POUVOIR JUDICIAIRE
A/155/2016-MC ATA/102/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 5 février 2016
en section
dans la cause
M. A______ représenté par Me Dina Bazarbachi, avocate
contre
OFFICIER DE POLICE
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 18 janvier 2016 (JTAPI/43/2016)
EN FAIT
M. A______, né le ______ 1984, originaire de Tunisie s’est présenté sous de fausses identités, notamment de B______ né en 1985 et originaire d'Algérie, depuis son arrivée en Suisse en 2002-2003.
Il a occupé la justice pénale à plusieurs reprises. Il a en particulier été reconnu coupable d'infractions graves aux prescriptions de police des étrangers, de violations de l'interdiction de pénétrer dans le périmètre du centre-ville de Genève, d'infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121).
Par décision du 27 janvier 2005, déclarée exécutoire nonobstant recours, l’office cantonal de la population, devenu l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM), a prononcé le renvoi de M. A______ et l’a informé de ce qu'il faisait également l'objet d'une interdiction d'entrée en Suisse.
Introuvable, M. A______ n'a pas pu être refoulé par le vol accompagné prévu le 24 février 2005 à destination de la Tunisie.
Le 27 avril 2005, M. A______ a été interpellé par les gardes-frontières alors qu'il tentait d'entrer en Suisse.
Il a été renvoyé en Tunisie par vol accompagné du 9 mai 2005.
Le 10 mai 2005, une interdiction d’entrée en Suisse de durée indéterminée a été prononcée à son encontre.
À une date inconnue, M. A______ est revenu en Suisse.
Le 25 mars 2009, une interdiction d’entrée en Suisse lui a été notifiée.
Par jugement du 19 octobre 2012, le Tribunal correctionnel du canton de Genève a condamné M. A______ à une peine privative de liberté de deux ans, avec sursis pendant quatre ans pour une quote-part de douze mois et à une amende de CHF 500.-, pour infraction aux art. 187 a. 1 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0) – à savoir des actes d'ordre sexuel avec un enfant de moins de 16 ans commis à réitérées reprises –, 19 al. 1 CP, 19 al. 1 LStup et 115 a. 1 let. b de loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20), peines complémentaires à celle prononcée par le Ministère public genevois le 24 janvier 2012.
Les 27 février et 16 septembre 2014, le Tribunal de police a condamné l’intéressé à trois mois et soixante jours de peine privative de liberté, pour séjour illégal et infraction à l’art. 19 al. 1 LStup, respectivement séjour illégal seul.
Le 14 août 2015, lors de sa dernière arrestation, pour infraction à la LStup et à l’art. 115 LEtr, M. A______, démuni de papiers d’identité et sans domicile fixe, a refusé d'indiquer où il résidait, et a précisé ne pas avoir d'argent, ni les moyens d'assurer lui-même les frais de son rapatriement et refuser d'obtenir les coordonnées d'un organisme d'aide au retour ou de prendre contact avec l'ambassade ou le consulat de son pays d'origine pour rendre possible son refoulement.
Par décision du 23 septembre 2015 déclarée exécutoire nonobstant recours, et notifiée le lendemain à son destinataire, l'OCPM a prononcé le renvoi de Suisse de M. A______, motivé par l’absence de documents de voyage valables et de titre de séjour valable, par des moyens financiers insuffisants, par l’interdiction d’entrée ainsi que par la menace pour la sécurité et l’ordre publics, la police étant chargée d’exécuter sans délai ladite décision dès sa mise en liberté et l’application de mesures de contrainte impliquant une détention administrative en vue du renvoi étant possible en cas d’entrave à l’exécution de son renvoi.
Par jugement du 3 novembre 2015, le Tribunal administratif de première instance (ci-après le TAPI) a déclaré irrecevable, pour défaut de motivation, le recours formé le 27 septembre 2015 par l'intéressé contre la décision de l'OCPM du 23 septembre 2015.
Dans la même cause, par arrêt du 11 novembre 2015, la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) a déclaré irrecevable le recours interjeté le 21 octobre 2015 par l’intéressé contre une décision sur effet suspensif du TAPI du 12 octobre 2015, pour défaut de paiement de l’avance de frais.
En automne 2015, M. A______ a été transféré de l'établissement de Villars à la prison de Champ-Dollon, en raison d'un risque de fuite très important à sa sortie.
Le 15 janvier 2016, la police genevoise a rempli le formulaire d’inscription swissREPAT « Vol de ligne » en vue de la réservation d’un vol entre le 8 et le 12 février 2016.
Le 16 janvier 2016, suite au jugement prononcé le 7 janvier 2016 par le Tribunal d'application des peines et mesures (ci-après : TAPEM), l'intéressé a été libéré conditionnellement et remis entre les mains des services de police en vue de l'exécution de son renvoi.
Avait notamment été relevé par le TAPEM que l’intéressé aurait bientôt 30 ans et ne souhaitait plus retourner en prison pour séjour illégal, et que, pour ce faire, celui-ci disait projeter de rester avec sa compagne et d’entamer les démarches nécessaires en vue de leur mariage.
Préalablement, l’intéressé avait demandé d’être laissé libre pour quitter la Suisse par ses propres moyens, ayant un projet de mariage ailleurs, et avait déclaré qu'il n'était pas d'accord de retourner en Tunisie, « un pays qui n'est pas stable et il n'y a pas de sécurité », qu’il ne souhaitait aviser personne en Suisse de sa situation et qu’il était en bonne santé, sans suivi médical.
L'officier de police a soumis cet ordre de mise en détention au TAPI le même jour.
Le représentant de l'officier de police a produit une copie du billet d'avion qu'il venait de recevoir : un vol était prévu le 8 février 2016 à 11h15. Il a précisé qu'en 2005, M. A______ avait fait l'objet d'un retour forcé et qu'il avait été mis en détention administrative préalablement. Un premier renvoi avait été prévu le 24 février 2005, qui ne s'était pas concrétisé, l’intéressé ayant disparu. Il a également produit plusieurs pièces attestant de ces faits. Le représentant de l'officier de police venait d'apprendre du secrétariat d’État aux migrations (ci-après : SEM) que cette autorité demeurait dans l'attente d'un laissez-passer des autorités tunisiennes, nécessaire vu l'absence de documents d'identité. Lesdites autorités devraient le délivrer d'ici deux semaines, soit pour le vol prévu le 8 février 2016. Deux vols spéciaux étaient prévus en février 2016, mais étaient déjà complets. Un troisième était en cours de planification pour le mois de mars 2016, mais la date n'était pas encore fixée. Le représentant de l'officier de police a demandé la confirmation de l'ordre de mise en détention administrative pris par l'officier de police le 16 janvier 2016 à 10h45 à l'encontre de M. A______ pour une durée de deux mois.
Le conseil d'A______ a plaidé et conclu à la mise en liberté immédiate de son client.
L’intéressé ayant fait l'objet d'une décision de renvoi exécutoire et définitive, prononcée le 23 septembre 2015, qui n'avait jamais pu être exécutée, et ayant en outre été condamné pour actes d'ordre sexuel, soit des infractions qualifiées de crime, sa mise en détention administrative sur la base de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEtr, en lien avec l'art. 75 al. 1 let. h LEtr, était fondée dans son principe.
De surcroît, les cas de mise en détention en application des art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr étaient aussi remplis, compte tenu notamment des affirmations constantes de l'intéressé qu’il n’entendait pas retourner en Tunisie, de son absence de revenus et de logement actuels et du fait qu'il avait dissimulé sa véritable identité.
Vu l’absence de collaboration de M. A______ et le fait qu’il représentait une menace sérieuse pour d’autres personnes ou mettait gravement en danger leur vie ou leur intégrité corporelle et sexuelle, le risque de récidive étant en l'espèce important, la mesure en cause répondait à un intérêt public certain. Les démarches en vue de la réservation d'une place sur un vol au nom de M. A______ à destination de la Tunisie ayant été entamées immédiatement, soit dès le 15 janvier 2016, le principe de célérité avait été respecté. La durée de deux mois n'apparaissait pas disproportionnée, dès lors que, l'intéressé ayant déclaré qu'il refusait de retourner en Tunisie, il était plus que probable qu'il refuserait de prendre le vol de ligne qui était prévu le 8 février 2016, avec pour conséquence que la police aurait besoin de disposer du temps nécessaire pour organiser son renvoi par un vol avec escorte, comme cela avait dû se passer dans le passé, voire par un vol spécial, qui n'aurait pas lieu avant mars 2016.
Vu l’état d’urgence décrété par le président tunisien, les troubles existant dans différentes parties de la Tunisie et les risques d’actes terroristes, son renvoi mettrait sans aucun doute sa vie et son intégrité corporelle en danger.
En outre, le recourant avait des projets concrets de mariage en Roumanie, de sorte que le but visé par la mesure litigieuse – son départ définitif de Suisse – pouvait être atteint sans la détention administrative.
Étaient produits un écrit du 28 janvier 2016 signée de Mme C______, attestant être en couple avec l’intéressé et avoir le projet de se marier avec lui dès sa sortie de prison et de s’installer dans le pays d’origine de celle-ci, la Roumanie, de même que la copie d’une face de sa carte d’identité roumaine.
Par courrier du 29 janvier 2016, le TAPI a transmis son dossier à la chambre administrative sans formuler d’observations.
Dans sa réponse du 3 février 2016, l’officier de police a conclu au rejet de la demande d’octroi de l’effet suspensif ainsi que du recours dans la mesure de sa recevabilité.
