était excessif. D'ailleurs, le bonus ne pouvait être affecté à la taxation 2010, dès lors que tant qu'il n'était pas versé, son montant n'était pas définitivement connu.
Pour ces motifs, l'argent de la rémunération que la société qualifie de bonus accordé à son administrateur-actionnaire unique doit être pris en considération pour la détermination de la part de rémunération devant être considérée comme excessive. Par conséquent, l'AFC-GE a correctement tenu compte du montant de CHF 655'773.- pour déterminer le salaire admissible, conformément au certificat de salaire, soit un document ayant force probante et corrélé par une annexe présumée exacte de la déclaration fiscale 2011 de la société.
Il n'est par ailleurs pas allégué que le certificat de salaire établi pour 2011 ne correspondrait pas aux montants effectivement perçus en 2011 par l'actionnaire-employé.
Dès lors que le calcul effectué par l'AFC-GE selon la méthode valaisanne n'est pas contesté, le montant de la reprise, qu'elle a effectué en bénéfice sera confirmé.
Mal fondé, le recours sera rejeté.
En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), la recourante, qui succombe, sera condamnée au paiement d'un émolument s'élevant à CHF 1'000.-. Vu l'issue du litige, il ne sera pas alloué d'indemnité de procédure (87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 10 mars 2015 par A______ SA contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 16 février 2015 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de A______ SA un émolument de CHF 1'000.- ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à A______ SA, représentée par Bonnefous & Cie SA, mandataire, à l'administration fiscale cantonale, à l'administration fédérale des contributions, ainsi qu'au Tribunal administratif de première instance.
Siégeants : M. Verniory, président, M. Dumartheray, Mme Payot Zen-Ruffinen, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
le président siégeant :
J.-M. Verniory
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :