POUVOIR JUDICIAIRE
A/2543/2014-PE ATA/47/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 19 janvier 2016
1ère section
dans la cause
Madame A______ représentée par Me Pedro Da Silva Neves, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 6 mai 2015 (JTAPI/554/2015)
EN FAIT
Madame A______, née le ______ 1965, est ressortissante brésilienne.
Le 22 janvier 2010, Mme A______ a épousé, au Portugal, Monsieur B______, de nationalité portugaise, domicilié à Nyon, au bénéfice d’un permis B.
Elle a été mise au bénéfice d’un permis B CE/AELE, par le canton de Vaud, à compter du 11 septembre 2010, pour séjourner auprès de son conjoint.
Le 8 avril 2013, le contrôle des habitants de la ville de Nyon a établi une attestation de départ de Mme A______ à destination du Grand-Lancy à Genève. L’intéressée avait été domiciliée à Nyon du 11 septembre 2010 au 22 octobre 2012. La dernière adresse était au chemin C______.
Mme A______ a sollicité, le 21 mai 2013, par formule M, une autorisation de séjour à Genève pour ressortissant étranger avec activité lucrative. Elle était employée par D______ à E______ (Vaud) et était domiciliée à Lancy.
À la demande de l’office cantonal de la population, devenu depuis lors l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) :
D______ a confirmé employer Mme A______ depuis le 1er novembre 2012 ;
Mme A______ a précisé, le 3 juillet 2013, avoir déménagé à Genève au motif que ses deux principaux emplois se trouvaient dans cette ville et qu’après le départ de son ex-époux, elle y avait trouvé un logement plus adapté à ses revenus. Elle joignait copie de son bail à loyer et d’un jugement de divorce prononcé au Portugal le 2 mai 2013.
Il ressort de la traduction dudit jugement que Mme A______ ne s’est pas présentée le 2 mai 2013 à une audience de jugement à Lisbonne. Son mari, demandeur, était présent, assisté de son avocat. La mandataire de la défenderesse était présente. Les effets du divorce étaient fixés à la date de la cessation de la cohabitation, soit juin 2011, correspondant au départ de l’époux du domicile en Suisse pour s’établir, seul, au Portugal.
L’intéressée a adressé à l’OCPM deux formulaires M, datés respectivement du 19 août 2013, pour son activité professionnelle chez F______ à Genève, où elle était employée depuis le 1er novembre 2012, et du 10 septembre 2013 pour D______.
À une date non précisée, Mme A______ a rempli un formulaire SE « entrée sous-locataire ». Il a été reçu par l’OCPM le 1er octobre 2013.
La sous-location au Grand-Lancy débutait le 25 octobre 2012. Sous « état civil », il est indiqué que l’intéressée est divorcée. Il est rempli sans mention du nom B______. La sous-locataire a signé « A______ ».
Au vu de ce qui précédait, l’OCPM envisageait de ne pas faire droit à sa requête et de lui impartir un délai pour quitter la Suisse. Elle pouvait faire valoir ses observations.
a. Son époux avait intenté une action en divorce sans son consentement, le 24 mai 2012. Il avait faussement indiqué être domicilié à Lisbonne dans le seul but d’établir la compétence du tribunal de cette ville. Or, à la date précitée, M. B______ habitait toujours au domicile conjugal sis à Nyon. Il n’avait changé d’adresse que le 4 juillet 2012 pour s’établir dans le canton de Berne. Lorsqu’elle avait reçu une citation à comparaître à une audience fixée au 21 juin 2012, elle avait été très surprise. Elle n’avait jamais voulu divorcer de son époux et ne comprenait pas pourquoi, sans aucun avertissement, il avait décidé d’entamer les démarches en vue d’un divorce au Portugal. Elle avait cherché conseil auprès du Consulat du Brésil à Genève, le 18 juin 2012. Par le biais de cette institution, elle avait envoyé un fax au tribunal concerné, indiquant qu’elle ne pourrait pas comparaître le 21 juin 2012, qu’elle n’était pas d’accord avec la compétence du tribunal portugais compte tenu du fait que le couple était domicilié en Suisse, que si un divorce devait être prononcé au Portugal il ne pourrait pas être reconnu en Suisse et qu’elle concluait à l’incompétence de la juridiction portugaise.
Le 27 juin 2012, la première chambre de famille et des mineurs de Lisbonne lui avait adressé une « notification » pour contester la demande en divorce dans un délai de trente jours, sous peine d’admission des faits allégués par son époux. Elle avait répondu le 24 juillet 2012. Leur désaccord avait commencé en décembre 2011, lorsque son époux avait pris toutes les économies du couple pour aller les dépenser au Portugal, sans avoir payé leurs dettes, notamment le loyer de leur logement d’un montant de plus de CHF 5'000.-. Son mari l’humiliait verbalement, partait tous les vendredis pour ne rentrer que le dimanche. Il avait quitté le domicile conjugal en juin 2012 en la laissant sans moyens de subsistance, mais avait gardé les clés du logement. Le courrier de son époux continuait à être envoyé au domicile conjugal. La date de la séparation de juin 2011 était erronée, ce que la signature, conjointe, d’un nouveau bail, le 25 janvier 2012, confirmait.
Par décision du 11 février 2013, le juge de la première chambre de famille et des mineurs de Lisbonne avait décidé qu’elle ne s’était pas fait représenter par un avocat dans la procédure et considérait la contestation qu’elle avait présentée comme sans effet. Il avait admis la compétence du tribunal portugais sur la base du domicile du requérant tel qu’il l’avait indiqué dans sa requête. Le divorce avait été prononcé le 2 mai 2013.
b. La compétence pour se prononcer sur le divorce du couple A_____ B______ revenait aux tribunaux suisses, ce d’autant plus que les époux étaient de nationalités différentes et étaient domiciliés en Suisse. Le jugement querellé ne pourrait jamais être reconnu en Suisse. Les époux restaient mariés. Ce n’était que récemment qu’elle avait accepté le fait que le lien conjugal était rompu et que le divorce était inéluctable. Elle entendait d’ailleurs saisir prochainement le Tribunal de première instance d’une requête en ce sens. Les allégations de l’OCPM selon lesquelles l’intéressée était divorcée depuis le 2 mai 2013 et la vie commune avait cessé depuis juin 2011 étaient en conséquence erronées.
c. La demande d’autorisation de séjour en changement de canton était légitime, compte tenu de l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP - RS 0.142.112.681).
d. Enfin, elle disposait d’un cadre de vie stable en Suisse, y compris d’un emploi qui lui permettait de subvenir à ses besoins et vivre dignement. Son intégration dans le pays était parfaitement réussie.
L’union conjugale était manifestement rompue. Le droit au séjour de l’intéressée, au sens de l’ALCP n’avait pris naissance en Suisse qu’après la célébration de son mariage. L’union avait duré moins de trois ans. L’intéressée ne pouvait pas se prévaloir de ce mariage, devenu strictement formel, en vue de conserver son autorisation de séjour. La poursuite de celui-ci ne s’imposait pas non plus pour des raisons personnelles majeures. L’exécution du renvoi était possible, licite et exigible.
Si l’OCPM avait raison de souligner que l’union conjugale des époux A______ B______ était manifestement rompue depuis juin 2012 et qu’elle ne pouvait se prévaloir d’un mariage devenu strictement formel, l’autorité n’avait pas pris en considération les raisons personnelles majeures qui imposaient la poursuite de son séjour en Suisse. Elle y avait passé près de neuf ans. Elle était arrivée en Suisse le 20 octobre 2005, avait travaillé en qualité de femme de ménage chez un horloger à Sus-Châtel à Genolier, dans le canton de Vaud. Par la suite, elle avait cumulé plusieurs emplois pour subvenir à ses besoins.Elle avait rencontré M. B______, le 10 septembre 2007 à Nyon. Ils s’étaient fréquentés pendant sept mois environ avant de décider de faire ménage commun au domicile de celui-ci, vers juin 2008 environ, puis de se marier, décision prise à la fin de l’année 2009.
Sa réintégration sociale au Brésil était fortement compromise. Elle aurait 50 ans en 2015, ce qui réduisait considérablement ses possibilités d’y trouver un travail. N’ayant pas fait d’études universitaires et ne disposant pas d’une épargne lui permettant de monter sa propre entreprise, elle n’y voyait aucune possibilité de réinsertion professionnelle. Elle disposait de trois employeurs en parallèle, ce qui lui conférait un total de trente-sept heures de travail hebdomadaires et des revenus de l’ordre de CHF 2'700.- nets mensuels. Elle cotisait à l’assurance-vieillesse et survivants (ci-après : AVS) depuis 2011, bénéficiait d’une assurance-maladie de base et était sous-locataire d’un appartement à Lancy. Elle se sentait bien intégrée et n’était jamais retournée au Brésil, ne serait-ce que pour des vacances. Son dévouement au travail s’expliquait aussi en raison des responsabilités financières qu’elle assumait vis-à-vis de sa famille au Brésil. Elle s’acquittait des études universitaires de sa fille G______, née le ______ 1991, ainsi que des frais personnels de celle-ci. Elle était également responsable de l’entretien de sa mère, âgée et malade, et contribuait à celui de deux de ses neveux.
Par observations du 28 octobre 2014, l’OCPM a persisté dans les termes de sa décision.
Par jugement du 6 mai 2015, le TAPI a rejeté le recours.
Le jugement de divorce portugais était entré en force, de sorte que la recourante ne pouvait plus se prévaloir de son mariage pour obtenir une autorisation de séjour, fondée sur l’ALCP, en raison de la dissolution du mariage et, en tout état, faute de volonté partagée de perpétuer le mariage. L’ALCP ne réglant pas la situation du conjoint non ressortissant de l’UE/AELE en cas de dissolution du mariage, il convenait de l’examiner au regard du droit interne suisse. L’union conjugale avait duré moins de trois ans, à savoir de janvier 2010 à juin 2011. La recourante ne contestait pas qu’elle n’avait pas droit à une autorisation de séjour à ce titre. Il n’existait pas non plus de raisons personnelles majeures justifiant le renouvellement de l’autorisation de séjour de la recourante. Résidente en Suisse depuis dix ans, elle y était toutefois demeurée, pour la moitié du temps, de façon illégale. La conclusion subsidiaire tendant à être mise au bénéfice d’un permis de séjour pour cas de rigueur devait aussi être rejetée.
Elle a conclu à l’annulation de celui-ci, à ce qu’il soit ordonné à l’OCPM d’octroyer une autorisation de séjour en changement de canton à la recourante, sous suite d’indemnité « à titre de dépens ».
Elle n’avait pas eu l’occasion de se défendre au Portugal et des questions aussi importantes que le partage du deuxième pilier n’y avaient pas été abordées. Elle était parfaitement bien intégrée en Suisse. Un retour dans son pays d’origine aurait des conséquences catastrophiques, notamment au vu de son long séjour en Suisse, de son absence de formation et du fait que, compte tenu de son âge, elle ne trouverait vraisemblablement aucun emploi au Brésil.
Étant toujours mariée, elle était en droit de se prévaloir de l’ALCP. Aucun jugement de divorce n’était entré en force et ne remplissait les conditions pour être reconnu en Suisse. Le mariage était toujours valable, au moins formellement. Seuls trois ans s’étaient écoulés depuis la séparation des époux. Cette durée devait être mise en relation avec celle de la vie commune, plus longue, d’une durée de près de quatre ans. Il n’y avait pas d’abus de droit à invoquer les règles découlant de l’ALCP.
Par ailleurs, son intégration était excellente. Elle avait tout fait pour préserver son mariage, malgré les infidélités et les traitements humiliants de son époux, celui-ci allant jusqu’à déposer une demande unilatérale de divorce au Portugal et la privant de la possibilité de se défendre dans le cadre de cette procédure. En cas de retour au Brésil, elle ne pourrait compter sur aucun membre de sa famille pour subvenir à ses besoins et ne pourrait pas retrouver de travail. Il s’agissait d’obstacles insurmontables pour sa réintégration. Elle avait passé un peu moins de dix ans de sa vie en Suisse où se trouvait le centre de sa vie privée et familiale.
Ses arguments seront repris en tant que de besoin dans la partie en droit.
M. B______ avait fait de fausses déclarations au Portugal. Il était domicilié en Suisse au moment où il y avait entamé la procédure de divorce, plus précisément à Prilly, jusqu’au 4 juillet 2012, date à laquelle il avait déménagé dans le canton de Berne. Elle-même était restée domiciliée dans le canton de Vaud. Dès qu’elle avait eu connaissance de l’existence de la procédure de divorce, elle avait intenté une action au Portugal afin de faire constater l’incompétence du tribunal portugais. Elle produisait une pièce nouvelle, en portugais, datée du 26 avril 2013, qu’elle présentait comme la « demande au Portugal afin de faire constater l’incompétence du tribunal saisi ». La requête était rédigée sur papier à en-tête d’un avocat.
Sa réintégration serait plus difficile que celle de ses compatriotes pour les raisons déjà évoquées. Par ailleurs, un changement majeur du marché du travail brésilien était intervenu pendant les années durant lesquelles elle avait vécu en Suisse. Il était, aujourd’hui, devenu essentiel de détenir un ou plusieurs diplômes, ce qui n’était pas le cas auparavant. Elle produisait un article en portugais publié le 7 mai 2015 sur un site d’information qui mettait également en évidence le fait que l’État du Para, dont elle était originaire, connaissait un des plus forts taux de chômage du pays.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 LPA). La chambre administrative n’a toutefois pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), hypothèse non réalisée en l’espèce.
Se prévalant de son mariage avec un ressortissant portugais, titulaire d’un permis de séjour en Suisse, la recourante conclut à l’octroi d’une autorisation de séjour au titre du regroupement familial.
a. L’ALCP, entré en vigueur pour la Suisse le 1er juin 2002, est applicable aux ressortissants des pays membres de l’Union européenne (ci-après : UE), dont fait partie le Portugal, et de l’association européenne de libre échange (ci-après : AELE) et aux membres de leur famille, pour autant que le droit national, à savoir la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) et ses dispositions d’application, ne soit pas plus favorable ou que l’ALCP n’en dispose pas autrement (art. 12 ALCP ; art. 2 al. 2 et 3 LEtr).
b. L’art. 3 al. 1 et 2 annexe I ALCP prévoit que les membres de la famille d’une personne ressortissant d’une partie contractante ayant un droit de séjour ont le droit de s’installer avec elle. Sont considérés comme membres de la famille, quelle que soit leur nationalité, le conjoint et les descendants de moins de 21 ans ou à charge, les ascendants et ceux du conjoint qui sont à sa charge et, dans le cas de l’étudiant, son conjoint et leurs enfants à charge.
En vertu de l'art. 23 al. 1 de l’ordonnance sur l’introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d’une part, la Confédération suisse et, d’autre part, l'Union européenne et ses États membres, ainsi qu’entre les États membres de l’association européenne de libre-échange du 22 mai 2002 (OLCP - RS 142.203), les autorisations de séjour de courte durée, de séjour et frontalières UE/AELE peuvent être révoquées ou ne pas être prolongées, si les conditions requises pour leur délivrance ne sont plus remplies.
c. Selon la jurisprudence, en cas de séparation des époux ou partenaires enregistrés, il y a abus de droit à invoquer l'art. 3 al. 1 annexe I ALCP lorsque le lien conjugal est vidé de toute substance et que la demande de regroupement familial vise seulement à obtenir une autorisation de séjour pour l'époux du travailleur communautaire (ATF 130 II 113 consid. 9.4 p. 134 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_428/2013 précité consid. 3.2 et 2C_880/2012 du 25 janvier 2013 consid. 5.2 ; ATA/914/2015 du 8 septembre 2015).
d. Il ressort des directives et commentaires concernant l’introduction progressive de la libre circulation des personnes (version décembre 2015, ci-après : directives OLCP) qu’en principe, le droit de séjour du conjoint du détenteur du droit originaire ne s’éteint pas en cas de séparation – même durable – des époux. Ce droit perdure en effet aussi longtemps que le mariage n'est pas dissous juridiquement (divorce ou décès). Il y a toutefois contournement des prescriptions en matière d’admission lorsque le conjoint étranger invoque un mariage qui n’existe plus que formellement et qui est maintenu dans le seul but d’obtenir ou de ne pas perdre une autorisation de séjour. Dans ce cadre, les autorités cantonales compétentes porteront une attention particulière aux situations potentiellement abusives. Il faut disposer d’indices clairs permettant de conclure que les époux envisagent l’abandon de la communauté conjugale sans possibilité de reprise (directives OLCP n° 9.4.2).
e. En l'espèce, la recourante indique que son époux s’est domicilié dans le canton de Berne dès fin juin 2012, date à compter de laquelle les époux n’ont plus fait ménage commun. Il ressort par ailleurs du dossier que la recourante aurait quitté Nyon le 22 octobre 2012. Le formulaire SE « entrée sous-locataire » rempli par l’intéressée, confirme une sous-location à Genève dès le 25 octobre 2012. En conséquence, même à écarter la date de la séparation retenue par les juridictions portugaises et contestée par la recourante, la séparation des époux date, en tous les cas, de fin juin 2012.
La recourante n’allègue pas avoir repris la vie commune avec son époux, ni même en avoir l’intention. Elle a d’ailleurs indiqué, dans ses observations du 19 février 2014, qu’elle entendait « saisir prochainement le Tribunal de première instance d’une requête en divorce », confirmant le caractère définitif de la rupture.
Dès lors, c'est à juste titre que l’OCPM a considéré que le mariage de la recourante était vidé de sa substance et qu’elle ne pouvait se prévaloir d'un mariage qui n'existait plus que formellement pour bénéficier des dispositions de l'ALCP. La recourante l’a d’ailleurs admis dans son recours devant le TAPI, où, sous la plume de son avocat, elle indique que « si l’OCPM a raison de souligner » qu’elle « ne peut se prévaloir d’un mariage devenu strictement formel en vue de conserver son autorisation de séjour, force est de constater que l’OCPM n’a pas pris en considération les raisons personnelles majeures qui imposent la poursuite du séjour de la recourante ».
La recourante ne peut en conséquence tirer aucun droit découlant de l’ALCP en sa faveur.
En vertu de l’art. 43 LEtr, le conjoint étranger du titulaire d’une autorisation d’établissement, ainsi que ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans ont droit à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité, à condition de vivre en ménage commun avec lui (al. 1) ; après un séjour légal ininterrompu de cinq ans, le conjoint a droit à l’octroi d’une autorisation d’établissement (al. 2).
Selon l’art. 44 LEtr, l’autorité compétente peut octroyer une autorisation de séjour au conjoint étranger du titulaire d’une autorisation de séjour et à ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans aux conditions suivantes : ils vivent en ménage commun avec lui (let. a), ils disposent d’un logement approprié (let. b), ils ne dépendent pas de l’aide sociale (let. c).
b. Aux termes de l’art. 50 al. 1 LEtr, après dissolution de la famille, le droit du conjoint et des enfants à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu des art. 42 et 43 LEtr subsiste dans les cas suivants :
l’union conjugale a duré au moins trois ans et l’intégration est réussie (let. a) ;
la poursuite du séjour en Suisse s’impose pour des raisons personnelles majeures (let. b).
L’al. 2 de l’art. 50 LEtr précise que les raisons personnelles majeures visées à l’al. 1 let. b sont notamment données lorsque le conjoint est victime de violence conjugale, que le mariage a été conclu en violation de la libre volonté d’un des époux ou que la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise.
Le Tribunal fédéral a rappelé par deux fois, au moins, que l’art. 50 LEtr ne trouvait application que dans les hypothèses des art. 42 et 43 LEtr, soit lorsque le conjoint était de nationalité suisse (art. 42 LEtr) ou titulaire d’une autorisation d’établissement (art. 43 LEtr). Ainsi, le conjoint divorcé d’une personne au bénéfice uniquement d’une autorisation de séjour ne saurait bénéficier des droits prévus à l’art. 50 LEtr (arrêts du Tribunal fédéral 2C_936/2011 du 18 novembre 2011 consid. 3 et 2C_1148/2012 du 22 avril 2013 consid. 4). L’interprétation littérale de l’art. 50 al.1 LEtr ne fait que corroborer la jurisprudence fédérale.
c. En l’espèce, la recourante est mariée à un ressortissant portugais titulaire d’une autorisation de séjour au moment de la dissolution de la famille, de sorte qu’elle ne saurait bénéficier des droits prévus à l’art. 50 LEtr. Il n’est en conséquence pas nécessaire d’analyser la durée de l’union conjugale ni si la poursuite du séjour en Suisse s’impose pour des raisons personnelles majeures.
Les griefs de la recourante sur ce point seront écartés.
b. Selon l’art. 30 al. 1 let. b LEtr, il est possible de déroger aux conditions d’admission d’un étranger en Suisse pour tenir compte d’un cas individuel d’extrême gravité. Le législateur a donné au Conseil fédéral la compétence de fixer les conditions générales des dérogations, ainsi que d’en arrêter la procédure (art. 30 al. 2 LEtr).
À teneur de l’art. 31 al. 1 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), lors de l’appréciation d’un cas d’extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l’intégration du requérant (let. a), du respect de l’ordre juridique suisse par le requérant (let. b), de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de la situation financière, ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d’acquérir une formation (let. d), de la durée de la présence en Suisse (let. e), de l’état de santé (let. f), des possibilités de réintégration dans l’Etat de provenance (let. g).
La jurisprudence développée au sujet des cas de rigueur selon le droit en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007 (art. 13 let. f de l’ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 [aOLE]) est toujours d’actualité pour les cas d’extrême gravité qui leur ont succédé. Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEtr et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel et les conditions pour la reconnaissance d’une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 ; ATA/678/2013 du 8 octobre 2013 ; ATA/750/2011 du 6 décembre 2011 ; ATA/531/2010 du 4 avril 2010).
Pour admettre l’existence d’un cas d’extrême gravité, il est nécessaire que l’étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d’existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c’est-à-dire que le refus de soustraire l’intéressé à la réglementation ordinaire d’admission comporte pour lui de graves conséquences. Le fait que l’étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu’il y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n’ait pas fait l’objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d’extrême gravité ; il faut encore que sa relation avec la Suisse soit si étroite qu’on ne puisse exiger qu’il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d’origine. À cet égard, les relations de travail, d’amitié ou de voisinage que l’intéressé a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu’ils justifieraient une exception (ATF 124 II 110 consid. 3 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-6628/2007 du 23 juillet 2009 consid. 5 ; arrêt du Tribunal fédéral 2A.429/2003 du 26 novembre 2003 consid. 3 et les références citées ; ATA/750/2011 précité ; ATA/648/2009 du 8 décembre 2009 ; Alain WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in RDAF I 1997 pp. 267 ss). Son intégration professionnelle doit en outre être exceptionnelle ; le requérant possède des connaissances professionnelles si spécifiques qu’il ne pourrait les utiliser dans son pays d’origine ; ou alors son ascension professionnelle est si remarquable qu’elle justifierait une exception aux mesures de limitation (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; ATA/750/2011 précité ; ATA/774/2010 du 9 novembre 2010).
La durée du séjour illégal en Suisse ne peut être prise en considération dans l’examen d’un cas de rigueur car, si tel était le cas, l’obstination à violer la législation en vigueur serait en quelque sorte récompensée (ATF 130 II 39 consid. 3 ; ATA/1192/2015 du 3 novembre 2015).
c. En l’espèce, la recourante allègue être arrivée en Suisse en 2005. Elle était âgée de 40 ans. Elle n’indique pas avoir habité dans un pays autre que le Brésil sous réserve d’une brève période au Portugal, où elle s’est mariée en 2010. Elle ne conteste pas avoir grandi dans son pays d’origine, y avoir vécu toute son adolescence, travaillé, en parler la langue et même y avoir de la famille proche puisqu’elle mentionne notamment que sa fille et sa mère y vivent. Elle précise que le produit de son travail en Suisse sert précisément à leur entretien, ainsi qu’à celui de deux de ses neveux.
Elle ne peut toutefois se prévaloir de son séjour en Suisse de dix ans, compte tenu du fait que celui-ci n’était pas autorisé jusqu’en septembre 2010 et que la poursuite de celui-ci est tolérée, sans faire l’objet d’une autorisation, depuis le 1er septembre 2013.
En Suisse, la recourante travaille dans le domaine du nettoyage et n’a pas de problèmes de santé. Elle semble indépendante financièrement quand bien même sa situation financière n’est pas établie et qu’elle annonce des revenus nets mensuels de CHF 2'700.-. Elle n’a pas fait l’objet de poursuites et respecte apparemment l’ordre juridique suisse. Même si son activité et son insertion sont méritoires, l’intéressée n’a pas démontré qu’elle avait réalisé une intégration socioprofessionnelle exceptionnelle par rapport à la moyenne des étrangers. Elle ne démontre pas avoir acquis, pendant son séjour en Suisse, des connaissances et qualifications spécifiques qu’il lui serait impossible de mettre à profit ailleurs, notamment au Brésil. Elle ne démontre pas non plus avoir accompli en Suisse une ascension professionnelle particulièrement remarquable.
Quant à l’intégration sociale de la recourante et même si elle était démontrée, elle ne suffirait pas pour attester de liens si étroits avec la Suisse qu’ils justifieraient une exception.
S’il est certes regrettable que la mère notamment et la fille de la recourante verraient leur situation financière précarisée par l’absence de revenus provenant de leur parente séjournant en Suisse, il n’est pas établi que la recourante ne retrouverait pas un emploi au Brésil, même si la situation sur le marché du travail dans l’État du Para devait s’être péjorée ces dernières années et que la situation sera très vraisemblablement plus incertaine qu’en Suisse. Lui refuser l’autorisation de résider en Suisse ne peut dès lors pas être considéré comme une exigence trop rigoureuse.
En outre, les difficultés de couple invoquées ne sont pas déterminantes. Les allégations de la recourante sur les départs réguliers de son époux, toutes les fins de semaine, pour dépenser l’argent du couple, voire retourner au Portugal, ne sont pas démontrées. La recourante invoque la procédure entamée au Portugal par son époux comme étant une des humiliations subies. Toutefois, même à considérer que la détermination de la recourante doive être suivie et que son époux ait fait des déclarations contraires à la vérité quant à son domicile, il ressort du dossier que la recourante a pu mandater un avocat sur place, lequel l’a valablement représentée. Il n’est par ailleurs pas nécessaire d’analyser de façon plus détaillée les allégations de la recourante quant aux fausses assertions de son époux sur sa domiciliation au Portugal et les possibilités que ledit jugement soit, ou non, reconnu en Suisse, cette question n’étant pas déterminante, les développements qui précèdent ayant été faits dans l’hypothèse que la recourante soutenait et qui lui était la plus favorable, soit la domiciliation en Suisse, et non au Portugal, de son mari.
En conséquence, la recourante ne se trouve pas dans une situation de détresse personnelle au sens de la jurisprudence précitée, étant rappelé que les dispositions dérogatoires des art. 30 LEtr et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel et que les conditions pour la reconnaissance d’une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive .
Au vu de ce qui précède l’OCPM n’a pas abusé de son pouvoir d’appréciation en refusant d’octroyer une quelconque autorisation de séjour à la recourante.
a. Le renvoi d’un étranger ne peut toutefois être ordonné que si l’exécution de celui-ci est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée. Dans le cas contraire, l’office fédéral des migrations, devenu depuis lors le secrétariat d’État aux migrations décide de l’admettre provisoirement en Suisse (art. 83 al. 1 LEtr). La portée de cette disposition étant similaire à celle de l’ancien art. 14a de la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (aLSEE - RS 142.20), la jurisprudence rendue et la doctrine en rapport avec cette disposition légale restent applicables (ATA/244/2012 du 24 avril 2012).
b. L’exécution du renvoi n’est pas possible lorsque l’étranger ne peut quitter la Suisse pour son État d’origine, son État de provenance ou un État tiers, ni être renvoyé dans un de ces États (art. 83 al. 2 LEtr). Elle n’est pas licite lorsque le renvoi serait contraire aux engagements internationaux de la Suisse (art. 83 al. 3 LEtr). Il n’est pas raisonnablement exigible s’il met concrètement en danger l’étranger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 LEtr). Cette dernière disposition s’applique en premier lieu aux « réfugiés de la violence », soit aux étrangers qui ne remplissent pas les conditions de la qualité de réfugié parce qu’ils ne sont pas personnellement persécutés, mais qui fuient des situations de guerre, de guerre civile ou de violence généralisée, et ensuite aux personnes pour qui un retour reviendrait à les mettre concrètement en danger, notamment parce qu’elles ne pourraient plus recevoir les soins dont elles ont besoin. L’autorité à qui incombe la décision doit donc dans chaque cas confronter les aspects humanitaires liés à la situation dans laquelle se trouverait l’étranger concerné dans son pays après l’exécution du renvoi à l’intérêt public militant en faveur de son éloignement de Suisse (ATAF 2009/52 du 23 décembre 2009 consid. 10.1).
c. En l’espèce, le dossier ne fait pas apparaître que l’exécution du renvoi de l’intéressé vers le Brésil contreviendrait à l’art. 83 al. 1 LEtr, en particulier que cette mesure ne serait pas raisonnablement exigible à l’heure actuelle (art. 83 al. 4 LEtr).
En conséquence, l’exécution du renvoi de la recourante est possible, licite et raisonnablement exigible.
Un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge de la recourante. Aucune indemnité ne lui sera allouée (art. 87 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 8 juin 2015 par Madame A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 6 mai 2015 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 400.- à la charge de Madame A______ ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Pedro Da Silva Neves, avocat de la recourante, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeants : M. Verniory, président, M. Thélin, Mme Payot Zen-Ruffinen, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
le président siégeant :
J.-M. Verniory
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.