La prétendue fiancée du recourant ne disposait en l’état d’aucun titre de séjour en Suisse, même si elle avait effectivement déposé une demande en ce sens, actuellement en traitement à l’OCPM. Aucun document n’établissait ou même rendait vraisemblable qu’une procédure de mariage avait été entamée, une telle démarche étant au demeurant parfaitement possible nonobstant une détention, administrative ou pénale.
EN DROIT
Interjeté en temps utile – c'est-à-dire dans le délai de dix jours – devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 10 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).
Selon l’art. 10 al. 2 1ère phr. LaLEtr, la chambre administrative doit statuer dans les dix jours qui suivent sa saisine. Ayant reçu le recours le 29 janvier 2016 et statuant ce jour, elle respecte ce délai.
La chambre administrative est en outre compétente pour apprécier l'opportunité des décisions portées devant elle en cette matière (art. 10 al. 2 2ème phr. LaLEtr).
La détention administrative porte une atteinte grave à la liberté personnelle et ne peut être ordonnée que dans le respect de l'art. 5 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) (ATF 135 II 105 consid. 2.2.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_256/2013 du 10 avril 2013 consid. 4.1 ; 2C_1017/2012 du 30 octobre 2012 consid. 3 et les jurisprudences citées) et de l'art. 31 Cst., ce qui suppose en premier lieu qu'elle repose sur une base légale. Le respect de la légalité implique ainsi que la mise en détention administrative ne soit prononcée que si les motifs prévus dans la loi sont concrètement réalisés (arrêts du Tribunal fédéral 2C_256/2013 précité consid. 4.1 ; 2C_478/2012 du 14 juin 2012 consid. 2.1).
a. Aux termes de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEtr renvoyant à l'art. 75 al. 1 let. h LEtr, lorsqu'une décision de renvoi ou d'expulsion a été notifiée, l'autorité compétente peut, afin d'en assurer l'exécution, placer la personne concernée en détention administrative notamment si elle a été condamnée pour crime, par quoi il faut entendre une infraction passible d’une peine privative de liberté de plus de trois ans (art. 10 al. 2 CP ; ATA/848/2014 du 31 octobre 2014 consid. 5 ; ATA/295/2011 du 12 mai 2011 consid. 4).
b. En vertu de l'art. 76 al. 1 let. b LEtr, lorsqu’une décision de renvoi ou d’expulsion de première instance a été notifiée, l’autorité compétente peut, afin d’en assurer l’exécution, mettre en détention la personne concernée si des éléments concrets font craindre qu'elle entende se soustraire au renvoi ou à l’expulsion, en particulier parce qu’elle ne se soumet pas à son obligation de collaborer en vertu de l’art. 90 LEtr ou de l’art. 8 al. 1 let. a ou al. 4 LAsi (ch. 3), ou si son comportement permet de conclure qu’elle se refuse à obtempérer aux instructions des autorités (ch. 4).
Ces chiffres 3 et 4 décrivent tous deux les comportements permettant de conclure à l'existence d'un risque de fuite ou de disparition ; ils doivent donc être envisagés ensemble (arrêt du Tribunal fédéral 2C_128/2009 du 30 mars 2009 consid. 3.1).
Selon la jurisprudence, un risque de fuite – c’est-à-dire la réalisation de l’un de ces deux motifs – existe notamment lorsque l'étranger a déjà disparu une première fois dans la clandestinité, qu'il tente d'entraver les démarches en vue de l'exécution du renvoi en donnant des indications manifestement inexactes ou contradictoires ou encore s'il laisse clairement apparaître, par ses déclarations ou son comportement, qu'il n'est pas disposé à retourner dans son pays d'origine. Comme le prévoit expressément l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 LEtr, il faut qu'il existe des éléments concrets en ce sens (ATF 140 II 1 consid. 5.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_658/2014 du 7 août 2014 consid. 1.2). Si le fait d'être entré en Suisse illégalement, d'être démuni de papiers ou de ne pas quitter le pays dans le délai imparti à cet effet ne saurait, pris individuellement, suffire à admettre un motif de détention au sens de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 (voire ch. 4) LEtr, ces éléments peuvent constituer des indices parmi d'autres en vue d'établir un risque de fuite (arrêt du Tribunal fédéral 2C_142/2013 du 1er mars 2013 consid. 4.2 ; voir aussi ATF 140 II 1 consid. 5.3).
Lorsqu’il examine le risque de fuite, le juge de la détention doit établir un pronostic, en déterminant s’il existe des garanties que l’étranger prêtera son concours à l’exécution du renvoi le moment venu, c’est-à-dire lorsque les conditions en seront réunies. Il dispose pour ce faire d’une certaine marge d’appréciation (arrêts du Tribunal fédéral 2C_935/2011 du 7 décembre 2011 consid. 3.3 ; 2C_128/2009 du 30 mars 2009 consid. 3.1).
En effet, d’une part, il a bien été condamné pour crime au sens de l’art. 75 al. 1 let. h LEtr auquel renvoie l’art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEtr, puisque l’art. 187 ch. 1 CP prévoit une peine privative de liberté pouvant aller jusqu’à cinq ans. D’autre part, il s’obstine dans son refus de quitter la Suisse et dans sa détermination à entraver l’exécution de son renvoi. À cet égard, il a notamment longtemps caché sa véritable identité, est démuni de papiers d’identité, n’a pas voulu indiquer aux autorités suisses le lieu où il résidait ; avant son refoulement prévu début 2005, il a disparu et, après son renvoi exécuté de force la même année, il est revenu clandestinement en Suisse et y est demeuré malgré la nouvelle interdiction d’entrée qui lui avait été signifiée le 25 mars 2009.
Partant, le principe de sa détention administrative est incontestable, tant par l’application de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr que par celle de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEtr, qui renvoie à l’art. 75 al. 1 let. h LEtr.
À teneur de l’art. 76 al. 4 LEtr, les démarches nécessaires à l'exécution du renvoi ou de l'expulsion doivent être entreprises sans tarder.
Aux termes de l’art. 79 LEtr, la détention en phase préparatoire et la détention en vue du renvoi ou de l’expulsion visées aux art. 75 à 77 ainsi que la détention pour insoumission visée à l’art. 78 ne peuvent excéder six mois au total (al. 1) ; la durée maximale de la détention peut, avec l’accord de l’autorité judiciaire cantonale, être prolongée de douze mois au plus et, pour les mineurs âgés de 15 à 18 ans, de six mois au plus, dans les cas suivants : a. la personne concernée ne coopère pas avec l’autorité compétente ; b. l’obtention des documents nécessaires au départ auprès d’un État qui ne fait pas partie des États Schengen prend du retard (al. 2).
b. À teneur de l’art. 80 al. 6 let. a LETr, la détention est levée si le motif de la détention n'existe plus ou l'exécution du renvoi ou de l'expulsion s'avère impossible pour des raisons juridiques ou matérielles, une telle impossibilité supposant en tout état de cause notamment que l'étranger ne puisse pas sur une base volontaire quitter la Suisse et rejoindre son État d'origine, de provenance ou un État tiers (arrêt du Tribunal administratif fédéral E-6668/2012 du 22 août 2013 consid. 6.7.1 relativement à l’art. 83 al. 2 LEtr, a fortiori).
De leur côté, les autorités suisses ont agi avec diligence et célérité, sollicitant, la veille de la libération conditionnelle de l’intéressé, la réservation d’un vol pour la Tunisie à une date proche. Un vol est du reste d’ores et déjà réservé pour le 8 février 2016.
Le fait qu’il y ait des tensions et des actes terroristes en Tunisie ne constitue manifestement pas une impossibilité au sens de l’art. 80 al. 6 let. a LEtr, rien ne permettant de penser que le recourant serait plus menacé que les autres habitants par de telles menaces, la Tunisie ne se trouvant en outre actuellement pas en proie, sur l'ensemble de son territoire, à une guerre, une guerre civile ou une violence généralisée, qui permettrait de présumer, à propos de toutes les personnes provenant de cet État, et indépendamment des circonstances de chaque cas particulier, l'existence d'une mise en danger au sens de l’art. 83 al. 4 LEtr (arrêt du Tribunal administratif fédéral E-662/2014 du 17 mars 2014 consid. 5.3).
Enfin, une simple attestation d’une femme déclarant vouloir épouser le recourant ne démontre en rien le sérieux de prétendues démarches en vue d’un mariage, étant au surplus relevé qu’elle est dépourvue d’un titre de séjour en Suisse. Au demeurant, comme relevé par l’officier de police, la détention administrative n’exclut pas des préparatifs et démarches en vue de mariage que ce soit en Suisse ou à l’étranger. Enfin, en tout état de cause, un renvoi en Roumanie n’est pas envisageable en l’absence d’un titre de séjour dans ce pays.
Dans ces circonstances, la mise en détention administrative pour une durée de deux mois est proportionnée.
En conséquence, la requête de restitution de l’effet suspensif est sans objet, étant au surplus relevé que cette requête correspond entièrement aux conclusions principales au fond.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 28 janvier 2016 par M. A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 18 janvier 2016 ;
au fond :
le rejette ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument, ni alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Dina Bazarbachi, avocate du recourant, à l'officier de police, au Tribunal administratif de première instance, à l'office cantonal de la population et des migrations, au secrétariat d'État aux migrations, ainsi qu'au centre Frambois LMC, pour information.
Siégeants : M. Verniory, président, Mme Payot Zen-Ruffinen, M. Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
le président siégeant :
J.-M. Verniory
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :