POUVOIR JUDICIAIRE
A/875/2015-PE ATA/1224/2015
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Décision du 11 novembre 2015
sur effet suspensif et mesures provisionnelles
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Reza Vafadar, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE L'INSPECTION ET DES RELATIONS DU TRAVAIL
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 1er septembre 2015 (JTAPI/1030/2015)
Attendu, en fait, que :
Le renouvellement de cette autorisation, délivrée le 22 octobre 2009 pour douze mois, était liée à la concrétisation du chiffre d'affaires prévu par la société B______ SA qui avait engagé l'intéressé, ainsi que par l'engagement de personnel sur le marché local.
Le 24 janvier 2011, l'OCIRT a accepté de renouveler cette autorisation de séjour pour une durée de douze mois, toujours à titre conditionnel : l'autorisation ne serait pas renouvelée si le projet visé n'était pas développé comme prévu.
Cette autorisation a à nouveau été renouvelée à titre conditionnel et exceptionnel par l'OCIRT le 19 juin 2013. L'intéressé devait impérativement apporter la preuve concrète du développement d'un projet solide présentant un intérêt économique important pour le canton de Genève lors du prochain renouvellement, en décembre 2013.
L'OCIRT a renouvelé à nouveau cette autorisation le 22 janvier 2014 pour une durée de douze mois, toujours à titre conditionnel, en relevant que l'intérêt économique du nouveau projet présenté n'était de loin pas significatif et que l'autorisation ne serait pas prolongée si les objectifs annoncés n'étaient pas au moins atteints.
Le 11 février 2015, l'OCIRT a refusé de renouveler l'autorisation de l'intéressé, les conditions nécessaires à la prolongation, telles que rappelées dans la décision précédente, n'étant pas remplies.
Cette décision a fait l'objet, d'une part, d'une demande reconsidération auprès de l'OCIRT, ainsi que, d'autre part, d'un recours déposé auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), concluant préalablement à l'octroi de mesures provisionnelles visant à ce que M. A______ puisse poursuivre son activité professionnelle pendant la procédure.
Le 30 mars 2015, le TAPI a admis la demande de mesures provisionnelles.
La demande de réexamen a été rejetée par l'OCIRT, par décision du 28 avril 2015.
Le 1er septembre 2015, le TAPI a rejeté le recours et confirmé la décision de l'OCIRT du 11 février 2015. Il ne pouvait être retenu que la délivrance d'un nouveau permis B au recourant servirait les intérêts économiques de la Suisse.
Le 29 septembre 2015, M. A______ a saisi la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) d'un recours contre le jugement précité, concluant sur mesures provisionnelles, à ce que toute démarche relative à l'exécution de la décision du 11 février 2015 soit suspendue et, au fond, à ce que qu'il soit enjoint à l'OCIRT de rendre une décision favorable à sa demande d'autorisation de séjour à l'année.
Concernant les conclusions sur mesures provisionnelles, M. A______ relevait qu'il vivait avec sa famille depuis plusieurs années à Genève, ses enfants étant scolarisés dans une école genevoise. Il louait un appartement dont il ne pouvait résilier le bail immédiatement. De plus, la société qui l'employait, qui devait exécuter des obligations contractuelles, pâtirait de l'exécution immédiate de cette décision.
Le TAPI avait octroyé de telles mesures à l'époque.
Le 2 octobre 2015, l'OCIRT a conclu à ce que l'octroi de mesures provisionnelles soit refusé. La décision négative qui avait été prononcée interdisait au recourant de travailler jusqu'à droit jugé par la chambre administrative.
Exerçant son droit à la réplique sur mesures provisionnelles, le recourant a maintenu sa position, le 13 octobre 2015. Le refus des mesures provisionnelles porterait une atteinte irréversible à ses intérêts, impliquerait la mise en liquidation immédiate de la société qui l'employait et obligerait ses deux enfants, en bas âge, à quitter l'école en cours d'année.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger sur la question des mesures provisionnelles.
Attendu, en droit, que :
Interjeté en temps utile et devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Lorsqu'aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose, la juridiction de recours peut, sur la demande de la partie dont les intérêts sont gravement menacés, retirer ou restituer l'effet suspensif (art. 66 al. 2 LPA).
a. Selon la jurisprudence et la doctrine, un effet suspensif ne peut être restitué lorsque le recours est dirigé contre une décision négative, soit contre une décision qui porte refus d'une prestation. La fonction de l'effet suspensif est de maintenir un régime juridique prévalant avant la décision contestée. Si, sous le régime antérieur, le droit ou le statut dont la reconnaissance fait l'objet du contentieux judiciaire n'existait pas, l'effet suspensif ne peut être restitué car cela reviendrait à accorder au recourant d'être mis au bénéfice d'un régime juridique dont il n'a jamais bénéficié (ATF 127 II 132 ; 126 V 407 ; 116 Ib 344 ; ATA/84/2009 du 9 avril 2009 ; Ulrich HÄFELIN/Georg MÜLLER/Felix UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6ème éd., Zurich - St-Gall 2010, n° 1800 ; Pierre MOOR/ Etienne POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3ème éd., Berne 2010, n° 5. 8. 3. 3 p. 814).
b. Lorsqu'une une décision négative est portée devant la chambre administrative et que le destinataire de la décision sollicite la restitution de l'effet suspensif, il y a lieu de distinguer entre la situation de celui qui, lorsque la décision intervient, disposait d'un statut légal qui lui était retiré, de celle de celui qui ne disposait d'aucun droit. Dans le premier cas, la chambre administrative pourra entrer en matière sur une requête en restitution de l'effet suspensif, aux conditions de l'art. 66 al. 2 LPA, l'acceptation de celle-ci induisant, jusqu'à droit jugé, le maintien des conditions antérieures. Il ne pourra pas en faire de même dans le deuxième cas, vu le caractère purement négatif de la décision administrative contestée. Dans cette dernière hypothèse, seul l'octroi de mesures provisionnelles, aux conditions cependant restrictives de l'art. 21 LPA, est envisageable (ATA/408/2012 du 2 juillet 2012 ; ATA/603/2011 du 23 septembre 2011 consid. 2 ; ATA/280/2009 du 11 juin 2009 et ATA/278/2009 du 4 juin 2009).
Selon la jurisprudence constante de la chambre administrative, de telles mesures ne sont légitimes que si elles s'avèrent indispensables au maintien d'un état de fait ou à la sauvegarde d'intérêts compromis, et elles ne peuvent anticiper le jugement définitif (ATF 119 V 503 consid. 3 ; ATA/248/2011 du 13 avril 2011 consid. 4 ; ATA/197/2011 du 28 mars 2011 ; ATA/248/2009 du 19 mai 2009 consid. 3 ; ATA/213/2009 du 29 avril 2009 consid. 2). Elles ne sauraient, en principe tout au moins, anticiper le jugement définitif ni équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond, pas plus qu'aboutir abusivement à rendre d'emblée illusoire la portée du procès au fond (arrêts précités). Ainsi, dans la plupart des cas, les mesures provisionnelles consistent en un minus, soit une mesure moins importante ou incisive que celle demandée au fond, ou en un aliud, soit une mesure différente de celle demandée au fond (Isabelle HAENER, Vorsogliche Massnahmen in Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, RDS 1997 II 253-420, p. 265).
En l'espèce, tant la décision initiale de l'OCIRT que le jugement du TAPI querellé ont un contenu négatif. Toutefois, le recourant et sa famille avaient bénéficié pendant plusieurs années d'un statut légal en Suisse, certes limité dans le temps et renouvelable.
S'agissant de la balance des intérêts privés et publics en jeu, au vu des circonstances particulières du cas, soit de la durée du séjour en Suisse du recourant, de la scolarisation de ses enfants à Genève et du fait que l'exécution immédiate de la décision, en ce qu'elle impliquerait la liquidation de la société qui emploie l'intéressé et la résiliation de son bail à loyer à Genève, viderait le litige de toute sa substance. Il y a dès lors d'admettre que l'intérêt du recourant à attendre l'issue de la procédure en Suisse prime l'intérêt public à la mise en application immédiate de la décision litigieuse.
Au vu de ce qui précède, l'effet suspensif et les mesures provisionnelles sollicités seront accordés, le sort des frais étant réservé jusqu'à droit jugé au fond.
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
octroie l'effet suspensif au recours ;
ordonne les mesures provisionnelles sollicitées, en ce sens que Monsieur A______ est autorisé à poursuivre son activité professionnelle conformément à l'autorisation qui lui avait été délivrée le 22 janvier 2014 ;
réserve le sort des frais de la procédure jusqu'à droit jugé au fond ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Reza Vafadar, avocat du recourant, à l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Le vice-président :
J.-M. Verniory
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :