POUVOIR JUDICIAIRE
A/239/2010-ICCIFD ATA/1261/2015
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 24 novembre 2015
2ème section
dans la cause
Madame et Monsieur A______ représentés par Me Xavier Oberson, avocat
contre
ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE et
ADMINISTRATION FÉDÉRALE DES CONTRIBUTIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 21 mai 2012 (JTAPI/679/2012)
EN FAIT
Monsieur A______ (ci-après : le contribuable), né en 1954 et Madame A______ (ci-après : la contribuable), née en 1956, sont des ressortissants d’Indonésie. Mariés, ils ont trois enfants, B______ né en 1983, C______ né en 1986 et D______ né en 1991.
Ils se sont annoncés comme prenant résidence à Genève en date du 15 septembre 1998, obtenant de la part de l’office cantonal de la population du canton de Genève, devenu depuis lors l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM), pour toute la famille, une autorisation de séjour de type B. Ils ont habité dès cette date et jusqu’au 1er janvier 1999 dans une résidence meublée à la rue E______. Ils ont, suite à cela, loué un appartement meublé de 380 m2 dans un immeuble à l’adresse place de la F______ jusqu’au 11 septembre 2000. Ils ont ensuite emménagé dans une villa sise ch. des G______ à Anières. Ils ont quitté la Suisse le 6 avril 2006 pour s’établir en Grande-Bretagne.
Le 24 juillet 2000, le contribuable a acquis une propriété foncière à Anières sur laquelle se trouvait, à titre de bâtiment principal, la villa dans laquelle il a emménagé le 11 septembre 2000. Par la suite, il a fait construire en 2002 une seconde villa sur le bien-fonds précité. En 2007, la valeur de vente de la propriété a été estimée à CHF 23'300'000.-.
Peu avant son arrivée, le contribuable a constitué le 10 juin 1998, avec siège à Genève, la société anonyme H______ SA (ci-après : H______) dont il était le détenteur et l’administrateur-président, mais a aussi été l’employé. Le but social de cette société était l’importation, l’exportation, la production et la commercialisation de marchandises, en particulier dans les domaines de l’agroalimentaire et les produits liés au bois. Lorsque le contribuable a loué en 1999 l’appartement de la place de la F______ précité, cette société était co-titulaire du bail, les locaux étant à la fois destinés à l’usage d’habitation et à l’usage d’organisation de réception de clients de la société.
Par la suite, le contribuable a constitué et fait inscrire le 4 octobre 2000 au registre du commerce de Genève (ci-après : RC), l’entité I______ LTD, Calgary, succursale de Genève, liée à la société de droit canadien I______ Ltd (ci-après : I______), dont le but social était l’obtention et l’exportation de concessions de pétrole. Il est admis par le contribuable que I______ était elle-même détenue par la société J______(ci-après : J______), société de droit indonésien, dont il était le principal ayant droit.
Peu avant ou après son arrivée en Suisse en 1998, le contribuable a constitué diverses sociétés de droit suisse : la société K______SA (ci-après : K______), dissoute en 2002 et dont le but était le conseil et les services dans le domaine de l’importation, de l’exportation, de la diffusion et la production de biens et de marchandises, dont il était l’administrateur ; la société L______SA dont il était l’administrateur président ; la société M______SA, dont de proches collaborateurs, Messieurs N______ et O______, composaient le conseil d’administration ; la société P______ dont il était l’administrateur-président. Toutes ces sociétés avaient leur siège à Genève dans des locaux sis rue de Q______.
Pour les périodes fiscales 1999 et 2000, le contribuable a été soumis au régime de l’impôt à la source sur la base du salaire annuel perçu de H______.
Dès la période fiscale 2001-A, en lien avec l’acquisition du bien immobilier à Anières, les contribuables ont été inscrits au rôle ordinaire de l’impôt dans le canton de Genève.
Le 29 janvier 2002, ils ont remis à l’administration fiscale cantonale (ci-après AFC-GE) leur déclaration fiscale 2001-A.
Pour la période fiscale 2001-B qui se rapportait à l’exercice fiscal 2001, ils ont déposé le 22 novembre 2002, une déclaration provisoire. Pour l’impôt cantonal et communal (ci-après : ICC), ils ont déclaré un revenu imposable de CHF 930'978.- et une fortune imposable de CHF 189'719'401.-. Pour l’IFD, leur revenu imposable était de CHF 920'122.-.
Le 19 février 2003, l’AFC-GE a sommé les contribuables de déposer leur déclaration fiscale 2001-B définitive d’ici au 28 février 2003, sous peine de taxation d’office. Aucune prolongation du délai en question ne pouvait leur être accordée.
Par courrier du 26 février 2003, les contribuables ont tout de même sollicité un délai de dix jours dont ils n’ont pas respecté le terme. Toutefois, une déclaration fiscale relative à l’exercice 2001-B, datée du 18 mars 2003 a été transmise par leur fiduciaire à l’AFC-GE à une date indéterminée.
Le 11 avril 2003, l’AFC-GE a notifié aux contribuables, tant pour l’ICC que pour l’IFD, une décision de taxation d’office pour l’exercice fiscal 2001-B fondée sur les revenus et fortune déclarés dans leur déclaration provisoire. Le montant de l’impôt dû pour l’ICC s’élevait à CHF 2'103'202.- et celui dû pour l’IFD à CHF 105'765.50.
Le 12 avril 2003, par l’intermédiaire de leur mandataire, les contribuables ont formé une réclamation contre les deux décisions de taxation d’office 2001 précitées et les bordereaux qui les accompagnaient. Ils demandaient que soient pris en compte les montants de revenus et fortune qu’ils avaient déclarés dans la déclaration définitive du 18 mars 2003 précitée. Selon ce document, pour l’ICC le revenu et la fortune imposables étaient respectivement de CHF 790'538.- et de CHF 187'449'454.-, tandis que pour l’IFD, le revenu était de CHF 790'941.-.
Le 4 septembre 2003, l’AFC-GE a demandé au contribuable de lui fournir différents documents en rapport avec les comptes bancaires déclarés et la gestion des fonds déposés sur ceux-ci. Il leur appartenait également de transmettre des informations sur l’origine d’un montant de USD 5'000'000.- crédité sur un compte bancaire et des renseignements sur la créance ou la participation de USD 40'000'000.- que les contribuables détenaient vis-à-vis de R______ (ci-après : R______) société indonésienne pour laquelle aucune information n’avait été fournie. Ces informations devaient être transmises par retour de courrier. Le 29 septembre 2003, les contribuables ont sollicité un délai au 15 octobre 2003 pour fournir les renseignements demandés. Le 28 octobre, l’AFC-GE l’a encore prolongé au 12 novembre 2003, en précisant qu’à l’expiration de ce terme, les contribuables seraient taxés d’office.
Le contribuable a répondu le 4 novembre 2003. La déclaration 2001-B définitive du 18 mars 2003 comportait des erreurs. Il l’avait rectifiée. En particulier, concernant la société indonésienne R______, la participation avait été mentionnée dans la déclaration fiscale « pour mémoire ». Le montant de USD 40’000'000.- était un prêt remboursé par celle-ci à la fin du mois de décembre 2001. Ce remboursement était arrivé sur l’un des comptes bancaires en Suisse par crédit d’un montant de CHF 70'087'500.-, et ce montant faisait partie de ceux pour lesquels l’AFC-GE avait demandé des renseignements.
Selon la nouvelle déclaration 2001-B rectifiée, le montant des revenus imposables s’élevait pour l’ICC à CHF 4'992'032.-, dont CHF 168'000.- imposés à la source, tandis que la fortune déclarée était de CHF 187'541'954.-. Pour l’IFD, les revenus imposables s’élevaient à CHF 4'992'032.-.
Le 5 novembre 2003, les contribuables ont déposé une déclaration d’impôts 2002 provisoire. Pour l’ICC, le revenu imposable s’élevait à 780'586.- et la fortune à CHF 112'482'535.-. Pour l’IFD, les revenus imposables étaient de CHF 782'476.-.
Le 28 novembre 2003, l’AFC-GE a ouvert une procédure de rappel d’impôts. Pour l’ICC, cela concernait la période 1998 à 2000, tandis que pour l’IFD, il s’agissait de la période fiscale 1999-2000. Les contribuables n’avaient pas rempli de déclaration fiscale et leurs éléments de revenus et de fortune ne semblaient pas avoir été correctement taxés.
Le 26 décembre 2003, par l’intermédiaire d’un mandataire professionnellement qualifié, les contribuables ont formé une réclamation auprès de l’AFC-GE suite à une notification du 3 décembre 2003 de deux bordereaux de taxation ICC et IFD 1998, ainsi que d’un bordereau d’amende. Le mandataire indiquait par ailleurs que les éléments de taxation 1999 et 2000 seraient communiqués d’ici au 31 janvier 2004.
Le 18 décembre 2003, l’AFC-GE a accordé un délai au 30 janvier 2004 aux contribuables pour déposer une déclaration définitive pour l’exercice fiscal 2002. Les contribuables ne se sont pas exécutés dans le délai imparti.
Par courrier du même mandataire du 14 avril 2004, le contribuable est revenu sur son courrier du 26 décembre 2003. Il avait examiné les conditions d’un assujettissement de son client à Genève. Il considérait que celles-ci n’étaient pas données pour l’exercice fiscal 1998. Il retournait donc les formulaires de déclaration fiscale de cette année-là à l’AFC-GE.
Selon les explications dudit mandataire, le contribuable avait obtenu un permis B le 14 septembre 1998. Il avait organisé, dès l’obtention de ce permis, le déménagement de sa famille de l’Indonésie pour la Suisse. Le déménagement effectif n’avait eu lieu qu’au début de l’année 1999. Le contribuable avait été engagé en janvier 1999 comme salarié dans la société H______. Il y avait lieu de se référer au bail à loyer conclu pour l’appartement de la F______, de même qu’aux frais d’écolage pour ses enfants qui avaient entamé leur scolarité le 1er avril 1999 à Genève. La famille s’était installée dans cette ville durant le premier trimestre 1999. Son assujettissement à Genève débutait lors de cet exercice fiscal. Il allait transmettre les éléments relatifs aux années fiscales 1999 et 2000 d’ici au 15 mai 2004.
Il ne ressort pas du dossier que lesdits éléments aient été transmis.
Pour la compréhension des faits qui vont suivre, l’enquête en question a été close en 2009.
Le 4 novembre 2004, le mandataire professionnellement qualifié du contribuable a informé l’AFC-GE que celui-ci avait fait l’objet d’une perquisition menée par la DAPE. L’ensemble des documents saisis se trouvait dans les locaux de l’AFC-GE. Dès lors, il ne lui avait pas été possible d’établir la déclaration fiscale 2003 et il sollicitait un délai pour sa remise. Suite à un courrier du contribuable du 23 décembre 2004, ce délai a été prolongé. Le contribuable avait mandaté un avocat qui examinait les pièces saisies avec son mandataire.
Par courrier du 15 décembre 2005, l’AFC-GE a informé le contribuable de la clôture de la procédure de rappel d’impôts ouverte le 28 novembre 2003. Elle lui notifiait un bordereau ICC pour l’exercice 2000. Le montant de l’impôt s’élevait à CHF 3'492'945.65. L’AFC-GE lui notifiait également une amende d’un montant similaire.
Par courrier du 19 janvier 2006, un avocat s’est constitué pour les contribuables, avec élection de domicile. Il formulait une réclamation à l’encontre des bordereaux de taxation et d’amende précités. Il prenait note que ces décisions visaient à interrompre la prescription. L’assiette fiscale, ainsi que la quotité de l’éventuelle amende pour la période fiscale considérée seraient déterminées à l’issue des mesures spéciales de l’enquête actuellement en cours. La contestation de la décision était fondée sur les éléments suivants : les contribuables n’avaient pas été assujettis à l’impôt à Genève durant l’intégralité de la période fiscale 2000 puisqu’ils n’avaient pris résidence en Suisse qu’après le 1er janvier 2000. Leurs revenus et fortune étaient inférieurs aux éléments pris en considération dans la décision de taxation. Il ne se justifiait pas de prononcer une amende à leur encontre et subsidiairement, la quotité de celle-ci était trop élevée.
Le 6 décembre 2006, les contribuables ont quitté la Suisse pour la Grande-Bretagne.
Par courrier du 16 novembre 2007, l’AFC-GE a informé les contribuables que les procédures de rappels d’impôt engagées par courrier du 28 novembre 2003 pour les années 1998 à 2000 étaient étendues aux périodes fiscales 2001-B et 2002.
Le 5 décembre 2007, l’AFC-GE a informé les contribuables que les bordereaux relatifs aux périodes fiscales 1998 à 2001 seraient notifiés après la reddition de son rapport par la DAPE. Pour des raisons de prescription, elle allait notifier une taxation 2002 avant la fin de l’année 2007. Les contribuables étaient invités à remettre les formules de déclarations d’impôt complétées et signées pour les exercices fiscaux 2003 à 2006.
Après que les contribuables ont transmis à l’AFC-GE les 17 et 21 décembre 2007 différentes informations relatives au montant de leur dette à prendre en considération au regard des années fiscales 2001 à 2006, du début à la fin de l’assujettissement, l’AFC-GE leur a notifié des bordereaux de taxation ICC et IFD relatifs à l’exercice fiscal 2002.
Le montant dû pour l’ICC s’élevait à CHF 4'945’964.60, fondé sur des revenus de CHF 12'725'303.- et une fortune de CHF 54'669’775.-. Le montant dû pour l’IFD était de CHF 1'463'110.50 basé sur des revenus de CHF 12'722’700.-.
Le 18 janvier 2008, les contribuables ont formé une réclamation à l’encontre des deux bordereaux de taxation 2002 précités. La taxation prenait en considération des revenus qui n’en étaient pas, car ils constituaient en réalité des remboursements de prêts. En outre, différents éléments de revenus et de fortune devaient faire l’objet d’une détermination dans le cadre de la procédure de contrôle en cours.
Le 15 juillet 2008, l’AFC-GE, venant d’apprendre le départ des contribuables pour Londres, leur a enjoint de fournir une attestation d’un assujettissement illimité délivrée par les autorités fiscales de Grande-Bretagne, avec indication de la prise effective d’un domicile dans ce pays.
Le 19 décembre 2008, l’AFC-GE a notifié aux contribuables des bordereaux ICC et IFD relatifs aux exercices fiscaux 2003 à 2005.
Pour l’exercice 2003, le montant dû pour l’ICC s’élevait à CHF 2'466'842.45 fondé sur des revenus de CHF 6'021'528.- et une fortune de CHF 59'029’938.-. Le montant dû pour l’IFD était de CHF 692'472.50 basé sur des revenus de CHF 6'021’500.-.
Pour l’exercice 2004, le montant dû pour l’ICC s’élevait à CHF 486'102.45, fondé sur des revenus de CHF 915'831.- et une fortune de CHF 22'103’004.-. Le montant dû pour l’IFD était de CHF 105'696.50 basé sur des revenus de CHF 919’100.-.
Pour l’exercice 2005, le montant dû pour l’ICC s’élevait à CHF 1'699'441.10, fondé sur des revenus de CHF 843'975.- et une fortune de CHF 150'746’891.-. Celui relatif à l’IFD était de CHF 97’255.50 fondé sur des revenus de CHF 845’700.-.
Le 16 janvier 2009, les contribuables ont formé une réclamation contre les bordereaux ICC et IFD des trois périodes précitées, dont ils demandaient l’annulation. Ils contestaient l’ensemble des montants indiqués dans les bordereaux de taxation. Les éléments retenus pour la taxation des périodes fiscales 2003 à 2005 avaient été fixés en fonction des éléments fournis par la DAPE. Or, le rapport final de l’enquête n’avait pas encore été notifié. Il n’était pas possible pour eux de connaître l’ensemble des éléments qui leur étaient reprochés et de pouvoir ainsi préciser quels étaient les éléments d’imposition qu’ils entendaient contester. Ils demandaient un délai pour compléter leur réclamation sur la base des éléments contenus dans le rapport à venir, dont la date de remise n’était pas encore connue. En outre, ils sollicitaient un délai complémentaire de trente jours pour requérir d’autres compléments d’enquête.
L’AFC-GE, par pli du 2 février 2009, a accordé aux contribuables un délai de trente jours pour motiver leur réclamation, à compter de l’échéance du délai qui allait lui être accordé pour formuler des demandes complémentaires après notification du rapport final de la DAPE.
Le 24 mars 2009, la DAPE a déposé son rapport d’enquête, lequel a été versé à la procédure avec l’entier de ses annexes.
a. Dans le cadre de l’instruction qu’elle avait menée, la DAPE avait procédé à des perquisitions en différents lieux, notamment au domicile des contribuables, dans les bureaux ou le contribuable déployait ses activités au travers de ses sociétés, dans des fiduciaires et auprès de banques.
b. Le 14 avril 2005, elle avait, en présence du conseil de celui-ci, informé l’intéressé des charges retenues à son encontre, à savoir d’avoir violé de manière fautive l’obligation imposée par la loi de collaborer à sa taxation et de renseigner l’autorité fiscale sur tous les éléments nécessaires à une taxation correcte. Ceci avait abouti à une taxation insuffisante. Il était soupçonné d’avoir dissimulé au fisc des fonds et leurs rendements respectifs. Ces sommes auraient été placées, soit auprès d’établissements financiers, soit dans diverses structures nationales et internationales qu’il détenait directement ou indirectement. Le contribuable était dès lors inculpé de soustraction fiscale au sens des art. 190 et ss loi fédérale sur l’impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 (LIFD - RS 642.11). Suite à cela, l’inculpé, qui avait été informé de ses droits procéduraux, notamment de refuser de répondre aux questions qui lui seraient posées, avait accepté de s’exprimer. D’autres auditions de l’inculpé ont eu lieu les 10 et 12 mai 2005, ainsi que le 24 juin 2005 et le 4 juillet 2005 en présence de son défenseur, dont une copie a été annexée au rapport de la DAPE versé à la procédure.
c. Par la suite, le contribuable ayant quitté la Suisse, la DAPE a invité l’intéressé après entretien avec ses conseils, à se déterminer par écrit sur un certain nombre de questions posées par les enquêteurs au sujet des points suivants : l’évolution jusqu’en 2006 de sa participation dans la société J______ dont il détenait à sa constitution 850 actions sur 1000 par l’intermédiaire de deux trusts révocables ; les avances de fonds qu’il aurait, jusqu’en 1999, accordées à J______, converties par la suite en prêts et dont les intérêts n’avaient pas été déclarés, s’agissant de l’un d’entre eux de USD 14'000'000.- ; les raisons de la non-déclaration d’un prêt de 40'000'000.- ; la valeur des actions de la société R______, ainsi que sur la vente par celle-ci de sa participation de 43.08 % dans la société société indonésienne S______ (ci-après : S______) au groupe T______ le 10 décembre 2001 en rapport avec laquelle un montant de CHF 115'087'500.- avait été crédité sur les comptes du contribuable en Suisse ; les explications sur différents encaissements de fonds sur ses comptes personnels dont les extraits lui avaient déjà été remis. À ce courrier étaient joints 72 documents listés, se rapportant aux questions posées.
Le contribuable a répondu aux questions posées par différents courriers : le 11 juillet 2007 au sujet de son endettement en Indonésie ; le 9 octobre 2007 sur les entrées de fonds constatées sur ses comptes personnels ; le 26 octobre 2007 sur l’estimation fiscale de la valeur de la société J______ au titre de sa fortune imposable ; le 7 avril 2008 au sujet de ses dettes et des intérêts qu’il demandait à déduire de ses revenus. À chaque fois, il a fourni des réponses détaillant les montants qu’il admettait constituer des revenus, ou de la fortune.
Le détail des différents procès-verbaux d’auditions précités ou des documents mentionnés ci-dessus sera repris en tant que de besoin dans la discussion.
d. De l’avis de la DAPE, l’enquête mettait en évidence les éléments suivants :
Le contribuable était détenteur de 50 % du capital de la société R______, dont la valeur du capital-actions s’élevait à l’origine à l’équivalent en roupies indonésiennes de CHF 296'800'000.- (cours historique) et à CHF 57'664'000.- au 31 décembre 2006. R______ détenait le 43.08 % de la société S______. Le 10 septembre 2001, cette participation avait été vendue au groupe T______ au prix de USD 17'500'000.-, versé à U______(ci-après : U______) structure étatique de défaisance, chargée de reprendre les créances de banques indonésiennes, au titre de remboursement des dettes de la société envers les banques indonésiennes représentées par cette structure étatique mise en place par l’État indonésien à la suite de la crise économique qui avait frappé l’Indonésie en 1997. Toutefois, un montant occulte avait été versé aux trois actionnaires de R______, soit un montant de USD 140'000'000.- dont le contribuable avait encaissé pour sa part un montant de USD 70'000'000.-, soit CHF 115'087'500.- au cours de l’époque, lesquels ont été crédités le 14 décembre 2001 en deux versements de CHF 70'087'500.- et de CHF 45'000'000.- sur deux comptes bancaires suisses. Dans sa détermination écrite aux enquêteurs du 9 octobre 2007, le contribuable avait admis qu’il s’agissait de revenus.
En 1997, l’inculpé avait constitué des trusts par le biais desquels il détenait 850 actions sur 1000 de la société J______, dont il avait payé le montant destiné à la libération. Selon les contrats de trusts, le trustee détenait pour le compte du bénéficiaire les actions de J______ et devait verser au bénéficiaire tout intérêt et dividende en rapport avec la détention desdites actions. La valeur de la participation du contribuable dans J______ avait évolué au fil des années. Ladite participation était de 91 % de 2000 à 2004 et sa part s’était réduite à 82 % en 2005 et 2006. Parallèlement, la valeur de la société, selon sa détermination écrite du 26 octobre 2007, représentait une valeur de de CHF 80'832'000.- en 2000, CHF 75'115'000.- en 2001, CHF 123'964'000.- en 2002, CHF 147'896'000.- en 2003, CHF 123'896'000.- en 2004, 278'744'000.- en 2005 et CHF 518'841'000.- en 2006.
Selon les rapports de révision des comptes d’J______, pour les années 1997 à 2003, les fonds étrangers apportés à la société provenaient de prêts accordés par l’inculpé. Jusqu’en 1999, ces montants avaient été inscrits dans les livres de la société comme des avances de l’actionnaire, puis dès le 1er septembre 1999, ils avaient été convertis dans un prêt de l’actionnaire de USD 14'000'000.- portant intérêt annuel de 9 %. Le prêt avait été mentionné dans les déclarations fiscales de l’inculpé, mais pas les intérêts versés. Les montants reçus à titre d’intérêts étaient les suivants : CHF 660'660.- en 1999 ; CHF 2'193'814.- en 2000 ; CHF 2'306'361.- en 2001 ; CHF 2'100'040.- en 2002. L’inculpé, invité à se déterminer sur cet état de fait et ces chiffres, ne les avait pas contestés.
Le changement au 1er janvier 2001 du système d’imposition dans le canton de Genève (passage au système postnumerando) faisait tomber dans la brèche du calcul IFD le montant des revenus obtenus au cours des années 1999 et 2000, et ceux de l’année 2000 dans la brèche de calcul ICC.
Le contribuable avait prêté à J______ un montant de USD 48'000'000.- qui ne figurait pas dans sa déclaration d’impôts 2001-A, ni dans celle relative aux périodes fiscales 2001-B et 2002.
L’étude des comptes bancaires personnels du recourant démontrait des revenus non déclarés touchant les années 2001, 2002, 2003, 2004 notamment sous forme de commissions, dont le contribuable avait fourni lui-même un tableau récapitulatif annexé à son mémorandum du 9 octobre 2007.
Sur la base de l’enquête, la DAPE constatait la nécessité d’effectuer des reprises fiscales sur les revenus déclarés suivants :
Période fiscale 2000 ICC :
Période fiscale 2001 ICC et IFD :
revenus perçus sur vente S______ : CHF 115’087'500.-
intérêts 2001 sur prêt J______ : CHF 2'306'361.-
intérêts placements fiduciaire s/compte UBS : CHF 11'245.-
intérêts placements fiduciaires s/compte Mirabeau : CHF 10'968.-
Total pour la période : CHF 117'416'074.-
Période fiscale 2002, ICC et IFD :
intérêts sur prêts J______ : CHF 2'100'040.-
commission de V______ sur compte UBS : CHF 651'084.-
(admise par le contribuable par son courrier du 9 octobre 2007)
intérêts placements fiduciaires sur compte UBS : CHF 358'586.-
intérêts prêt à W______ versés sur compte UBS : CHF 430'336.- (admis par le contribuable le 9 octobre 2007)
intérêts placement fiduciaire sur compte X______ : CHF 111'035.-
./. sous déduction d’intérêts créanciers : CHF 150'995.-
Total pour la période : CHF 3'499'186.-
Pour les périodes 2003 et 2004, certains éléments des revenus mentionnés allaient devoir être ajoutés aux autres éléments ordinaires. Les déclarations fiscales n’ayant pas été déposées, ces éléments allaient devoir être abordés dans le cadre de la procédure de taxation ordinaire des périodes fiscales y relatives.
Pour la période fiscale 2003 ICC et IFD :
Les éléments suivants devraient être au moins pris en considération :
intérêt sur placement fiduciaire X______ : CHF 4'942.-
revenus encaissés sur compte X______ : CHF 989'316.-
versement d’une société tierce sur compte CS : CHF 1'112'702.-
versement de société tierce sur compte CS : CHF 339'322.-
versement de société tierce sur compte CS : CHF 234'002.-
versement de société tierce sur compte CS : CHF 1'712'829.-
versement d’un tiers sur compte CS : CHF 670'174.-
Total pour la période : CHF 5'070'297.-
Pour la période fiscale 2004 ICC et IFD :
En rapport avec la procédure de rappel d’impôt IFD, le rappel pour la période fiscale 2001 était de CHF 13'502'851.50, pour un revenu IFD imposable de CHF 118'540'400.-. Pour la période fiscale 2002, le rappel d’impôt IFD s’élevait à CHF 402'408.- pour un revenu imposable de CHF 4'512'900.-.
Au plan pénal, la DAPE proposait le traitement suivant : dans la mesure où les décisions de taxation pour les périodes fiscales 2001 et 2002 n’étaient pas entrées en force, il n’y avait pas de soustraction d’impôt consommée. Il y avait donc lieu d’apprécier les faits sous l’angle d’une tentative de soustraction d’impôt. Les faits découverts avaient une incidence majeure sur l’impôt effectivement dû par rapport aux éléments déclarés. Les conditions objectives d’une tentative de soustraction étaient réunies pour les périodes fiscales 2001 et 2002. Subjectivement, il ressortait des auditions du mandataire professionnellement qualifié et du contribuable que ce dernier avait caché le fait que la réception d’un montant de CHF 70'087'500.- sur son compte à l’UBS constituait une partie du produit de la vente à T______ des actions de R______. Il ressortait de l’enquête que le contribuable avait donné de faux renseignements à son mandataire professionnellement qualifié au sujet de l’origine des fonds reçus, ce qui avait entraîné qu’ils ne soient pas déclarés comme revenus. En outre, il avait perçu à plusieurs reprises des commissions provenant de tiers, notamment un montant de CHF 651'084.- en 2002 qu’il n’avait pas déclaré. Le contribuable admettait qu’il s’agissait d’un revenu dont il n’avait pas fait état et ne fournissait pas de justification au sujet de ce manquement. Or, il savait que les commissions perçues de tiers devaient être déclarées à l’autorité fiscale. Il en avait en effet annoncé certaines dans sa déclaration fiscale 2001-B. Finalement, l’inculpé avait accordé deux prêts à J______, dont l’un de USD 14'000'000.- portant intérêts autour de 9 %. Il avait fait figurer dans l’état de fortune le prêt en question, mais n’avait pas déclaré les intérêts. Ceux-ci s’élevaient à plus de 5'000'000.- entre 2000 et 2002. En remplissant l’état des titres et en y faisant figurer le prêt en question, le contribuable ne pouvait pas ignorer qu’il omettait de faire état desdits intérêts. Subjectivement, la condition de l’intention était réalisée.
La DAPE constatait que la situation financière de l’intéressé était excellente et que le prononcé d’une importante amende ne le mettrait pas en péril. Compte tenu du temps écoulé, des buts recherchés et de l’importance des montants soustraits au fisc, soit des revenus de plus de CHF 120'000'000.-, l’usage de sociétés écrans et de comptes numériques pour dissimuler les revenus en question dénotaient une certaine astuce. La DAPE proposait de fixer la quotité de l’amende à 75 %. Dans la mesure où les périodes fiscales 2001-B et 2002 n’étaient pas entrées en force, l’amende s’élèverait au deux tiers de celle qui aurait été prononcée en cas de soustraction consommée. Elle était dès lors fixée à 50 % du rappel d’impôt, soit à CHF 6'750'425.75 pour la période fiscale 2001 et à CHF 201'204.- pour la période fiscale 2002.
Le 24 avril 2009, les contribuables ont renoncé à demander des compléments d’enquête.
Le 7 mai 2009, le service du contrôle de l’AFC-GE a transmis au conseil des contribuables un formulaire d’élection de domicile à compléter et à retourner dans les meilleurs délais.
Le 22 mai 2009, l’AFC-GE a écrit aux contribuables par pli recommandé en leur domicile élu. Elle se référait à la réclamation du 14 avril 2003 relative aux bordereaux de taxation ICC et IFD 2001 notifiés le 11 avril 2003. Elle donnait suite à différentes réunions au sujet des reprises à effectuer.
Pour l’ICC, les revenus imposables étaient de CHF 118'545'640.- en fonction d’un revenu déterminant pour le taux de CHF 118'545’606.-. La fortune imposable était de CHF 107'608’238.-, en fonction d’une fortune déterminante pour le taux de CHF 107'668’585.-.
Pour l’IFD, le revenu imposable était de CHF 118'540'400.- en fonction d’un revenu déterminant pour le taux de CHF 118'545’900.-.
L’attention des contribuables était attirée sur le fait que les taxations en question allaient être rectifiées en leur défaveur.
À ce courrier, l’AFC-GE a annexé trois documents détaillant les montants de revenus et fortune qu’elle prenait en considération.
Pour l’ICC, les revenus imposables étaient de CHF 4'508'958.- en fonction d’un revenu déterminant pour le taux de CHF 4'513’773.-. La fortune imposable était de CHF 55'185’119.-, en fonction d’une fortune déterminante pour le taux de CHF 55'196’350.-.
Pour l’IFD, le revenu imposable était de CHF 4'505'800.- en fonction d’un revenu déterminant pour le taux de CHF 4'511’400.-.
À ce courrier, l’AFC-GE a annexé trois documents détaillant les montants de revenus et fortune qu’elle prenait en considération.
Un délai au 30 juin 2009, rapporté par la suite au 31 août 2009, était accordé aux contribuables pour formuler des observations en rapport avec la période fiscale précitée et aux éléments communiqués par leur courrier du 22 mai 2009 concernant la période fiscale 2001. En outre, le même délai leur était accordé pour motiver leur réclamation contre les bordereaux ICC et IFD des périodes fiscales 2003 à 2005 notifiés le 18 décembre 2008.
Le 9 juillet 2009, les contribuables ont remis à l’AFC-GE leur déclaration fiscale 2006. Il s’agissait d’une déclaration pour propriétaires domiciliés hors canton, comportant uniquement les données fiscales relatives aux immeubles sis à Anières.
Le 31 août 2009, les contribuables ont complété leur réclamation 2001 et 2002 et formés réclamation contre les bordereaux 2003 à 2005. Ils concluaient à l’annulation des bordereaux fiscaux ICC et IFD 2001 à 2005 qui leur avaient été notifiés. Il devait être constaté que leur domicile fiscal, au sens de la convention du 29 août 1988 entre la Confédération suisse et la République d’Indonésie en vue d’éviter les doubles impositions en matière d’impôt sur le revenu (RS 0. 672. 942. 71 - CDI CH-I), était l’Indonésie. Dès lors, ils ne pouvaient être assujettis de manière illimitée aux impôts suisses sur le revenu et la fortune, pour la période allant du 1er janvier 1999 au 31 décembre 2005. Leur seul assujettissement était lié au bien immobilier qu’ils possédaient à Anières et seuls les revenus et la fortune en rapport avec ce bien pouvaient être imposés à Genève.
Le contribuable était un homme d’affaires actif presque exclusivement en Indonésie jusqu’en 1997, détenant des participations majoritaires ou minoritaires dans différentes sociétés indonésiennes actives dans le commerce de matières premières, les secteurs bancaires ou industriels. Suite à la crise économique qui avait touché l’Asie en 1997, il avait été gravement touché au travers de ses participations. Après qu’un grand nombre d’entreprises furent tombées en faillite, une loi avait été votée, rendant les actionnaires des sociétés faillies directement débitrices de leurs dettes. Tel avait été son cas. L’U______ avait été mise en place par les autorités pour se substituer aux créanciers et négocier le remboursement des dettes directement avec les actionnaires. Les négociations qu’il avait dû engager avec cet organisme avaient duré plus de dix ans. Elles n’étaient pas encore terminées.
Durant cette période, il avait diversifié ses activités économiques, notamment au Canada au travers de I______, active dans le pétrole. Il y avait occupé une fonction de cadre jusqu’en 2006, date du rachat de la société par un investisseur chinois. Il avait perçu une rémunération de cette société à ce titre. Parallèlement, il avait développé depuis 1999 une activité d’achat et de vente de matières premières indonésiennes depuis Genève, au travers de la société H______. C’est dans ces circonstances que, devant se rendre au Canada et en Suisse, il avait loué un appartement à Genève de 1999 à 2001, puis acheté un bien immobilier dès 2001 dans la commune d’Anières. Cette installation à Genève n’avait pas modifié son statut fiscal en Indonésie. Avec sa famille, il était resté domicilié en Indonésie sur le plan administratif et fiscal. Il avait continué à remplir des déclarations d’impôt indonésiennes qui portaient sur un assujettissement illimité et, à ce titre, à l’ensemble des revenus mondiaux de sa famille. L’ensemble des revenus était déclaré et taxé chaque année dans ce pays. Le droit fiscal indonésien ne connaissait pas l’imposition sur la fortune au sens où on l’entendait en droit suisse, si ce n’est sous forme de taxes immobilières.
Il avait continué à gérer ses affaires en Indonésie en traitant de manière continue avec l’U______. Sa présence physique et un domicile en Indonésie étaient indispensables pour cette raison. L’activité professionnelle qu’il avait déployée dans ce pays était considérablement plus importante que celle réalisée pour H______ en Suisse. Son épouse n’avait pas d’activité professionnelle en Suisse ou à l’étranger, mais déployait des activités caritatives et culturelles dans le cadre de différents organismes indonésiens. Elle avait conservé tous ses liens sociaux dans ce pays, même si elle avait voyagé à l’étranger pour accompagner son mari, notamment pour se rendre dans leur propriété d’Anières. L’un des enfants avait été scolarisé en partie en Indonésie et en partie en Suisse.
Lorsqu’il avait rempli ses premières déclarations d’impôts à Genève à la suite de l’achat du bien immobilier à Anières, il avait une situation financière précaire en raison de la situation économique dans son pays. Le report sur l’actionnaire des dettes des sociétés faillies avait transféré à sa charge des montants de dettes très importants. Il en était résulté une période de plusieurs années au cours desquelles il ne lui avait pas été possible de chiffrer le montant desdites dettes. Ceci expliquait que les déclarations d’impôts 2001 et 2002 n’avaient pu être remplies qu’à titre provisoire, sans indication des dettes. C’était ainsi à tort qu’elles avaient été déposées en faisant état d’une fortune nette imposable importante, et de manière incomplète.
Juridiquement, en faisant application des mécanismes découlant de la CDI CH-I, il devait être retenu que sa famille et lui-même possédaient un foyer d’habitation permanent en Indonésie et un foyer d’habitation permanent en Suisse. Dans une telle situation, il y avait lieu tout d’abord de déterminer où se situait le centre de ses intérêts vitaux, soit d’examiner dans quel pays se trouvaient ses relations familiales et sociales, ses occupations, ses activités politiques, culturelles ou autre, ainsi que le siège de ses affaires et le lieu d’où il administrait ses biens. Un tel examen pouvait en l’espèce conduire à retenir que seule l’Indonésie constituait un tel centre. Il avait conservé une vie sociale en Indonésie, ainsi que toute sa famille. Il y avait exercé une activité importante en rapport avec la gestion de ses investissements et les négociations qu’il poursuivait avec l’U______. À teneur de la législation indonésienne, les actionnaires qui traitaient avec cet organisme devaient impérativement être domiciliés en Indonésie. Au surplus, s’il avait déployé d’intenses activités en dehors de l’Indonésie, l’engagement qu’il avait eu au Canada s’était révélé bien plus important que celui exercé au sein de H______. Il avait conservé un domicile à Jakarta et sa famille détenait des effets personnels tant en Indonésie qu’à Genève, qu’ils utilisaient lorsqu’ils séjournaient. Il n’avait jamais eu l’intention en se rendant à Genève, d’y transférer le centre de ses intérêts vitaux.
Dans l’hypothèse où il devait être retenu que l’État dans lequel il séjournait de façon habituelle ne pouvait être déterminé, il y avait alors lieu, selon les mécanismes de la CDI CH-I, de définir quel était son pays de séjour habituel. Or, un tel examen ne pouvait pas conduire à considérer que la Suisse soit reconnue comme telle. La gestion de leurs intérêts économiques et familiaux nécessitait leur présence physique en Indonésie pendant toute la période fiscale considérée et n’avait été interrompue que par des séjours temporaires à l’étranger. En particulier, la présence du contribuable dans son pays d’origine était nécessaire. En outre, l’activité déployée au Canada requérait une présence hors des territoires suisse et indonésien, plus importante que les activités déployées à Genève pour le compte de H______.
Durant l’exercice 2000, il était assujetti de manière illimitée aux impôts genevois, car il y résidait depuis le 1er janvier 2000. C’était ce qui ressortait de ses propres déclarations faites dans le cadre de l’enquête pénale, en présence de son mandataire. Le revenu imposable s’élevait à CHF 802'798.- et le revenu déterminant pour le taux était d’un montant identique. Le supplément d’impôt à payer était de CHF 211'336.35 et le montant de l’amende d’un montant identique.
Les taxations ICC et IFD 2001 étaient modifiées en défaveur des contribuables conformément aux éléments de taxation communiqués le 22 mai 2009.
Les taxations ICC et IFD 2002 étaient modifiées en leur faveur sur la base des éléments de taxation communiqués le 5 juin 2009.
Les décisions de taxation ICC et IFD des périodes fiscales 2003 à 2005 étaient maintenues, conformément aux éléments de taxation notifiés le 19 décembre 2008.
Les faits allégués étaient soit rapportés de manière incomplète, soit erronés, soit encore non démontrés. Aucun bordereau de pièces n’avait été remis, malgré les nombreux délais accordés.
L’AFC-GE pouvait se baser sur les éléments ressortant du rapport d’enquête et de ses annexes, soit non seulement sur les pièces produites, mais également sur les déclarations faites aux enquêteurs par le contribuable assisté de son conseil. Celles-ci se trouvaient en totale contradiction avec les explications exposées par le contribuable dans sa réclamation.
Selon les éléments en possession de l’AFC-GE, le contribuable et sa famille s’étaient constitués un domicile avec assujettissement illimité à Genève durant les périodes fiscales considérées. Le contribuable avait déclaré aux enquêteurs que la location, puis l’acquisition d’un bien immobilier s’inscrivaient dans une logique d’installation sur le territoire Suisse. Les allégations tardives relatives à un assujettissement illimité aux impôts indonésiens n’étaient pas démontrées et allaient à l’encontre des déclarations faites jusque-là. Les activités de l’épouse du contribuable n’étaient pas démontrées et n’avaient jamais été mentionnées. Les enfants du contribuable avaient bel et bien été scolarisés au Collège du Léman d’avril 1999 à l’année académique 2002/2003 pour l’un d’entre eux et d’avril 1999 jusqu’à l’année académique 2004/2005 pour le second, à teneur des attestations scolaires figurant au dossier.
L’argumentation juridique relative à l’existence d’un foyer d’habitation en Indonésie était sans consistance et n’était pas étayée par des pièces. Les faits allégués relatifs à l’existence d’un centre d’intérêts vitaux en Indonésie n’étaient pas étayés. Au demeurant, même si ces faits étaient vérifiés, cela n’impliquerait pas que le centre d’intérêt du contribuable et de sa famille n’aurait pas été déplacé à Genève, où il avait obtenu un permis de séjour. En outre, lors de son audition par les enquêteurs, le contribuable avait lui-même déclaré à de nombreuses reprises résider avec sa famille principalement à Genève depuis 1999, selon des extraits que l’AFC-GE rappelait. Le contribuable s’était également prévalu d’un tel fait vis-à-vis de tiers, en requérant auprès de l’OCPM en date du 15 septembre 2000 une attestation de résidence depuis le 15 septembre 1998, dans l’optique d’effectuer des formalités consulaires. Dans son courrier du 13 avril 2004 à l’AFC-GE, il avait exposé avoir organisé le déménagement effectif de sa famille en Suisse dès 1999. Un bon nombre de sociétés qu’il détenait durant les périodes fiscales considérées avait un siège social ou une succursale à Genève. Il en était l’administrateur pour la plupart, selon les extraits du RC figurant à la procédure. Le 9 octobre 2007, dans un courrier de son mandataire aux enquêteurs de la DAPE, le contribuable avait expliqué qu’il n’avait qu’une seule société opérationnelle en dehors de Suisse. La propriété foncière qu’il détenait à Genève avait une valeur bien plus grande (CHF 23’300‘000.- en 2007) que celle qu’il déclarait détenir en Indonésie (CHF 253'500.-). Il avait des employés de maison et un chauffeur privé à Genève, des véhicules privés, un grand nombre de comptes bancaires et de cartes de crédit. Il avait contracté pour lui et sa famille une police d’assurance-vie. Il avait complété de son propre chef ses déclarations fiscales pour les périodes 2000-B et 2002, dans l’optique d’un assujettissement illimité. Enfin, lorsqu’il avait déposé sa déclaration fiscale 2006 en juillet 2009, il avait mentionné avoir quitté la Suisse le 6 avril 2006, ce qui n’avait de sens que s’il y avait été domicilié.
L’argumentation du recourant selon lequel il séjournait principalement en Indonésie durant les périodes fiscales considérées était contesté et reposait sur des faits non établis.
Dès lors qu’il était assujetti de manière illimitée en Suisse, les bases de calcul des bordereaux 2001 à 2005 contestées devaient être maintenues. Elles devaient l’être d’autant plus que sa réclamation n’était aucunement motivée en rapport avec une contestation des éléments de taxation proprement dits, étant rappelé que les bases de calcul lui avaient été présentées de manière détaillée avant la notification et à maintes reprises par l’AFC-CH.
Ils ont conclu à l’annulation des « décisions de taxation pour 2001, 2002, 2003, 2004 et 2005 du 18 décembre 2009 et la décision du 18 décembre 2009 prises à leur encontre ». De même, ils ont conclu à l’annulation de la « décision de taxation pour l’IFD 2001, 2002, 2003, 2004 et 2005 du 18 décembre 2009 ». Le dossier devait être retourné à l’administration pour qu’elle établisse de nouveaux bordereaux dans le sens des considérants.
En préambule à leur recours, ils ont mentionné recourir contre les deux décisions « du 18 décembre 2009 » précitées et ont joint à leur recours une copie des deux décisions sur réclamation notifiées par le département, l’une pour l’ICC 2001 à 2005 et l’autre pour l’IFD 2001 à 2005.
Ils ont repris les faits allégués dans le cadre de leur réclamation du 31 août 2009 au sujet de leur lieu de domicile. Concernant leur résidence en Indonésie « au sens tant du droit administratif que fiscal » ils ont produit une copie des cartes de résident permanent du contribuable pour les années 1997 à 2013 et de la contribuable pour l’année 1997 à 2008. Les copies des mêmes documents ont été produites pour les années 2003 à 2012 pour leur fils B______, 2003 à 2013 pour leur fille C______ et 2008 à 2013 pour leur fille Y______.
Ils ont persisté à affirmer qu’ils remplissaient des déclarations d’impôt indonésiennes jusqu’à ce jour portant sur un assujettissement illimité aux impôts indonésiens et, à ce titre, sur l’ensemble des revenus mondiaux de la famille. Le droit fiscal indonésien ne connaissait pas l’imposition sur la fortune, si ce n’était par le biais de taxes immobilières. Ils n’ont fourni aucune pièce à l’appui de cet allégué.
Ils étaient propriétaires des différents biens immobiliers à Jakarta, soit une villa, dont ils donnaient l’adresse, un appartement duplex de 748 m² et un autre de 90 m² situés à proximité des bureaux du contribuable. L’adresse mentionnée était celle figurant sur la carte officielle de résident du contribuable. Ils employaient du personnel de maison. À Jakarta, le contribuable disposait de bureaux au 6ème étage d’un immeuble dont il donnait l’adresse, dans lequel dix-huit personnes étaient employées. À partir de ces bureaux, le contribuable déployait une intense activité pour gérer ses affaires et traiter de manière continue avec U______, en affirmant que ladite activité était plus importante que celle déployée pour H______.
Sur le plan social, les contribuables étaient restés liés l’un comme l’autre à diverses associations indonésiennes, dont ils suivaient les activités.
Les décisions de l’autorité intimée violaient le droit, car elles aboutissaient à une double imposition des revenus déclarés dans chacun des deux États. Ils reprenaient l’argumentation déjà développée dans le cadre de leur réclamation, relative à l’existence d’un foyer d’habitation permanent en Indonésie, du fait qu’ils y avaient le centre de leurs intérêts vitaux et qu’il s’agissait de leur pays de séjour habituel.
Le recours a été enregistré sous le n° de cause A/239/2010.
Chacun des bordereaux était libellé de manière identique. Les contribuables avaient omis intentionnellement de déclarer certains éléments de leurs revenus durant les périodes fiscales considérées, ce que relevait le rapport d’enquête de la DAPE du 24 mars 2009, qui concluait à leur culpabilité. Il y avait tentative de soustraction d’impôt. Les montants de revenus supplémentaires avaient été intégrés dans les bordereaux rectificatifs 2001 et 2002 notifiés dans le cadre de la décision sur réclamation du 18 décembre 2009. Une amende s’élevant à 50 % des impôts que les contribuables avaient tenté de soustraire était infligée. Cette quotité correspondait aux 2/3 du montant de l’amende qui aurait été infligée si la soustraction avait été consommée.
Le 11 février 2010 dans le cadre de la cause A/239/2010, le contribuable a écrit un courrier à la CCRA, reçu le 12 février 2010. Le recours adressé le 20 janvier 2010 à cette dernière portait également sur la décision du 18 décembre 2009 concernant l’ICC 2000 et les bordereaux. C’était par une erreur de plume que le recours ne mentionnait pas l’année 2000. L’état de fait du recours concernait l’assujettissement illimité en Suisse et portait également sur la période fiscale 2000. L’ensemble des arguments développés dans le recours était applicable tel quel à cette période fiscale, de même que les conclusions. Il ne s’expliquait pas la raison pour laquelle la décision relative à l’ICC 2000 avait été notifiée séparément. Pour l’année 2000, le bordereau pour l’IFD n’avait pas été notifié à ce jour. À ce courrier, le contribuable avait annexé une copie de la décision du 18 décembre 2009 accompagnée du bordereau de rappel d’impôt et du bordereau d’amende.
Le 12 février 2010, dans la cause A/239/2010, la CCRA a transmis à l’AFC-GE le « complément de recours » du 11 février 2010 précité.
Suite à une réclamation des contribuables du 17 février 2010, le département a maintenu les deux bordereaux d’amende 2001 et 2002 du 15 janvier 2010, par deux décisions du 19 août 2010, l’une concernant l’ICC et l’autre l’IFD, de même teneur.
Les faits mis en évidence par l’AFC-CH dans son rapport d’enquête du 24 mars 2009 étaient constitutifs d’une omission volontaire de déclarer des revenus et de la fortune durant les exercices fiscaux 2001 et 2002. Ces éléments imposables non déclarés représentaient pour l’ICC une différence d’impôts de CHF 37'003'282.80 et pour l’IFD de CHF 13'905'259.50. Ces impôts avaient été intégrés dans les bordereaux de taxation. L’élément objectif de la soustraction était donné. Selon le rapport de la DAPE du 24 mars 2009, le contribuable n’avait pas hésité à mettre en place des montages, par le biais de structures off-shore successives et opaques, de manière à rendre la détection difficile, voire impossible par les autorités fiscales suisses. Subjectivement, il y avait lieu de retenir à son encontre une intention de soustraire. Le montant de l’amende et sa quotité avaient été fixés en tenant compte du temps écoulé, de l’absence de risque de récidive et de la bonne collaboration du contribuable durant les procédures, mais en considérant également l’importance du montant soustrait. En outre, l’intelligence du comportement astucieux devait être relevée. Le contribuable, en homme d’affaires averti, était en mesure de connaître la portée de ses actes. Au regard de ces circonstances, l’amende avait été fixée à 75 % du montant soustrait, et sa quotité avait été réduite à 50 % du montant en question, dès lors que seule la tentative avait été retenue.
Le 20 août 2010, l’AFC-GE a notifié aux contribuables des bordereaux de taxation ICC et IFD 2006 pour la période allant du 1er janvier au 6 avril 2006.
Le 27 août 2010, dans la cause A/239/2010, l’AFC-GE pour son compte et celui de l’AFC-CH a répondu au recours du 20 janvier 2010. Elle a conclu à l’irrecevabilité du recours en tant qu’il portait sur la période fiscale 2000 et à son rejet pour le surplus.
Le 18 décembre 2009, elle avait notifié trois décisions sur réclamation, notifiées toutes trois à l’adresse du mandataire des contribuables le 21 décembre 2009. Le délai de recours était venu à échéance le 20 janvier 2010. Partant, le recours du 11 février 2010 portant pour la première fois sur la taxation fiscale ICC 2000 était irrecevable car tardif, aucun motif de restitution du délai ne pouvant être invoqué.
À l’appui de ses conclusions en rejet des recours formées à l’encontre des décisions de taxation IFD et l’ICC 2001 à 2005, l’AFC-GE a repris intégralement l’argumentation qu’elle avait développée dans le cadre des décisions querellées concernant l’existence dès 1999 d’une prise de résidence des recourants à Genève engendrant leur assujettissement illimité dans le canton. Dès 1999, ceux-ci avait déplacé le centre de leurs intérêts vitaux dans le canton de Genève. C’est en ce lieu qu’ils détenaient un foyer d’habitation permanent. Leurs propos tardifs relatifs au maintien d’un domicile fiscal en Indonésie n’étaient pas démontrés et allaient à l’encontre du principe de la bonne foi, dans la mesure où ils étaient contredits par les propres déclarations du contribuable devant l’enquêteur pénal, dont elle rappelait le détail. Le fait qu’ils aient pu conserver des biens immobiliers en Indonésie ne constituait pas la preuve qu’ils y avaient conservé leur domiciliation fiscale. En outre, les contribuables n’avaient à aucun moment remis de taxations indonésiennes et la production de cartes de résidents ne pouvait pallier cela. Le fait que les recourants aient pu encore entretenir des activités sociales en Indonésie n’empêchait pas qu’il y avait eu transfert de résidence en Suisse avec constitution d’un foyer d’habitation permanent, lequel était devenu de plus en plus vaste au gré de leurs déménagements successifs, le dernier de ces biens immobiliers, avant leur départ pour Londres, ayant une valeur estimée en 2007 de CHF 23'300’000.-. Pour preuve supplémentaire de ce que ce lieu d’habitation constituait le domicile principal des recourants, la mère du contribuable s’était domiciliée chez ce dernier du 14 juillet 2004 au 26 avril 2006, ainsi qu’en attestait un extrait du registre des habitants émanant de l’OCPM.
Ce recours a été enregistré sous le numéro de cause A/3227/2010.
Ils ont conclu préalablement à la jonction des causes A/239/2010 et A/3227/2010. Principalement, les deux décisions du 19 août 2010 précitées devaient être annulées et la cause retournée à l’AFC-GE pour nouvelle décision. L’état de fait et les griefs émis à l’encontre des deux décisions rejoignaient ceux développés dans le cadre du recours du 20 janvier 2010. Il s’agissait de la même problématique. Les pénalités prononcées étaient infondées, dans la mesure où les contribuables n’étaient pas assujettis de manière illimitée à Genève pour les raisons qu’ils avaient développées.
Le 21 septembre 2010, les contribuables ont formé une réclamation auprès de l’AFC-GE contre les bordereaux de taxation ICC et IFD 2006 du 20 août 2010. Il était faux de les taxer en fonction d’un assujettissement illimité à Genève. Ils se référaient à l’argumentation qu’ils avaient développée dans le cadre de leur recours du 20 janvier 2010 à l’encontre des bordereaux ICC et IFD 2001 à 2005.
Par deux décisions sur réclamation du 30 septembre 2010 concernant l’une l’ICC et l’autre l’IFD, l’AFC-GE a maintenu les bordereaux de taxations 2006 précités. Les assiettes fiscales retenues n’étant pas contestées, l’AFC-GE n’avait pas besoin de développer le détail des chiffres qu’elle avait retenus. Les contribuables avaient été assujettis de manière illimitée en Suisse du 1er janvier 2006 au jour de leur départ de Suisse en 2006. Dès lors, les taxations étaient conformes au droit.
Le 27 octobre 2010, les contribuables ont interjeté recours auprès de la CCRA contre les deux décisions sur réclamation précitées. La cause a été enregistrée sous le numéro A/3825/2010.
Ils concluaient préalablement à la jonction de la cause précitée à la cause A/239/2010, puis à titre principal à l’annulation des deux bordereaux ICC et IFD 2006 et les décisions y relatives. La cause devait être retournée à l’AFC-GE pour nouveaux bordereaux établis dans le sens des considérants.
Ils ont à nouveau contesté l’existence d’un assujettissement illimité et repris l’argumentation qu’ils avaient développée dans leurs autres recours à ce sujet. Le seul lien qu’ils avaient avec le canton de Genève était constitué par la propriété immobilière qu’ils y détenaient. C’était en fonction de ce seul élément qu’ils pouvaient être taxés.
Dans le cadre de la cause A/3825/2010, l’AFC-GE a répondu au recours en concluant à son rejet. Elle a également sollicité la jonction des différentes causes. Elle persistait à considérer que les contribuables étaient soumis entre 1999 et 2006 à un assujettissement illimité en Suisse du fait de leur résidence à Genève. Il ne pouvait aucunement être reproché aux autorités fiscales suisses de procéder à une double imposition des revenus et de la fortune des recourants puisque c’était dans cet État, conformément à la CDI CH-I qu’ils avaient leur résidence principale. En application de cette convention, tous les éléments tendaient à démontrer que le droit de les imposer de manière illimitée revenait à la Suisse.
Dans le cadre de la cause A/3227/2010, l’AFC-GE a répondu au recours le 28 janvier 2011, concluant à son rejet. Elle s’est associée à la demande de jonction des causes et elle a repris l’argumentation qu’elle avait développée dans le cadre de la cause A/239/2010 relative à l’existence d’un assujettissement illimité à Genève. La procédure pénale menée par la DAPE, dont le rapport complet avait été annexé à sa réponse, avait clairement mis en évidence des actes valant tentatives de soustraction. Le contribuable n’avait pas déclaré l’entier de ses revenus et de sa fortune pour des montants qui avaient été rappelés dans la décision sur réclamation. Ces montants avaient été réintégrés dans des bordereaux fiscaux complémentaires. Le contribuable avait agi de manière intentionnelle pour les deux exercices. Pour les motifs rappelés dans les décisions sur réclamation, le montant de l’amende prononcée, correspondant à chaque fois à la moitié des 2/3 des montants soustraits, était conforme au droit.
Le 24 juin 2011, le conseil des contribuables a cessé d’occuper et a révoqué l’élection de domicile en son étude.
Le 21 mai 2012, le TAPI, après avoir prononcé la jonction des causes A/3825/2010 et A/3227/2010 à la cause A/239/2010, a déclaré irrecevable le recours interjeté dans le cadre de la cause A/239/2010, en tant qu’il portait sur l’année fiscale 2000, et rejeté les recours pour le surplus.
À teneur du recours du 20 janvier 2010, celui-ci ne visait que les deux décisions sur réclamation du 18 décembre 2010 portant sur les années fiscales 2001 à 2005, à l’exclusion de celles portant sur l’année fiscale 2000. Il n’y avait pas d’erreur de plume comme invoqué par les recourants. En effet, l’acte de recours du 20 janvier 2010 ne se référait qu’aux deux décisions sur réclamation précitées. Le courrier du 11 février 2010 complétant le recours était tardif. Le recours concernant cette décision était irrecevable.
Les recourants contestaient uniquement leur assujettissement illimité aux impôts sur le revenu et la fortune en Suisse et à Genève, mais non l’assiette fiscale retenue pour les périodes fiscales litigieuses, ainsi que les reprises effectuées. Ils se prévalaient des dispositions de la CDI CH-I pour prétendre qu’il revenait à l’Indonésie d’imposer de manière illimitée leurs revenus. Toutefois, la CDI CH-I ne s’appliquait qu’aux impôts sur le revenu, à l’exclusion des impôts sur la fortune, puisque l’Indonésie ne prélevait pas d’impôt direct dans ce domaine.
Il s’agissait de déterminer dans un premier temps dans quel État les contribuables se trouvaient résider durant la période fiscale litigieuse, au sens de l’art. 4 § 1 CDI CH-I. Si aucune réponse ne pouvait être apportée, il y avait lieu de recourir aux règles destinées à trancher les situations douteuses visées à l’art. 4 § 2 CDI CH-I. En l’espèce, l’assujettissement illimité des contribuables qui avaient résidé dans le canton de Genève de 1999 jusqu’à leur départ en 2006 ne faisait pas de doute. Ils avaient obtenu un permis de séjour. Ils y avaient emménagé de manière conséquente, allant jusqu’à y acquérir une propriété et à y engager du personnel. Ils y avaient scolarisé leurs enfants. Il était clair qu’ils y avaient le centre de leurs intérêts vitaux. Le contribuable y exerçait une activité importante au travers de sociétés ayant leur siège dans le canton. En outre, les premières déclarations fiscales déposées l’avaient été dans l’optique d’un assujettissement illimité en Suisse, avec l’indication d’une adresse à Genève. En outre, les affirmations selon lesquelles ils étaient restés résidents en Indonésie n’étaient pas étayées par pièces et venaient contredire les propres propos du contribuable recueillis dans le cadre de l’enquête pénale diligentée à son encontre par la DAPE, que ce soit sur les raisons de sa venue à Genève, de sa situation personnelle et professionnelle, mais aussi de sa situation fiscale en Indonésie, puisqu’il avait déclaré n’avoir payé d’impôts dans ce pays que jusqu’en 1999.
Les recourants contestaient les amendes prononcées à leur encontre dans le cadre des périodes fiscales 2001 et 2002, non pas en raison de leurs montants et quotité, mais en raison de leur absence de fondement légal vu l’absence d’assujettissement illimité. Toutefois, dans la mesure où un tel assujettissement devait être admis, force était de constater qu’ils n’avaient pas rempli leur déclaration d’impôt de manière conforme à la vérité et de manière complète. Il en résultait qu’ils avaient soustrait une partie des éléments imposables à la taxation. Ces faits étaient établis par le rapport d’enquête de la DAPE. Ils avaient conduit au prononcé d’un double rappel d’impôts IFD et ICC. Comme ils avaient été découverts avant l’entrée en force des taxations 2001 et 2002, la soustraction d’impôt n’avait pas été consommée. Comme il résultait de l’enquête de la DAPE précitée une volonté manifeste de soustraire des éléments au fisc, les éléments d’une tentative de soustraction fiscale étaient réunis, ce qui justifiait dans son principe le prononcé d’une amende. L’AFC-GE, en réduisant celle-ci aux 3/4 du montant soustrait, avait tenu compte de l’ensemble des motifs et des circonstances personnelles du contribuable, ainsi que des circonstances aggravantes et atténuantes de sa faute. L’amende devant être réduite légalement aux 2/3 du montant retenu, dans la mesure où il y avait tentative, avait été fixée conformément au droit.
Le TAPI avait retenu à tort le point de vue des autorités fiscales cantonales et fédérales qui avaient considéré que leur lieu de séjour habituel était la Suisse, si bien qu’ils y étaient assujettis fiscalement de manière illimitée, alors que celui-ci était en Indonésie. En outre, l’administration fiscale avait qualifié à tort de revenus certains montants reçus par le contribuable en 2001 à la suite de la vente d’actions de la société S______, lesquels constituaient un gain en capital de sa fortune privée et non soumis à taxation. En outre, les amendes prononcées manquaient de fondement, étant basées sur une qualification erronée de certains montants reçus et retenant une intention, alors qu’à tout le moins ils n’avaient agi que par négligence.
Ils avaient été mal conseillés dans la planification fiscale de leurs activités. Alors que le contribuable aurait parfaitement pu structurer ses activités s’il avait voulu s’établir en Suisse, en requérant un forfait fiscal, il avait rempli les déclarations fiscales sans en comprendre la portée exacte. Les contribuables admettaient que les faits relatifs à l’établissement de la dette fiscale pour les années 2003, 2004 et 2005 avaient été retenus d’accord entre la DAPE et eux-mêmes, représentés par leurs conseils antérieurs.
Le jugement du TAPI omettait de rappeler un certain nombre de faits pertinents. Avant la visite des enquêteurs de la DAPE, le contribuable, qui avait déjà payé un montant important d’impôts, était en train de régulariser sa situation fiscale. Le jugement n’avait pas pris en compte la situation exceptionnelle qu’il avait rencontrée en Indonésie à la suite de la crise financière de 1997 et les problèmes rencontrés consécutivement à la reprise des dettes de sociétés faillies imposée à leurs actionnaires. Il s’était ainsi retrouvé débiteur de dettes pour des montants dont il était dans l’impossibilité de déterminer l’impact sur son revenu et sa fortune. Dans cette circonstance, il était contraire aux faits de retenir l’existence d’une intention de sa part.
Ils avaient conservé durant toute la période fiscale considérée un domicile légal en Indonésie, ainsi qu’en attestaient les cartes de résidents permanents versées à la procédure.
Ils avaient toujours été taxés et avaient toujours payé leurs impôts en Indonésie, ainsi qu’en attestaient la confirmation de leur fiscaliste indonésien, ainsi que les déclarations fiscales, bordereaux d’impôts et reçus de paiements qu’ils produisaient. Ils avaient rempli les déclarations fiscales indonésiennes entre 1999 et 2006 et devaient l’impôt indonésien sur leur revenu mondial. Ils produisaient en particulier la première page de chacune des « déclarations fiscales » en question, dénommées « Acknowlegement of receipt », étant précisé que les montants figurant sur ces documents ne constituaient que le solde des montants dus, le reste ayant été payé de manière anticipée par tranches, ou à la fin des périodes fiscales en question. Les déclarations fiscales et bordereaux de taxation joints à celles-ci constituaient les déclarations et bordereaux définitifs établis en 2008 et 2009, « suite à des changements législatifs » qui avaient introduit des modifications de taxation pour les années en cause. Tous leurs revenus, tant indonésiens que provenant de sources étrangères, avaient été déclarés et taxés, dont les revenus suisses, à un taux compris entre 29 et 35 %. En particulier, tel avait été le cas d’un montant de CHF 115'087'500.- reçu du groupe T______, pour lequel ils avaient payé un montant en roupies indonésiennes (ci-après : IDR) équivalant à CHF 50'000'000.- pour l’année fiscale 2001.
Durant les années en cause, ils avaient ainsi payé (en IDR) les impôts suivants en Indonésie : 447'964'600.- en 2000 ; 250'559'035'450.- en 2001 ; 200'185'100.- en 2002 ; 6'141'667'150.- en 2003 ; 212'120'100.- en 2004 ; 7'248'222’250 en 2005 ; 7'092'540'500.- en 2006, selon les pièces produites.
Ils avaient toujours conservé leur résidence et le centre de leurs intérêts en Indonésie, tant sur le plan familial que social et professionnel. Ils y possédaient de nombreuses propriétés à Jakarta, à Bali et à Sumatra, sans compter des immeubles en Suisse, à Londres, Boston et Singapour, selon les pièces qu’ils produisaient.
Ils étaient toujours restés engagés dans la vie sociale indonésienne.
Le choix du collège du Léman pour les études que poursuivaient leurs deux derniers enfants, avant qu’ils ne fréquentent l’université, n’était pas lié à leur séjour en Suisse.
Le contribuable avait ses intérêts professionnels et économiques en Indonésie, pays dans lequel il détenait des sociétés qui avaient des locaux à Jakarta entre 1999 et 2006, sociétés dont il donnait la liste. Parmi celles-ci figuraient la société S______ qui avait plus de 1000 employés et une plantation de palmier à huile. Il exerçait ses activités à partir de son bureau de Jakarta. Il produisait un tableau mettant en évidence, par année, le nombre de jours passés en Indonésie, en Suisse, et dans d’autres pays entre 1999 et 2006, démontrant qu’il passait bien plus de temps en Indonésie qu’en Suisse et qu’il avait également passé un grand nombre de jours à voyager dans d’autres pays. Ce tableau avait été établi par l’assistante indonésienne du contribuable, ce qui démontrait que celui-ci y avait son centre organisationnel et qu’il n’avait pas déplacé le sens de ses intérêts économiques et personnels à Genève. S’il avait été au bénéfice d’un contrat de travail en Suisse, c’était parce que cela était nécessaire à l’obtention d’un permis de résidence lequel lui était utile dans le cadre de ses activités, mais cet élément ne conduisait pas à ce qu’il ait déplacé son centre d’activité dans le canton.
L’appartement loué à Genève, puis la maison que les recourants avaient achetée à Anières ne servaient à accueillir le contribuable et sa famille que lorsque ceux-ci étaient en Suisse. Et même si ce dernier avait déployé des activités à Genève et y avait séjourné durant certaines périodes, cela ne signifiait pas qu’il avait quitté avec sa famille son domicile indonésien.
Si le contribuable n’avait allégué être victime de double imposition que dans sa détermination du 31 août 2009, c’était parce que sa situation était très compliquée en Indonésie où il avait dû affronter la crise indonésienne et tenter de négocier en termes acceptables avec U______, mais également sur un plan international, car il tentait de sauver la société I______ de la nationalisation.
Concernant la taxation des montants qu’il avait reçus dans le cadre de la vente de la société S______, il avait encaissé un montant de USD 70'000'000.-, équivalant à CHF 115'087'500.- en deux versements sur deux comptes personnels ouverts l’un à l’UBS et l’autre à la banque X______ & Cie. Il avait déclaré ces montants en Indonésie et payé des impôts sur ceux-ci, à un taux d’environ 34 %. Il s’était acquitté d’un montant en roupies indonésiennes de 250'559'035'450.-, qui correspondait à environ CHF 50'000'000.-.
Concernant le bordereau de taxation relatif à l’ICC 2000, le recours qu’il avait interjeté auprès du TAPI aurait dû être considéré comme recevable. L’absence de mention de cette décision dans le recours du 20 janvier 2010, qui concernait la problématique générale de l’assujettissement illimité des recourants entre 2000 et 2005, devait être considérée comme une erreur de plume. Celle-ci était excusable, dès lors qu’il n’y avait aucune raison que l’AFC-GE envoie des bordereaux séparés pour l’année 2000, ce qui avait induit les recourants en erreur. En vertu de l’interdiction du formalisme excessif, le recours, même interjeté formellement le 11 février 2010, aurait dû être reçu valablement.
Sur le fond, les recourants étaient en droit d’invoquer des faits et preuves nouveaux dans le cadre de leur recours, au-delà de la remise en question de la qualification juridique erronée de certains faits.
Ils se plaignaient ainsi d’avoir été victime d’une double imposition des revenus déclarés dans chacun des deux États, en violation de la CDI CH-I. En effet, par les pièces qu’ils produisaient, ils établissaient d’une part s’être acquittés d’impôts en Indonésie concernant tous leurs revenus perçus en Indonésie ou à l’étranger, et d’autre part, qu’ils avaient conservé un foyer d’habitation permanent en Indonésie, pays dans lequel ils avaient conservé le centre de leurs intérêts vitaux. Dans l’hypothèse où la chambre administrative considérait qu’il n’était pas possible de déterminer où se trouvait le centre de leurs intérêts vitaux, force serait de constater, à titre subsidiaire, que leur résidence habituelle était en Indonésie, ainsi que cela ressortait du tableau des séjours des recourants entre 1999 et 2006 qui démontraient que le contribuable y avait passé bien plus de temps qu’en Suisse, et qu’il avait également beaucoup voyagé dans d’autres pays.
Concernant l’imposition de la vente des actions de la société S______, si la Cour de céans venait à conclure à l’assujettissement illimité des recourant aux impôts directs suisses, le paiement de la somme de CHF 115'087'500.- que le contribuable avait reçu en 2001 aurait dû être exempté de l’impôt sur le revenu en vertu du droit suisse, tant pour l’ICC que pour l’IFD.
L’amende infligée au recourant pour la dette fiscale 2000 était prescrite depuis le 1er janvier 2011, dans la mesure où selon l’ancienne loi fiscale, la soustraction fiscale était soumise à la prescription absolue de dix ans. Elle reposait au demeurant sur des éléments erronés.
L’amende pour tentative de soustraction fiscale pour les années 2001 et 2002 devait être également annulée. Toutes deux étaient prescrites. En effet, la prescription de la poursuite pénale pour tentative de soustraction d’impôts était de quatre ans, à compter de la clôture définitive de la procédure au cours de laquelle la tentative de soustraction avait été commise, ceci tant pour l’ICC que pour l’IFD. Toutefois, dans la mesure où la prescription en matière de soustraction d’impôts consommée était de dix ans à compter de la fin de l’année civile au cours de laquelle une restitution illégale ou une remise à justifier l’impôt avait été obtenue, il y avait lieu d’appliquer ce délai pour la tentative. En effet, le législateur n’avait pas voulu traiter plus sévèrement une tentative qu’une infraction consommée. Au demeurant, l’amende prononcée pour l’année fiscale 2001, par ce qu’elle avait été infligée sur la base de renseignements et documents fournis par les contribuables à l’administration fiscale, sous la menace d’une taxation d’office et dans le cadre de la procédure de taxation dite « mixte », qui oblige le contribuable à une coopération, ne saurait être exigée dans le cas d’une procédure pénale. En outre, la quotité de celle-ci avait été fixée en fonction des montants reçus par le contribuable dans le cadre de la vente des actions de la société S______ qui n’aurait pas dû être imposée. Finalement, tant l’amende relative à l’exercice 2001 qu’à celle relative à l’exercice 2002 devaient être annulées, en l’absence de toute tentative de soustraction du fait de l’absence d’intention du contribuable de soustraire des montants à l’impôt, ceci dans l’hypothèse où son assujettissement illimité était reconnu. En outre, dans l’hypothèse où le principe de l’amende était retenu, le montant de celle-ci devait être diminué au minimum légal, soit aux 2/3 du 1/3 de l’impôt soustrait, montant calculé pour 2001 sans que soient pris en considération le produit de l’opération de vente d’actions précitée, qui ne devait pas être imposée.
Les recourants ont complété leur recours le 28 mars 2013, en produisant la traduction française de différentes pièces produites, ainsi que le mémorandum du précédent conseil des recourants du 11 juillet 2007 avec ses annexes qui ne figuraient pas dans le rapport d’enquête de la DAPE et des pièces additionnelles.
Le 3 mai 2013, l’AFC-GE a répondu au recours, sa réponse valant, selon courrier de l’AFC-CH du 22 mai 2013, également réponse de cette dernière. Elle concluait au rejet du recours.
C’était à la suite de l’acquisition du bien immobilier à Anières pour un montant de CHF 6'700'000.- que le contribuable et son épouse avaient été transférés du rôle de l’impôt à la source, au rôle de l’impôt ordinaire. Suite à cela, le contribuable avait remis une déclaration fiscale dûment remplie pour l’exercice 2001-A et une déclaration provisoire 2001-B. Puis, plusieurs déclarations définitives 2001B et une déclaration provisoire 2002. Il n’avait jamais déposé de déclaration définitive 2002, malgré un délai fixé au 30 janvier 2004 pour le dépôt d’une déclaration complète. Suite à cela, la DAPE avait ouvert une enquête en mai 2004. De même, aucune déclaration fiscale n’avait été déposée pour les périodes fiscales 2003, 2004 et 2005, bien que cela ait été demandé aux contribuables par pli du 5 décembre 2007. À la place de cela, les contribuables et leur mandataire avaient demandé à la DAPE d’établir que les éléments imposables relatifs aux périodes fiscales 2003 à 2005 soient rapportés dans un tableau récapitulatif. C’était sur cette base que les bordereaux de taxation ICC et IFD 2003 à 2005 avaient été calculés.
Sur le fond, le TAPI avait à juste titre considéré que le recours du 20 janvier 2010 ne portait pas sur la décision sur réclamation du 18 décembre 2009 relative à l’ICC 2000 et qu’il avait déclaré irrecevable pour tardiveté les conclusions formulées à ce propos pour la première fois le 11 février 2010. Seules les deux décisions du même jour concernant l’ICC et l’IFD 2001 à 2005 avaient été expressément visées dans le recours du 20 janvier 2010. Dès lors, il n’y avait pas eu erreur de plume. L’AFC-GE avait ses raisons de notifier trois décisions le 18 décembre 2009 en distinguant celle relative à l’année fiscale 2000, qui se rapportait à un système de taxation différent (praenumerando).
Il ne faisait aucun doute qu’à teneur du droit suisse, les contribuables étaient assujettis de manière illimitée en Suisse, dès lors qu’il y avaient leur domicile légal, mais surtout qu’ils avaient eu, durant les exercices fiscaux considérés, l’intention de s’y établir de manière durable. L’argumentation que les contribuables avaient développé en rapport avec une domiciliation en Indonésie était erronée. Il y avait lieu de se fonder sur leurs déclarations valant aveux dans le cadre de l’enquête de la DAPE, et sur le choix et l’aménagement des logements qu’ils avaient habités, démontrant une volonté d’y résider de manière permanente et non pas sporadique.
Il était faux de prétendre - au surplus tardivement - que les enfants des contribuables avaient été scolarisés en Indonésie et en partie seulement en Suisse ou à l’étranger. Il était établi par pièce que tous les enfants mineurs des contribuables avaient été scolarisés au collège du Léman lors de leur arrivée en Suisse, qui plus est avec le statut d’élèves externes.
L’argumentation relative à un assujettissement illimité aux impôts indonésiens allait à l’encontre du principe de la bonne foi, car elle contredisait leur propos, protocolés dans le cadre de l’enquête pénale. En outre, les contribuables n’avaient remis de bordereaux de taxation indonésiens – établis au demeurant en 2008 et 2009 – qu’au stade du recours devant la chambre administrative. L’assiette fiscale retenue par les autorités indonésiennes n’était pas claire.
Les recourants ne pouvaient aucunement se prévaloir des dispositions de la CDI CH-I relatives à la double imposition et ne pouvaient prétendre être victimes d’un tel mécanisme. Ils n’avaient remis de documentation relative à leur taxation en Indonésie qu’au stade du recours devant la chambre administrative. En réalité, les déclarations indonésiennes et les récépissés de paiements d’impôts afférents avaient été remis ou payés postérieurement, soit entre le 31 décembre 2008 et le 27 février 2009. Si l’on considérait que les recourants s’étaient installés en Suisse en 1998, une année après la crise financière indonésienne dont ils se prévalaient, que le régime extraordinaire de restructuration mis en place par l’État indonésien s’était terminé en 2004 par la dissolution de l’U______, à teneur de l’attestation produite par leur fiscaliste et qu’ils avaient officiellement annoncé leur départ de Suisse en 2006, la chambre de céans devrait constater que le dépôt des déclarations et le paiement des impôts en question coïncidaient avec la volonté de régulariser leur situation en Indonésie après leur départ de Suisse. Il n’appartenait pas aux contribuables de décider dans quel pays ils devaient être imposés en fonction de leurs intérêts. Cette question devait être décidée en fonction du lieu où se trouvaient leurs attaches personnelles.
Concernant la CDI CH-I, son champ d’application matériel ne couvrait pas les impôts sur la fortune. Dès lors, les taxations contestées devaient être maintenues sur ces points, ainsi que les amendes des années fiscales concernées y afférentes. Au demeurant, en fonction des dispositions du traité précité, le droit d’imposer les revenus et la fortune des contribuables incombait à la Suisse. En effet, les contribuables s’étaient constitués un foyer d’habitation permanent à Genève entre 1998 et 2006 et c’était dans ce pays qu’ils avaient eu le centre de leurs intérêts vitaux.
L’argumentation présentée pour tenter de justifier tardivement une domiciliation en Indonésie ou y avoir gardé le centre de leurs intérêts vitaux n’avait aucune pertinence ni bien-fondé. La documentation produite en rapport avec la domiciliation légale ne démontrait pas qu’ils étaient restés domiciliés également en Indonésie. Il s’agissait d’une carte de famille. En outre, les cartes de résidents concernaient les mêmes années que celles pour lesquelles les contribuables et leurs enfants avaient sollicité l’octroi d’un permis B à Genève. Il n’était pas contesté que les recourants avaient conservé des liens forts avec leur pays d’origine, qu’ils avaient maintenu une participation à des oeuvres caritatives et philanthropiques, ou qu’ils y avaient conservé des liens sociaux. Cela n’était pas incompatible avec une installation en Suisse. Concernant la scolarisation de leurs enfants mineurs, les attestations du collège du Léman faisaient état d’une scolarisation à temps complet. Le fait que le contribuable ait poursuivi pendant les années fiscales incriminées, le déploiement d’activités financières d’une certaine importance, n’était pas non plus pertinent. Ainsi que le recourant l’exposait lui-même, il déployait ses activités dans divers pays au travers de nombreuses sociétés et il n’était pas contesté qu’il ait pu en conduire dans son pays d’origine, à partir de bureaux qu’il possédait et qu’il ait recouru pour ce faire à du personnel. Ce n’était pas cela qui créait un lien de rattachement fiscal avec ce pays, mais la présence de sa famille en Suisse. Pour le surplus, l’intimée rappelait les éléments qu’elle avait déjà mis en exergue dans ses précédentes écritures, à l’appui d’un assujettissement illimité des recourants dans le canton, qui conduisait à désigner la Suisse comme ayant été leur pays de séjour habituel.
Les contribuables avaient reconnu leur assujettissement en Suisse dans le cas de la procédure de taxation. Ils n’avaient plus le droit, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral de remettre cela en question dans le cadre de la procédure de rappel d’impôts ouverte à leur encontre.
Les amendes qui leur avaient été infligées en rapport avec les exercices 2001-B et 2002 étaient fondées. Il résultait notamment de l’enquête de la DAPE l’existence d’une tentative et d’actes préparatoires à la soustraction fiscale. Ces faits étaient intentionnels. Le montant des amendes avait été fixé conformément à la loi, soit en tenant compte des montants soustraits, en fixant la quotité de l’amende à 75 % dudit montant et en prenant le 50 % de la somme, puisqu’il y avait tentative.
Concernant l’exercice 2006, leur contestation portait également sur l’assujettissement illimité qui avait été retenu. Les contribuables ne contestaient pas, à juste titre, le fond des taxations opérées sur cette base. La chambre administrative devant confirmer un tel assujettissement illimité, elle devait également rejeter le recours concernant l’exercice 2006.
Ils maintenaient avoir toujours été taxés et avoir payé des impôts en Indonésie, en y étant assujettis de manière illimitée et taxés sur leurs revenus mondiaux. Les pièces qu’ils avaient produites en attestaient. Les déclarations fiscales qu’ils avaient produites constituaient les déclarations et bordereaux définitifs établis en 2008 et 2009 suite à des changements législatifs ayant introduit des modifications de taxation pour les années en cause. Ces déclarations rectificatives relatives aux exercices 1999 à 2006 avaient été régulièrement soumises à l’administration fiscale indonésienne entre 2000 et 2007 et avaient été uniquement rectifiées par la suite entre 2008 et 2009, ainsi qu’en attestait la déclaration de leur fiscaliste versée à la procédure. Ils avaient payé leurs impôts dans la foulée de la réception desdits bordereaux.
S’agissant de la scolarité de leurs enfants, leur fille C______ avait étudié au collège Z______ pendant quatre ans jusqu’à l’âge de 17 ans. Ensuite, elle avait poursuivi ses études aux États-Unis de 2003 à 2006, puis à Londres. De son côté, leur fille cadette D______ avait été inscrite au collège Z______ jusqu’en 2005, ainsi que le confirmait l’attestation du collège Z______ du 9 octobre 2007. Leur fils aîné n’avait jamais étudié en Suisse. De fait, ils ne passaient que peu de temps à Genève, malgré la scolarisation de deux de leurs enfants. C’était la raison pour laquelle la mère du contribuable était venue quelques temps à Genève pour s’occuper des enfants en leur absence.
S’agissant de leur foyer, les époux avaient certes acquis une maison à Anières, mais ils étaient propriétaires de nombreux autres biens immobiliers dans plusieurs pays. Toutefois, c’était bel et bien à Jakarta qu’ils avaient continué à résider et qu’ils avaient le centre de leurs intérêts. Au demeurant, en 2000 et 2001, leur maison d’Anières était inhabitable en raison des travaux, ainsi qu’en attestait celui qui les avait conduits. Durant cette période, lorsqu’ils venaient à Genève, ils résidaient à l’hôtel, tandis que leur fils séjournait chez des voisins.
Concernant les activités économiques déployées par le contribuable, même si celui-ci déployait des activités en Suisse en recevant un salaire de la société H______, il gérait aussi un empire économique à partir de Jakarta, possédant de nombreuses sociétés actives dans les domaines des matières premières, des holdings d’investissements, de l’énergie, de la pétrochimie et d’autres domaines, ainsi qu’ils étaient énumérés dans l’une des pièces produites.
Sur le plan juridique, la position de l’AFC-GE qui insistait sur le fait que les recourants n’avaient contesté en première instance, que leur assujettissement illimité, mais pas l’assiette fiscale, si bien qu’ils ne pouvaient plus se prévaloir de tels motifs, était contraire à l’art. 68 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10) qui autorisait dans le cadre du recours de faire valoir des faits nouveaux et de produire des preuves nouvelles concernant les conclusions formées dans le cadre des recours.
La remise en question de l’assiette fiscale ne constituait pas une nouvelle prétention mais un argument juridique supplémentaire visant à démontrer que les différents montants d’impôts n’étaient pas dus. Seules n’étaient pas recevables les conclusions nouvelles, dans la mesure où elles n’étaient pas couvertes par l’objet du litige. En revanche, il leur était possible de faire valoir tout moyen visant à la remise en cause des décisions de taxation et d’amende. Il découlait de la LIFD, mais aussi de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), que la Cour de justice avec les mêmes compétences que l’autorité de taxation dans les procédures de taxation et qu’elle pouvait modifier celle-ci au désavantage ou à l’avantage du contribuable. La position de l’AFC-GE visant à restreindre le pouvoir de cognition de la chambre administrative était contraire au droit.
Sur le fond, les recourants ont persisté dans leur argumentation. Le recours contre la décision relative à l’année de taxation ICC 2000 aurait dû être considérée comme recevable par le TAPI. Pour le reste, leur domicile au vu de la CDI CH-I n’était pas à Genève mais en Indonésie. En outre, ils y avaient été imposés de manière illimitée, ainsi que les pièces produites l’attestaient. Même si, par pure hypothèse, le règlement définitif des taxations concernant les années litigieuses n’avait été terminé qu’après l’année 2006, cela ne changeait rien à ce fait et au fait qu’ils avaient acquitté dans ce pays un impôt indonésien sur leurs revenus mondiaux à un taux compris entre 29 % et 35 %. En outre, le montant de CHF 115'087'000.- reçu du groupe T______ par le contribuable dans le cadre de la vente des actions de l’une de ses sociétés avait bel et bien été déclaré en Indonésie puisque les recourants avaient payé des impôts d’un montant environ CHF 50'000'000.- dans ce pays pour l’année fiscale 2001, montant qui correspondait exactement à celui des impôts suisses sur le revenu, notifié au recourant pour cette année fiscale.
Concernant les amendes prononcées, ils persistaient dans l’argumentation développée à ce propos dans leur recours. En particulier, l’amende infligée pour l’année 2001 l’avait été sur la base de renseignements et documents fournis à l’AFC-GE sous la menace d’une taxation d’office et dans le cadre de la procédure de taxation dite mixte, en mentionnant certes la possible ouverture d’une procédure en soustraction, mais sans les rendre attentifs à la possibilité de refuser de fournir des informations qui les incriminaient. La lettre de l’AFC-GE du 28 octobre 2003 violait les garanties procédurales découlant de l’art. 6 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) résultant du droit à la non-incrimination. Elle ne pouvait dès lors pas être utilisée dans le cadre d’une procédure de soustraction d’impôts.
Le 16 août 2013, l’AFC-CH a renoncé à répliquer, faisant sienne la duplique de l’AFC-GE.
Le 19 août 2013, l’AFC-GE a dupliqué. Il n’était guère utile de procéder à d’autres mesures d’instruction, le dossier étant complet.
Concernant l’assujettissement illimité des recourants en Indonésie, la CDI CH-I n’était pas applicable s’agissant des impôts cantonaux et communaux sur la fortune 2001 à 2006. Dès lors, il convenait de maintenir les taxations sur ces points pour les pertes fiscales concernées, sans qu’il soit nécessaire de s’interroger sur la portée des documents produits.
Lesdits documents s’apparentaient à des formulaires fiscaux d’auto-taxation, remplis par le contribuable lui-même. Ils ne démontraient pas que des taxations complètes avaient été effectuées en Indonésie. Au demeurant, même si tel avait été le cas, il n’appartenait pas aux contribuables de décider dans quel pays ils devaient payer leurs impôts de manière illimitée selon leurs désirs. Force était de constater sur ce point que leurs allégations relatives à un assujettissement illimité en Indonésie s’écartaient complètement des déclarations que le contribuable avait faites dans le cadre de la procédure menée par la DAPE, en présence de son conseil et qui avaient été consignées dans les procès-verbaux d’audition. Même si les contribuables avaient pu déposer des déclarations fiscales en Indonésie, l’ensemble des déclarations fiscales qu’ils avaient également complétées à Genève pour les périodes 2001-A, 2001-B et 2002 l’avaient été dans l’optique d’un assujettissement illimité en Suisse, alors qu’ils se trouvaient assistés de mandataires professionnellement qualifiés. Selon le Tribunal fédéral, un contribuable qui avait reconnu son assujettissement en Suisse n’avait plus le droit de le contester dans une procédure de rappel ou de soustraction d’impôts. Tel était la situation des recourants. La lecture qui pouvait être faite au demeurant à leur sujet était la suivante. Ils s’étaient installés en Suisse en 1998, une année après le début de la crise financière indonésienne. Le régime extraordinaire de restructuration de l’économie indonésienne s’était terminé en 2004 par la dissolution de l’U______. Ils avaient quitté la Suisse en 2006 pour Londres, pour retourner finalement en Indonésie à une date inconnue. Le dépôt des déclarations et le paiement des impôts précités durant les années fiscales litigieuses correspondaient à une volonté de ceux-ci de régulariser après coup leur situation en Indonésie.
La scolarisation en externat des enfants à Genève, l’existence d’employés de maison, la présence de la mère du contribuable et la garde des enfants par celle-ci renforçaient le fait que les contribuables avaient fait de Genève durant la période litigieuse le centre de leurs intérêts et leur lieu de résidence principale.
L’impossibilité d’habiter la maison d’Anières en 2001 et en 2002 était mise en doute. Les travaux étaient certainement liés à la construction de la seconde villa et les nuisances que cela pouvait engendrer n’empêchaient pas d’y habiter. Si les recourants avaient dû résider dans des hôtels à certaines périodes, cela démontrait encore mieux leur volonté de faire de Genève leur centre de vie. En tout état, un assujettissement ne prenait pas fin en raison de travaux.
Le recourant ne pouvait être suivi lorsqu’il persistait à soutenir que le centre économique de ses activités ne se trouvait pas à Genève. Il avait créé à son arrivée dans le canton une série de sociétés de droit suisse. Lorsqu’il avait été entendu par la DAPE, il avait fait état de sa collaboration à Genève avec plusieurs personnes au sein des sociétés suisses du groupe, personnes qui résidaient à Genève. Il avait donc de fortes relations professionnelles et sociales dans le canton. Il avait également expliqué que pour les autres sociétés avec siège à l’étranger, il avait des contacts fréquents par courriel avec ses collaborateurs ou se déplaçait au siège desdites sociétés parfois. Il exerçait ainsi son activité lucrative depuis la Suisse. Lorsqu’il était venu à Genève, il avait été suivi par un ami jusqu’en 2003, qui était également l’un de ses voisins. Celui-ci occupait en Indonésie des postes à hautes responsabilités dans les sociétés indonésiennes du groupe et il était difficilement concevable que cette personne, au vu de ses autres fonctions, ait déménagé à Genève en même temps que son employeur, ces derniers n’avaient pas décidé de quitter l’Indonésie pour la Suisse. L’autorité intimée produisait différents articles de journaux parus bien après les années considérées, qui faisaient clairement état du fait que le recourant et son épouse étaient venus habiter en Suisse durant la période considérée.
Concernant la contestation de l’assiette des impôts, l’AFC-GE persistait à considérer que la cause en tant qu’elle portait sur l’année 2000 était irrecevable. Il n’y avait donc pas lieu de se prononcer sur la question de l’assiette fiscale. La remise en question de l’assiette des impôts 2001 à 2005 était irrecevable puisque soulevée pour la première fois devant la chambre administrative. Au demeurant, si l’on devait entrer en matière, il y aurait lieu de se référer aux explications contenues dans la réponse du 3 mai 2013, ainsi qu’à celles figurant dans le rapport de la DAPE sur la base duquel les reprises avaient été effectuées. En particulier, la reprise concernant la vente des actions du groupe S______ avait été exposée de manière détaillée.
La procédure qui avait conduit au prononcé des amendes avait respecté les droits procéduraux du contribuable. Les seuls courriers comportant une menace de taxation d’office à l’encontre de celui-ci avaient été notifiés dans le cadre de la procédure de taxation ordinaire. Tel avait été le cas du courrier du 28 octobre 2003 envoyé dans le cadre de l’instruction de la réclamation formée contre la taxation d’office notifiée le 11 avril 2003. Or, dans un tel cas, les contribuables avaient une obligation de collaborer découlant de la loi. Un contribuable avait certes le droit de garder le silence dans le cas d’une procédure pour soustraction d’impôts, compte tenu du caractère pénal de celle-ci, mais tel n’était pas le cas lorsqu’il s’agissait d’une procédure de rappel d’impôts, ni a fortiori d’une procédure de taxation, qui n’avaient pas un tel caractère. Le Tribunal fédéral l’avait d’ailleurs précisé dans un arrêt du 17 février 2005. Au demeurant, dans le cadre de la procédure d’enquête pénale conduite par la DAPE, l’attention du recourant avait été formellement attirée sur les garanties procédurales dont il bénéficiait. Il avait ensuite volontairement choisi de collaborer, en présence de ses mandataires. De son côté, la procédure de rappel d’impôts ouverte avait été menée sans menace de taxation d’office et avec la collaboration du contribuable qui y avait activement participé, étant d’ailleurs étendue aux années 2001-B et 2002 en date du 16 novembre 2007.
Le 19 août 2013, le juge délégué a informé les parties que la cause était gardée à juger, en même temps qu’il transmettait la duplique de l’AFC-GE.
Le 29 août 2013, les recourants ont exercé leur droit à la réplique. Ils persistaient dans leurs conclusions. Ils maintenaient avoir été taxés régulièrement en Indonésie durant toute la période fiscale considérée. Il était faux de prétendre qu’ils n’avaient versé au fisc indonésien que des acomptes volontaires sur la base de formulaires d’auto-taxation. Le montant total de leur imposition avait représenté une taxation comprise entre 29 % et 35 % de leurs revenus, ce qui n’était pas négligeable. Selon l’attestation qu’ils versaient à la procédure, leur fiscaliste avait confirmé avoir rempli leurs déclarations fiscales indonésiennes durant les années 1997 à 2007 et que celles-ci avaient été remplacées par des déclarations finales entre 2008 et 2009. Si le contribuable avait tenu des propos devant l’administration fiscale pouvant aller dans le sens de l’existence d’un domicile à Genève, il n’en avait pas mesuré la portée, et n’avait pas toujours bien été conseillé à ce sujet. Pendant les années considérées, les contribuables avaient certes pu atténuer l’importance de leur domicile indonésien en faveur de celui de Genève, mais cela avait été fait dans le souci d’obtenir l’autorisation d’acquérir un bien immobilier en Suisse. Le fait qu’ils aient proposé à l’AFC-GE le versement d’un montant forfaitaire de CHF 50'000'000.- ne constituait pas la reconnaissance de l’existence d’un domicile ou d’un assujettissement illimité en Suisse. S’ils avaient voulu réellement être assujettis fiscalement de manière illimitée en Suisse, on ne voyait pas pour quelle raison ils auraient alors eu le désir de régulariser la situation de leur famille sur le plan fiscal en Indonésie, en s’acquittant dans ce pays d’un impôt fixé en fonction de leurs revenus mondiaux. C’était parce que la Suisse était au centre des activités déployées dans le monde par le contribuable, qu’il y avait constitué des sociétés et qu’il y revenait entre ses déplacements. Toutefois, cela ne signifiait pas la constitution d’un domicile principal. Les déclarations de l’AFC-GE concernant la scolarisation des enfants, les employés de maison, les travaux dans la maison d’Anières et le centre économique des activités du contribuable étaient sans fondement. Le contribuable avait conservé son centre économique en Indonésie et n’exerçait qu’une partie négligeable de ses activités à Genève. S’il avait réellement voulu déménager en Suisse, il y aurait sans doute transféré le siège des holdings qui chapeautaient ses activités dans ce pays.
Le 2 septembre 2013, le juge délégué a transmis les écritures précitées aux intimées et a confirmé aux parties que la cause était gardée à juger.
Le 22 octobre 2013, le conseil des recourants a cessé d’occuper.
Le 31 octobre 2013, le premier conseil des recourants a informé le juge qu’il se constituait avec élection de domicile en son étude. Il a sollicité de pouvoir accéder à la procédure, ce qui lui a été permis.
Le 9 mai 2014, les recourants ont transmis de nouvelles pièces, soit une attestation des autorités fiscales indonésiennes du 19 mars 2014 visant à confirmer qu’ils étaient restés assujettis fiscalement de manière illimitée en Indonésie et qu’ils s’étaient acquittés régulièrement de leurs impôts entre 1993 et 2012, ayant leur domicile fiscal en ce pays. C’était une réorganisation de l’administration fiscale indonésienne qui avait permis la délivrance de ce document tardif. Ils produisaient également un document daté du 3 mars 2014, à teneur duquel une société indonésienne leur réclamait plusieurs centaines de millions de francs correspondant à une sous-évaluation d’actifs transférés dans le cadre de négociations avec l’agence de restructuration bancaire U______. Dès lors, leur fortune devait être diminuée de CHF 155'284'000.- entre 1999 et 2006. Ils sollicitaient la réouverture de l’instruction pour l’administration de nouvelles preuves et l’audition du contribuable, ainsi que de son conseil qui négociait avec U______. Une copie de ce courrier avait été adressée aux intimées.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 LOJ ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 ; art. 53 de la loi de procédure fiscale du 4 octobre 2001 - LPFisc - D 3 17).
Devant la chambre de céans, les recourants requièrent que le contribuable et recourant soit entendu, de même que plusieurs personnes auteurs de déclarations écrites qu’ils ont versées à la procédure, ainsi qu’un représentant de l’U______, qui n’est pas désigné. L’objectif de ces auditions est lié à la volonté d’établir qu’il était resté assujetti avec sa famille de manière illimitée en Indonésie pendant la période fiscale considérée, ou qu’il y avait conservé son domicile fiscal principal. Il s’agit également pour lui d’établir l’existence d’un risque que lui soient réclamés par l’U______ le paiement de montants supplémentaires susceptibles de venir accroître rétroactivement le montant de ses dettes.
a. Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes (arrêts du Tribunal fédéral 2C_545/2014 du 9 janvier 2015 consid. 3.1 ; 2D_5/2012 du 19 avril 2012 consid. 2.3), de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 138 I 154 consid. 2.3.3 ; 138 V 125 consid. 2.1 ; 137 II 266 consid. 3.2 ; 137 I 195 consid. 2.3.1 ; 136 I 265 consid. 3.2 ; 135 II 286 consid. 5.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_544/2014 du 1er avril 2015 consid. 3.1 ; 1C_582/2012 du 9 juillet 2013 consid. 2.1 et les arrêts cités).
b. Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 136 I 229 consid. 5.2 ; 134 I 140 consid. 5.3 ; 131 I 153 consid. 3 ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_119/2015 du 16 juin 2015 consid. 2.1 ; 2C_481/2013 du 30 mai 2013 consid. 2.1 ; 4A_108/2012 du 11 juin 2012 consid. 3.2 ; 8C_799/2011 du 20 juin 2012 consid. 6.1 et les arrêts cités ; ATA/695/2015 du 30 juin 2015 consid. 2a et les arrêts cités). Le droit d'être entendu ne contient pas non plus d’obligation de discuter tous les griefs et moyens de preuve du recourant ; il suffit que le juge discute ceux qui sont pertinents pour l'issue du litige (ATF 138 I 232 consid. 5.1 ; 138 IV 81 consid. 2.2 ; 134 I 83 consid. 4.1 et les arrêts cités ; 133 II 235 consid 5.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_835/2014 du 22 janvier 2015 consid. 3.1 ; 1C_148/2012 du 26 juin 2012 consid. 3.1 ; 1C_424/2009 du 6 septembre 2010 consid. 2).
c. En l’espèce, force est de constater que les offres de preuve et auditions requises relatives à la question de son statut fiscal en Indonésie n’ont jamais été formulées avant le dépôt du présent recours, que ce soit auprès des enquêteurs de la DAPE qui avaient pourtant donné au contribuable la possibilité de solliciter des actes d’instruction complémentaires, ou auprès du TAPI. En l’espèce, la chambre administrative considère disposer d’un dossier complet lui permettant de trancher le litige et de se prononcer sur les griefs soulevés en toute connaissance de cause, eu égard aux problèmes juridiques qui sont à résoudre. Dans un litige de cette nature, la preuve des faits doit normalement être apportée par pièces, et l’audition de témoins dans le domaine fiscal doit être l’exception. En outre, il n’y a pas lieu d’étendre l’instruction à des développements qui sont postérieurs au complexe de fait rattaché aux années fiscales litigieuses. La chambre administrative statuera en l’état du dossier et n’entrera pas en matière sur l’exécution d’actes d’instruction supplémentaires.
Il convient à titre liminaire d’examiner les griefs formulés par les recourants contre la partie du jugement du TAPI déclarant irrecevable leur recours formé originellement auprès de la CCRA, en tant qu’il est dirigé contre la décision sur réclamation du 18 décembre 2008 traitant de la contestation relative à la décision sur rappel d’impôt du 15 décembre 2005 concernant l’ICC 2000.
L’année de taxation 2000 est soumise matériellement aux dispositions de la loi générale sur les contributions publiques du 9 novembre l887 (LCP - D 3 05) en vigueur durant cet exercice, notamment à celles abrogées le 1er janvier 2001 et remplacées par celles de la loi sur l'imposition des personnes physiques du 27 septembre 2009 (LIPP - D 3 08), soit la loi sur l’imposition des personnes physiques - Objet de l’impôt - Assujettissement à l’impôt du 22 septembre 2000 (aLIPP- I - D 3 11), la loi sur l’imposition dans le temps des personnes physiques du 31 août 2000 (aLIPP-II - D 3 12), la loi sur l’imposition des personnes physiques - Impôt sur la fortune du 22 septembre 2000 (aLIPP-III - D 3 13), la loi sur l’imposition des personnes physiques - Impôt sur le revenu (revenu imposable) du 22 septembre 2000 (aLIPP-IV - D 3 14) et la loi sur l’imposition des personnes physiques - Détermination du revenu net - Calcul de l’impôt et rabais d’impôt - Compensation des effets de la progression à froid du 22 septembre 2000 (aLIPP-V - D 3 16), ainsi que leur règlement d’exécution.
Sur le plan procédural, la loi de procédure fiscale du 4 octobre 2001 (LPFisc - D 3 17), même entrée en vigueur le 1er janvier 2002 prévoit que ses dispositions s’appliquent à toutes les causes, dès cette entrée en vigueur. En revanche, s’agissant des règles de procédure à appliquer, l’art. 86 LPFisc prévoit que les dispositions de cette loi s’appliquent à toutes les causes pendantes, dès l’entrée en vigueur de celle-ci.
En l’espèce, la question de la recevabilité du recours interjeté contre la décision sur réclamation du 18 décembre 2009 relative à l’exercice fiscal ICC 2000, doit être examinée au regard des dispositions de la LPFisc en vigueur à cette date et qui n’ont pas changé lorsque la CCRA a été remplacée par le TAPI.
Selon l’art. 49 LPFisc, le contribuable pouvait en décembre 2009 s’opposer à la décision sur réclamation du 18 décembre 2000 et la même faculté s’offrait à lui vis-àvis des deux autres décisions sur réclamation qui lui avaient été notifiées le même jour de l’autorité fiscale, relative à l’exercice précité en s’adressant à la CCRA dans les trente jours suivant la notification de la décision.
Selon l’art. 49 al. 2 LPFisc, le recours doit contenir les conclusions et les faits sur lesquelles elles sont fondées, ainsi que les moyens de preuve dont le contribuable entend se prévaloir. Les documents servant de preuve doivent être joints à l’acte, ou décrits avec précision. Lorsque le recours est incomplet, un délai équitable est imparti au contribuable pour y remédier, sous peine d’irrecevabilité.
Ainsi, le recours doit être dirigé contre une décision et le recourant doit prendre des conclusions à propos de celle-ci. S’il ne désigne pas la décision à laquelle il s’en prend et ne forme pas de conclusions à son égard dans le délai de recours, ou s’il agit hors de ce délai, le recours doit être considéré comme ne remplissant pas les conditions minimales de recevabilité prévue par l’art. 49 al. 1 LPA.
La possibilité de compléter le recours, évoquée à l’art. 49 al. 2 LPFisc, vise exclusivement les situations dans lesquelles le recourant, qui s’oppose à une décision qui a été identifiée, n’a pas exposé clairement les faits qu’il invoque à l’appui de son recours ou n’a pas fourni tous les moyens de preuve dont il dispose. Une telle décision ne permet pas de formuler des conclusions nouvelles (ATA/370/2011 consid. 3. b et la jurisprudence citée ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, p. 446 n. 1357).
Selon l’art. 41 LPFisc, auquel renvoie l’art. 49 al. 4 LPFisc, le délai commence à courir le lendemain de la notification. Il est considéré comme respecté si la réclamation est remise au département, à un office de poste suisse, ou à une représentation diplomatique à l’étranger le dernier jour ouvrable du délai au plus tard. Lorsque le dernier jour du délai tombe un samedi, un dimanche, ou un jour férié officiel, le délai expire le 1er jour ouvrable qui suit. En décembre 2009, aucune disposition prévoyant une suspension des délais à Noël, tel que le prévoit l’art. 63 LPA dans sa teneur actuelle, n’entrait en vigueur.
En l’occurrence, l’autorité intimée a pris le 18 décembre 2009 trois décisions réglant la situation fiscale du contribuable en rapport avec un volet distinct du contentieux. L’une d’entre elle était destinée à régler la question de l’exercice fiscal ICC 2000. Un tel règlement distinct n’était pas illogique, dans la mesure où, pour cette année-là, comme indiqué ci-dessus, le règlement du contentieux impliquait pour l’ICC le recours à une autre législation que pour les exercices 2001 à 2006.
Les recourants ne contestent pas avoir reçu cette décision, mais considèrent que le recours qu’ils avaient interjeté le 20 janvier 2010 incluait naturellement un recours contre cette décision dans la mesure où la question tournait également autour de la problématique de l’assujettissement illimité à Genève, qu’il contestait. Force est cependant de constater que non seulement ils n’ont pas pris de conclusions à l’encontre de la décision de taxation relative à l’ICC 2000, mais que dans leur préambule, ils ont expressément précisé que leur recours était dirigé contre deux décisions sur réclamation du 18 décembre 2009 relatives l’une à l’ICC et l’autre à l’IFD 2001 à 2006. De même, à aucun moment, ils n’ont évoqué dans leur recours, un quelconque argument se rapportant à l’exercice 2000. De fait, la première fois qu’ils ont formulé des griefs et des conclusions à l’encontre de celle-ci, c’est dans l’acte qu’ils ont fait parvenir à la CCRA le 11 février 2010. Or, la décision en question leur ayant été notifiée le 20 décembre 2009, le délai pour recourir à son encontre échoyait le lundi 19 janvier 2009. Dès lors, les conclusions qu’ils ont prises à son sujet le 11 février 2010 sont postérieures à cette échéance et, partant tardives. Le jugement du TAPI sera confirmé sur ce point.
Concernant le volet du recours relatif à l’ICC 2001 à 2005 et à l’ICC 2006, sont applicables, pour l’IFD, la LIFD, et pour l’ICC, les dispositions en vigueur durant ces exercices, soit celles des cinq lois aLIPP-I à aLIPP-V.
Les recourants étant citoyens indonésiens, sont également susceptibles de s’appliquer, les dispositions de la CDI CH-I pour toute éventuelle question relative à la double imposition internationale.
Des dispositions de même teneur se retrouvent, en vertu de l’art. 3 al. 1 et 2 LHID, à l’art. 2 al. 1 et 2 aLIPP-I.
b. Pour l'application de la Convention par un État contractant, toute expression qui n'y est pas définie a le sens que lui attribue le droit de cet État concernant les impôts auxquels s'applique la Convention, à moins que le contexte n'exige une interprétation différente (art. 3 § 2 CDI CH-I).
c. Selon l’art 4 § 1 CDI CH-I, l'expression « résident d'un État contractant » désigne toute personne qui, en vertu de la législation de cet État, est assujettie à l'impôt dans cet État, en raison de son domicile, de sa résidence, de son siège de direction ou de tout autre critère de nature analogue.
d. Selon l’art. 4 § 2 CDI CH-I, lorsque, selon les dispositions du paragraphe 1, une personne physique est un résident des deux États contractants, sa situation est réglée de la manière suivante:
a) cette personne est considérée comme un résident de l'État où elle dispose d'un foyer d'habitation permanent ; si elle dispose d'un foyer d'habitation permanent dans les deux États, elle est considérée comme un résident de l'État avec lequel ses liens personnels et économiques sont les plus étroits (centre des intérêts vitaux) ;
b) si l'État où cette personne a le centre de ses intérêts vitaux ne peut pas être déterminé, ou si elle ne dispose d'un foyer d'habitation permanent dans aucun des États, elle est considérée comme un résident de l'État où elle séjourne de façon habituelle ;
c) si cette personne séjourne de façon habituelle dans les deux États ou si elle ne séjourne de façon habituelle dans aucun d'eux, les autorités compétentes des États contractants tranchent la question d'un commun accord.
Le contribuable qui remplit les conditions de domicile ou de séjour en Suisse au sens des art. 3 al. 1 LIFD ou 2 aLIPP-I est assujetti en Suisse de manière illimitée aux impôts fédéraux et cantonaux prévus sur le revenu et la fortune par le droit fiscal fédéral et cantonal.
La résidence au sens des art. 3 al. 1 LIFD ou 2 aLIPP-I précités est un élément de fait. L'intention de s'établir est l'élément subjectif du domicile. S'il n'est pas indispensable que la personne ait l'intention de s'établir en un endroit définitivement, il faut cependant qu'elle ait la volonté d'y séjourner. Toutefois, ce qui importe n'est pas la volonté intime de la personne, mais les circonstances reconnaissables par des tiers, qui permettent de déduire qu'elle a cette intention. Autrement dit, le lieu où la personne assujettie a le centre de ses intérêts personnels se détermine en fonction de l'ensemble des circonstances objectives, et non en fonction des déclarations de cette personne ; dans cette mesure, il n'est pas possible de choisir librement un domicile fiscal (ATF 138 II 300 consid. 3.2 p. 305 s. ; 132 I 29 consid. 4 p. 35 ss ; 125 I 54 consid. 2a p. 56 ; 123 I 289 consid. 2b p. 294).
Il appartient aux autorités fiscales d'instruire d'office les éléments de fait constitutifs d'un domicile fiscal (art. 123 al. 1 LIFD) ; elles ne sont aucunement liées par les décisions prises par d'autres autorités (décisions en matière d'exercice des droits politiques, cachet de la Chancellerie du canton et contrôle des habitants etc.), qui ont tout au plus valeur d'indice. S'il leur incombe bien de prouver l'existence d'un tel domicile, le contribuable a néanmoins un devoir de collaboration et doit, en particulier, fournir des renseignements circonstanciés au sujet des éléments propres à fonder son assujettissement (art. 124 ss LIFD) ; à cet effet, il est tenu de rendre vraisemblable l'existence d'étroites relations avec l'État où il se dit domicilié (ATF 138 II 300 consid. 3.4 p. 307 s.).
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, dès lors qu’un contribuable avait admis son assujettissement fiscal illimité en Suisse, il ne pouvait pas par la suite le contester dans le cadre d’une procédure en rappel d’impôts ou dans une procédure pénale fiscale, car un tel comportement serait contraire à la bonne foi (arrêt du Tribunal fédéral 2C_395/2011 du 6 décembre 2011 consid. 5.3, ainsi que jurisprudence et doctrine citées).
En l’occurrence, le recourant est arrivé en Suisse avec sa famille en 1998. Il y a effectué des démarches pour obtenir un statut lui permettant de séjourner de manière permanente en Suisse et y travailler. Il a obtenu dans ce but un permis B pour lui-même et sa famille. À noter que ce déménagement en Suisse est consécutif à la crise économique qui a frappé l’Indonésie en 1997. Ainsi, dès 1999, le contribuable a loué un vaste logement en Ville de Genève. En 2000, il a acquis une importante villa à Anières dans laquelle il s’est installé ainsi que sa famille et dans laquelle il a investi en vue d’en agrandir les surfaces de logements, par la construction d’un second bâtiment. Pendant les travaux de construction effectués à cette époque à côté de la villa déjà construite, il a expliqué que se trouvant dans l’impossibilité d’y habiter, il avait opté de séjourner dans des hôtels du canton. La famille a scolarisé deux de ses enfants dans une école privée, l’une pendant quatre ans jusqu’en 2003 et l’autre jusqu’en 2005, tandis que le premier d’entre eux, plus âgé menait des études dans un pays qui n’était pas l’Indonésie. Les enfants étaient scolarisés en externat ce qui signifiait qu’ils rentraient à leur domicile d’Anières à la fin de leurs journées d’école. Pendant deux ans, les recourants ont en outre fait venir la mère du contribuable qui a également obtenu un permis de séjour. De même, ils ont engagé du personnel de maison et immatriculé des véhicules à Genève. Ils ont contracté une assurance-maladie pour couvrir leurs frais médicaux.
Sur le plan professionnel, le contribuable, dès son arrivée en Suisse, a développé ses activités au travers de H______, des différentes succursales des sociétés indonésiennes qu’il a ouvertes à Genève, mais surtout à partir des différentes sociétés anonymes de droit suisse qu’il a constituées (procès-verbal d’audition devant la DAPE du 14 avril 2005). Pour cela, il s’est appuyé sur de nombreux collaborateurs engagés à Genève auxquels étaient déléguées les tâches administratives, opérationnelles ou comptables, notamment Messieurs N______, O______, AA______, AB______, AC______ tous résidents à Genève (procès-verbal d’audition devant la DAPE du 10 mai 2005). L’un d’entre eux, M. O______, ressortissant philippin, était l’un de ses employés depuis 1985 au sein de ses sociétés indonésiennes et l’avait rejoint en 1999 à Genève suite à son déménagement dans cette ville (procès-verbal d’audition devant la DAPE du 12 mai 2005).
Selon la documentation bancaire recueillie par la DAPE, lorsque le contribuable est arrivé à Genève, il a ouvert dès 1998 treize comptes bancaires, soit à son nom, soit au nom de sociétés offshore dont il était l’ayant droit économique. Lors de l’ouverture de l’un de ceux-ci, le banquier l’a interrogé sur les raisons de son ouverture. L’explication que ce professionnel a recueillie dans le document d’ouverture du compte décrivant le profil du client, daté du 13 janvier 2003 était la suivante : après les troubles en Indonésie, le client avait quitté Jakarta avec sa famille et transféré ses affaires à Genève. Il exploitait du pétrole et possédait encore des intérêts en Indonésie (annexe 71.10 au rapport de la DAPE).
Devant les enquêteurs de la DAPE, le contribuable s’est également expliqué sur la nature de ses activités depuis son arrivée à Genève. Il se considérait comme un homme d’affaires international. Jusqu’en 1998, ses affaires portaient au travers de sociétés dont il était l’animateur direct, sur des produits alimentaires et agroalimentaires, du ciment, des affaires bancaires, du commerce international en général et la gestion de propriétés immobilières qu’il possédait en Indonésie et dans d’autres pays. En 1997, il avait procédé avec des associés à un investissement dans le domaine pétrolier à travers une société canadienne qui possédait des actifs au Kazakhstan via une filiale. Il avait alors décidé de déplacer le centre de ses activités à Genève pour éviter des voyages fatigants avec l’Indonésie. Il avait choisi Genève parce qu’il y détenait déjà une succursale de R______ (procès-verbal d’audition devant la DAPE du 14 avril 2005).
Le contribuable a également détaillé les activités menées au travers des sociétés suisses qu’il avait constituées. L______SA était une holding qui possédait des filiales en Croatie et en Bosnie-Herzégovine, ainsi qu’une participation dans I______ au Canada. Il s’agissait d’une société d’investissement (procès-verbal d’audition devant la DAPE du 10 mai 2005). Il avait utilisé la société M______SA pour investir des fonds dans une société hollandaise (procès-verbal d’audition devant la DAPE du 10 mai 2005). P______ SA avait repris les activités d’une société éponyme sise dans les îles anglo-normandes, portant sur l’exportation de bois transformé dans une usine en Croatie. Cette société était gérée par ses propres collaborateurs à partir de Genève. Elle détenait des filiales en Croatie et au Canada, et elle avait été victime de malversations financières de son directeur (procès-verbal d’audition devant la DAPE du 10 mai 2005).
Lors de ces différentes auditions devant la DAPE, le recourant a longuement exposé les activités financières ou commerciales qu’il a déployées entre 1999 2006 au travers des sociétés précitées qu’il contrôlait. À aucun moment il n’a fait état d’activités déployées à partir de l’Indonésie ou avec ce pays. Interrogé par les enquêteurs au sujet de ses sociétés indonésiennes, s’il a cité le nom de R______, il n’a été capable de citer que celui de deux autres dont il a expliqué qu’elles avaient été vendues l’une en 1996/1997 et l’autre en 1999 (procès-verbal d’audition devant la DAPE du 12 mai 2005).
Les différents éléments mis en évidence dans le cadre de l’enquête de la DAPE permettent de reconstituer le mode de vie social et professionnel du recourant et de sa famille durant la période fiscale considérée. Sur la base des documents retrouvés et des déclarations du recourant ou de ses mandataires, il est indubitable que le canton de Genève a constitué pour les recourants de l’année 1999 jusqu’à leur départ en 2006 leur lieu de résidence principale et le centre de leurs intérêts vitaux.
Dès lors que le recourant se trouvait être un homme d’affaires actif dans le commerce international, il est logique qu’il ait beaucoup voyagé et qu’il ait séjourné dans des pays tiers durant cette période, voire qu’il soit retourné en Indonésie pour s’occuper de ses affaires, notamment pour trouver un règlement au contentieux lié aux prétentions d’U______. Il est également tout à fait possible qu’il y ait conservé des biens immobiliers - dont il n’avait d’ailleurs pas, pour certains, mentionné l’existence dans ses déclarations fiscales à Genève. Il est également plausible qu’il y ait séjourné régulièrement et que lui-même et son épouse aient continué, durant la période fiscale considérée, à y entretenir des rapports sociaux. Il n’en demeure pas moins que Genève était le lieu où sa famille vivait principalement, le lieu à partir duquel il menait ses affaires avec ses collaborateurs.
C’est au stade de la réclamation, soit le 31 août 2009, que les contribuables ont allégué pour la première fois que leur lieu de résidence principale était l’Indonésie, matérialisé par une résidence et des bureaux et qu’en outre, c’est dans ce pays qu’ils avaient toujours été assujettis de manière illimitée à l’impôt, offrant en outre de prouver qu’ils s’étaient acquittés de leurs obligations fiscales.
Cette position est en totale contradiction avec les éléments recueillis jusque-là, notamment avec les propres déclarations du contribuable qui n’a jamais contesté avoir sa résidence principale à Genève et en être un résident fiscal.
C’est ce que le contribuable avait déjà expliqué par le courrier de son mandataire du 14 avril 2004 relatif à un premier problème d’assujettissement pour l’exercice fiscal 1998. Il avait ainsi expressément indiqué que le déménagement de son mandant et de sa famille de l’Indonésie pour la Suisse était devenu effectif dès le début de l’année 1999 et avait admis l’assujettissement illimité de son client dès le début de cet exercice fiscal. Dans les faits, cela s’était traduit concrètement par le dépôt pour les exercices fiscaux 2000, 2001-A et 2001-B, de déclarations fiscales ordinaires d’un contribuable inscrit au rôle ordinaire de l’impôt, par lesquelles l’intéressé faisait état d’éléments de revenus et de fortune.
C’est ce que le contribuable avait encore mentionné aux enquêteurs de la DAPE lorsqu’il a résumé son parcours professionnel : il avait été président et CEO d’un groupe basé en Indonésie. Depuis 1999, il résidait principalement à Genève, d’où il gérait ses sociétés. Il s’y était installé avec sa famille en janvier 1999. Il n’avait payé d’impôts en Indonésie que jusqu’en 1999 inclus (procès-verbal d’audition par devant la DAPE du 14 avril 2005).
Ainsi, à aucun moment, alors qu’il intervenait par l’intermédiaire d’un mandataire professionnellement qualifié ou était assisté devant la DAPE d’un conseil et que cette question était au centre des procédures de taxation, mais aussi des faits de soustraction fiscale pour lesquels il avait été inculpé, il n’a prétendu être resté résident fiscal en Indonésie, et qu’il y avait été imposé durant les années fiscales litigieuses sur la base d’un assujettissement illimité qu’il revendique maintenant avoir toujours maintenu, en contradiction avec ses déclarations ou prises de positions antérieures à l’adresse, non seulement des autorités fiscales suisses, mais aussi de l’OCPM pour obtenir un permis de séjour ou des autorités administratives qui l’ont autorisé à acquérir un bien immobilier en Suisse.
En particulier, alors qu’il n’en avait pas fait état devant la DAPE, ou devant les autorités fiscales cantonales avant son recours, le recourant affirme, relevés à l’appui, s’être acquitté en rapport avec les exercices considérés, de montants d’impôts équivalents à ceux qui lui sont réclamés en Suisse. S’il fournit un relevé des sommes versées à l’administration fiscale indonésienne, force est de constater que c’est à partir de 2008, soit à partir de la fin des investigations de la DAPE qu’il a versé la quasi-totalité des montants les plus importants dont il se prévaut dans sa tentative de démonstration. Ainsi, selon le dernier tableau produit :
pour l’année 2001: IDR 66'164'600.- le 27 février 2000 mais IDR 250'239'500'000.- le 31 décembre 2008 ;
pour l’année 2002 : IDR 73'548'000.- le 30 juin 2003 mais IDR 3'500'000.- le 27 février 2009 ;
pour l’année 2003 : IDR 69'456'850.- le 31 mars 2004 mais IDR 5'957'253'555.- le 31 décembre 2008 ;
pour l’année 2004 : aucun impôt en 2004 et IDR 3'500'000.- le 27 février 2009 ;
pour l’année 2005 : IDR 2'445'600.- le 28 mars 2006 mais IDR 7'064'965'600.- le 31 décembre 2008 ;
pour l’année 2006 : IDR 37'049'921.- le 29 mars 2007 mais IDR 6'842'404'800.- le 31 décembre 2008.
La chronologie de ces versements suggère que ceux-ci seraient consécutifs à une régularisation de situation fiscale effectuée par le recourant dans son pays d’origine postérieurement à la présente procédure, pour des raisons qui lui sont propres.
Toutefois, les éléments et les pièces versés à la procédure ne peuvent pas remettre en question le fait qu’entre 1999 et 2006, jusqu’au jour du départ des recourants pour Londres, ceux-ci avaient pris le canton de Genève pour résidence principale et qu’il y avait fait le centre de leur vie. Dès lors, en vertu de l’art. 4 al. 1 CDI CH-I, ils avaient leur domicile fiscal en Suisse et y étaient assujettis de manière illimitée sur leurs revenus, en vertu des art. 3 al. 1 et 2 LIFD et sur leurs revenus ainsi que sur leur fortune en application des art 2 al. 1 et 2 aLIPP-I, avec toutes les obligations fiscales de déclaration de ces éléments qui en découlaient.
C’est donc à juste titre que l’AFC-GE a considéré que les recourantétaient assujettis de manière illimitée en fonction de l’ensemble de leurs revenus, tant pour l’IFD que pour l’ICC, et qu’ils l’étaient également sur leurs éléments de fortune en matière d’ICC. Sur le principe, l’autorité fiscale était donc en droit de les imposer en prenant en considération l’ensemble des éléments déclarés, mais également ceux qui ne l’avaient pas été et qui avaient été mis en évidence par l’enquête pour soustraction fiscale menée par la DAPE pour le compte des autorités de taxation fédérales et cantonales. Le principe de l’existence d’une résidence principale au sens de l’art. 4 § 1 CDI CH-I durant les années fiscales 2000 à 2006 à Genève étant admis, point n’est besoin d’examiner si l’on se trouve dans l’une des situations réglées par l’art. 4 § 2 CDI CH-I.
Or, jusque-là, dans les réclamations qu’ils avaient formées contre les décisions de taxation et dans les recours qu’ils ont formés par devant l’autorité de recours de première instance, les contribuables n’avaient contesté que leur assujettissement illimité à l’impôt, mais non l’assiette fiscale des bordereaux de reprises d’impôts qui leur ont été notifiés, lesquels reprenaient les montants proposés par la DAPE, qu’ils n’avaient pas contestés, voire admis eux-mêmes.
Les conclusions prises par les recourants sur ce point doivent être déclarées irrecevables.
Les recourants font valoir que les amendes prononcées à leur encontre en rapport avec l’ICC 2000, l’ICC et l’IFD 2001-B et 2002 sont prescrites, qu’en outre elles ne sont pas fondées et qu’elles ont été prononcées dans le non-respect de leurs droits procéduraux. Subsidiairement lesdites amendes sont d’un montant exagéré.
a. Selon l’art. 175 LIFD, le contribuable qui, intentionnellement ou par négligence, fait en sorte qu’une taxation ne soit pas effectuée, alors qu’elle devrait l’être, ou qu’une taxation entrée en force soit incomplète, est puni de l’amende (al. 1). En règle générale, l’amende est fixée au montant de l’impôt soustrait. Si la faute est légère, l’amende peut être réduite jusqu’au tiers de ce montant ; si la faute est grave, elle peut être triplée (al. 2).
b. À teneur de l’art. 176 al. 1 et 2 LIFD, la tentative de soustraction est également punissable d’une amende qui sera équivalente aux 2/3 de celle qui serait prononcée en cas de soustraction consommée.
En matière de soustraction fiscale en rapport avec l’ICC, la teneur des art. 175 et 176 LIFD est reprise à l’art. 56 al. 1 LHID pour la soustraction fiscale et à l’art. 56 al. 2 LHID pour la tentative. Ces dispositions ont été reprises en droit genevois aux arts. 69 al. 1 LPFisc et 70 al. 1 LPFisc.
Il y a en revanche négligence lorsque, par une imprévoyance coupable, un contribuable ne se rend pas compte ou ne tient pas compte des conséquences de son acte (RDAF 2003 II 622, 631 ; Xavier OBERSON, op. cit., 2012, § 26, p. 587 n. 18).
Selon l’art. 126 al. 1 LIFD, le contribuable doit faire tout ce qui est nécessaire pour assurer une taxation complète et exacte. Il doit en particulier remplir la formule de déclaration d’impôt de manière conforme à la vérité et complète (art. 124 al. 2 LIFD). Il assume à cet effet la responsabilité de l’exactitude et de l’intégralité de sa déclaration d’impôt. S’il se heurte à une incertitude quant à un élément de fait, il ne doit pas la dissimuler, mais bien la signaler dans sa déclaration. En tout état de cause, il lui incombe de présenter les faits de manière complète et correcte (RDAF 2003 II 622, 627). Le contribuable qui mandate une fiduciaire pour remplir sa déclaration d’impôt n’est pas déchargé de ses obligations et responsabilités fiscales, mais doit supporter les inconvénients d’une telle intervention ; il répond en particulier des erreurs de l’auxiliaire qu’il n’instruit pas correctement ou dont il ne contrôle pas l’activité, s’il était en mesure de reconnaître ces erreurs (RDAF 2003 II 632, 639).
Il s’agit d’examiner tout d’abord les questions de prescription invoquées par les recourants.
Concernant l’amende relative à l’exercice ICC 2000, la chambre de céans a déjà retenu que les conclusions prises en rapport avec la taxation de cet exercice sont irrecevables car tardives. Le même raisonnement peut être tenu en rapport avec celles relatives au bordereau d’amende ICC 2000. Le recours contre ce bordereau n’ayant été formé devant la CCRA que le 11 février 2010, soit au-delà du délai de recours qui échoyait le 20 janvier 2010. C’est à juste titre que le TAPI a constaté son irrecevabilité.
a. Selon les recourants, les amendes pour tentatives de soustraction fiscale pour les années 2001 et 2002 sont prescrites, dans la mesure où, infligées pour tentatives de soustraction fiscale, elles doivent être soumises au même délai de prescription décennal que ceux prévus en matière de soustraction fiscale consommée.
b. En matière de LIFD, en cas de soustraction consommée, la prescription est de dix ans à compter de la fin de la période fiscale pour laquelle la taxation n’a pas été effectuée ou l’a été de façon incomplète (art. 184 al. 1 let. b LIFD). Elle est interrompue notamment par tout acte de procédure tendant à la poursuite du contribuable. Dans ce cas, un nouveau délai commence à courir à chaque interruption, la prescription ne pouvant être prolongée de plus de la moitié de sa durée initiale (art. 184 al. 2 LIFD).
En cas de tentative de soustraction, la prescription est de quatre ans à compter de la clôture définitive de la procédure au cours de laquelle la violation des obligations de procédure ou la tentative de soustraction a été commise (art. 184 al. 1 let. a. LIFD), avec une possibilité de renouvellement conformément aux conditions énoncées à l’art. 184 al. 1 LIFD pour la soustraction consommée. La raison pour laquelle le point de départ de la prescription de la poursuite pénale pour tentative de soustraction ne commence à courir qu’au moment de la clôture définitive des procédures de taxation permet de tenir compte de la durée plus ou moins longue de la procédure de taxation (arrêt du Tribunal fédéral 2C_101/2014 du 17 juillet 2014 consid. 3.1 et la jurisprudence citée).
En l’espèce, la procédure de taxation n’est pas terminée, au sens de l’art. 184 al. 1 let. a LIFD, puisque les décisions sur réclamation relatives à l’IFD 2001 et à l’IFD 2002 ne sont pas encore définitives vu la procédure de recours encore pendante. Partant, l’amende prononcée le 15 janvier 2010 et le bordereau IFD y attenant ne sont pas touchés par la prescription.
c. En matière d’ICC, le dispositif des art. 184 al. 1 let. a ou b LIFD relatifs à la prescription et celui de l’art. 184 al. 2 LIFD en matière de prolongation des délais sont repris dans la même teneur à l’art. 56 LHID et à l’art. 77 LPFisc.
Ainsi, pour les mêmes raisons que celles exposées ci-dessus en rapport avec l’amende relative à l’IFD, l’amende prononcée pour tentative de soustraction fiscale en matière d’ICC 2001-B et 2002 n’est pas prescrite.
Sous l’angle des conditions objectives de l’infraction, ils contestent avoir violé des obligations fiscales en l’absence d’assujettissement illimité, reprenant ce qu’ils ont invoqué pour contester le principe de leur imposition fondée sur la totalité de leurs revenus et fortune. La chambre administrative a confirmé ci-dessus l’existence d’un tel assujettissement illimité et a admis que tant l’AFC-GE que le TAPI avaient fait une application correcte du droit en l’espèce, si bien que les décisions de reprise sur taxation relatives aux exercices 2001 et 2002 doivent être confirmées, tant pour l’ICC que pour l’IFD. Au-delà de cela, il ressort clairement de l’enquête menée par la DAPE que le contribuable n’a pas transmis à l’AFC-GE l’intégralité des éléments imposables en fonction de sa situation de résident fiscal à Genève, en taisant certains revenus importants, sous forme de commissions, d’intérêts ou de gains en capital qu’il avait pourtant perçus par le biais de ses comptes bancaires en Suisse. Il n’a d’autre part pas déclaré l’intégralité de sa fortune, en sous-évaluant de manière importante la valeur d’une participation qu’il détenait par le biais de trusts, manquements qui ont conduit aux reprises fiscales ayant débouché sur la notification des bordereaux sur réclamation du 18 décembre 2009 relatifs à l’ICC 2000 1B et 2002 et l’IFD 2001 et 2002.
En rapport avec la condition subjective, le contribuable conteste avoir agi intentionnellement. Ce serait, selon lui, sa méconnaissance du droit fiscal suisse qui l’aurait conduit à ne pas respecter les normes en la matière. Cette position ne peut être suivie. Ainsi qu’il l’admet lui-même, le contribuable est un homme d’affaires avisé et capable de constituer des montages financiers par le biais de structures de sociétés. Il était entouré de collaborateurs ou mandataires genevois formés aux techniques comptables ou fiscales. Dès lors qu’il déplaçait son centre de vie et ses activités à Genève, il lui incombait de mettre en place les structures qui devaient lui permettre de respecter complètement ses obligations en matière fiscale en recourant, au besoin, aux avis des spécialistes dont il s’était entouré, pour résoudre les questions que son transfert d’activité allaient nécessairement engendrer dans le domaine. Au demeurant, les faits mis en évidence par l’enquête de la DAPE sont principalement constitués par la non-déclaration de revenus perçus par le contribuable ou par la sous-évaluation de la fortune qu’il devait déclarer. Ces omissions ne peuvent en aucun cas, par leur ampleur, être mise sur le compte de la négligence. En l’espèce, c’est à tout le moins par dol éventuel que le recourant a tenté de fraudé le fisc.
La quotité de celle-ci n’est pas déterminée en fonction de l’intention de soustraire ou de la négligence qui peut être reprochée à l’auteur de l’infraction, mais de l’intensité de sa faute qui doit être fixée en fonction de sa culpabilité (art. 106 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 - CP - RS 311.0 ; ATF 135 II 86 consid. 4.4 ; ATA/18/2013 du 8 janvier 2013 consid. 8). En revanche, le fait que celui-ci ait agi intentionnellement ou par négligence peut avoir une incidence sur l’intensité de la faute et, partant, sur la quotité de l’amende.
L’administration doit faire preuve de sévérité afin d’assurer le respect de la loi et jouit d’un large pouvoir d’appréciation pour infliger une amende et pour en fixer son montant (ATA/18/2013 précité ; ATA/693/2009 du 22 décembre 2009 ; ATA/632/2001 du 9 octobre 2001). La chambre de céans ne la censure qu’en cas d’excès ou d’abus (ATA/410/2007 du 28 août 2007 consid. 20 ; ATA/317/2007 du 12 juin 2007 consid. 7). L’amende doit en particulier respecter le principe de la proportionnalité (ATA/518/2004 du 8 juin 2004).
En l’espèce, les montants soustraits au fisc sont très importants, qu’il s’agisse de l’ICC ou de l’IFD. En particulier, la faute du recourant est grave au vu de la formation de celui-ci et des possibilités qu’il avait de prendre conseil afin de de respecter la loi fiscale. Tant pour l’ICC que pour l’IFD, les autorités ont tenu compte du temps écoulé et de la collaboration de l’intéressé jusqu’à l’issue de l’enquête de la DAPE. S’agissant d’une tentative de soustraction, elles ont correctement appliqué la loi en retenant que l’amende de base devait être arrêtée aux 2/3 du montant de l’impôt soustrait, conformément aux art. 157 LIFD et 70 LPFisc. Elles ont également correctement modulé la quotité en prenant en compte l’écoulement du temps, l’attitude du recourant et la situation personnelle et financière de celui-ci. En arrêtant la quotité de l’amende à la moitié des 2/3 des montants soustraits, elles ont rendu des décisions empreintes de modération.
Ils se prévalent par là des garanties découlant de l’art. 6 § 1 CEDH, la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (ci-après : CourEDH) ayant reconnu que la procédure de soustraction d’impôt constituait une « accusation en matière pénale au sens de la disposition précitée, ce qui garantit notamment à la personne prévenue de ne pas fournir de renseignements qui pourraient l’incriminer (req. no 31’827/96 du 3 mai 2001, recueil des arrêts décision 2001 III p. 455 ; Henri TORRIONE, Les infractions fiscales en matière d’impôts directs et dans le domaine de l’impôt anticipé, des droits de timbre et de la TVA, in Les procédures fiscales, 3ème éd., 2015, p. 957).
En vue de matérialiser le principe précité dans la législation suisse, le 1er janvier 2008 est entrée en vigueur une version modifiée de l’art. 183 al. 1 LIFD, ainsi qu’un nouvel art. 183 al. 1bis LIFD, à teneur desquels l’ouverture d’une procédure pénale pour soustraction d’impôt est communiquée par écrit à la personne concernée. Celle-ci est invitée à s’exprimer sur les griefs retenus à son encontre et informée de son droit de refuser de déposer et de collaborer (art. 183 al. 1 LIFD). En outre, les moyens de preuve rassemblés dans le cadre de la procédure en rappel d’impôt ne peuvent être utilisés dans la procédure pénale pour soustraction d’impôt que s’ils ont été rassemblés ni sous la menace d’une taxation d’office (art. 130 al. 2 LIFD) avec inversion du fardeau de la preuve au sens de l’art. 132 al. 3 LIFD, ni sous la menace d’une amende en cas de violation d’une obligation de procédure (art. 183 al. 1 bis LIFD).
Le 1er janvier 2010, l’art. 76 al. 1 et 2 LPFisc a été modifié en droit genevois par l’adoption de dispositions d’une teneur similaire à celle de l’art. 130 al. 2 et 3 LPFisc.
Le contribuable considère être en droit de se prévaloir des garanties précitées découlant de l’art. 6 CEDH, et qui ont été formalisées dans les dispositions de droit fédéral et cantonal précitées parce qu’il aurait été amené à donner des informations sur la société R______ sous la menace d’une taxation d’office pour l’année 2008, ce qui avait permis à l’administration fiscale de demander des renseignements complémentaires concernant la vente des actions de la société S______, ce qui avait révélé qu’il avait reçu le montant de CHF 115'087'500.- qui a fait l’objet d’une reprise dans le cas de l’exercice fiscal 2001-B.
Cette argumentation ne peut être suivie. À la fin de l’année 2002, les contribuables ont déposé une déclaration provisoire 2001-B. Le 19 février 2003, l’AFC leur a adressé une sommation de déposer leur déclaration fiscale définitive, en leur impartissant un délai au 28 février 2003 non prorogeable. Ce courrier rappelait les risques de taxation d’office et de sanctions dont les contribuables étaient passibles, s’ils violaient leurs obligations fiscales liées au dépôt obligatoire d’une déclaration. Les recourants n’ayant pas déposé leur déclaration dans le délai imparti, ils ont fait l’objet d’une taxation d’office le 11 avril 2003 contre laquelle ils ont élevé réclamation, se prévalant d’une déclaration fiscale qu’ils avaient entre-temps fait parvenir à l’AFC-GE le 18 mars 2013. C’est dans le cadre de l’instruction de cette réclamation que l’AFC-GE a formulé une demande de renseignements le 4 septembre 2003, au sujet de la société R______, dont le nom apparaissait dans la déclaration fiscale 2001-A, mais dont les recourants n’avaient plus fait état dans la déclaration 2001-B qu’ils avaient entre-temps transmises. C’est dans le même cadre que le recourant a finalement répondu le 4 novembre 2003 après avoir reçu une sommation en fournissant les documents demandés parmi lesquels figuraient des informations concernant la société R______, mais aussi les comptes bancaires qui ont mis en évidence la réception de CHF 115'087’500.-. À cette date, aucune procédure en rappel d’impôt ou procédure pénale en soustraction d’impôt n’avait été ouverte concernant l’exercice fiscal 2000. Dès lors que l’autorité fiscale avait reçu des informations relatives à la société précitée et au compte bancaire du contribuable ayant reçu une partie du montant précité dans le cadre de la procédure de taxation ordinaire, ces éléments pouvaient sans problème être utilisés par la suite dans le cas de la procédure pénale en soustraction, sans qu’on puisse faire griefs aux intimées d’avoir violé les droits procéduraux des recourants.
Les recourants demandent que le montant des amendes relatives à l’ICC et à l’IFD soit réduit, dès lors qu’il n’était pas conforme au droit d’avoir retenu pour l’exercice 2001, un revenu en gains de CHF 115'087’500.-. Pour les raisons exposées ci-dessus, la chambre administrative a refusé d’entrer en matière sur cette requête. Dès lors que les bordereaux du 18 décembre 2009 relatifs à l’ICC et à l’IFD 2001 et 2002 sont confirmés dans leurs montants et que la tentative de soustraction fiscale est avérée, il n’y a pas lieu de remettre en question les chiffres dans le cadre du contrôle du montant des amendes.
Le recours est rejeté dans la mesure de sa recevabilité. Vu cette issue, un émolument de CHF 5'000.- sera mis à la charge des recourants, pris conjointement et solidairement (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
rejette, dans la mesure où il est recevable, le recours interjeté le 4 mars 2013 par Madame et Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 21 mai 2012 ;
met un émolument de CHF 5’000.- à la charge de Madame et Monsieur A______, pris conjointement et solidairement ;
dit qu'aucune indemnité de procédure ne sera allouée ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Xavier Oberson, avocat des recourants, à l’administration fiscale cantonale, à l’administration fédérale des contributions, ainsi qu’au Tribunal administratif de première instance.
Siégeants : Mme Junod, présidente, MM. Dumartheray et Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
la présidente siégeant :
Ch. Junod
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :