POUVOIR JUDICIAIRE
A/2589/2015-FPUBL ATA/1149/2015
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 27 octobre 2015
dans la cause
M. A______ représenté par Me Claudio Fedele, avocat
contre
DÉPARTEMENT DE L'EMPLOI, DES AFFAIRES SOCIALES ET DE LA SANTÉ
EN FAIT
Dès le , M. A, né en 1956, a été engagé comme sous-directeur des services financiers de l’État au département des finances (ci-après : le DF), puis, dès le ______, nommé fonctionnaire en tant que directeur général des finances de l’État. Le ______, il a intégré le département de la solidarité et de l’emploi, devenu le département de l’emploi, des affaires sociales et de la santé (ci-après : le DEAS ou le département), dont il a été nommé directeur du service du contrôle interne (ci-après : le SECI).
Il ressort des faits, en particulier d’un entretien d’évaluation et de développement du personnel (ci-après : EEDP) du 25 janvier 2011 avec le secrétaire général du département que ce dernier appréciait les connaissances et la capacité analytique de M. A______, mais attendait de lui des améliorations dans sa communication, l’organisation de son service et la gestion de ses subordonnés.
Lors de l’entretien d’évaluation et de développement du manager (ci-après : EEDM) du 5 novembre 2014, finalisé le 2 mars 2015, la nouvelle secrétaire générale du DEAS a reproché à l’intéressé des insuffisances en particulier concernant le « sens de la dynamique d’équipe », le « sens des relations interpersonnelles » et le « sens de l’action ». Elle lui a proposé de quitter la direction du SECI et de piloter le transfert des actifs des Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : les HUG).
Lors d’un entretien du 17 novembre 2014, M. A______ a accepté de piloter ce transfert d’actifs à la condition qu’il conserve la direction du SECI. La secrétaire générale s’est déclarée insatisfaite de cette prise de position.
Du 24 novembre au 7 décembre 2014, M. A______ a été en arrêt de travail pour cause de maladie.
Par lettre du 13 mai 2015, le conseiller d’État en charge du DEAS a fait part à l’avocat de M. A______, avec lequel il avait eu un entretien le 25 mars précédent, que « [c’était] dans le cadre d’une éventuelle procédure de reclassement que des recherches [seraient] entamées, ce qui [impliquait] la poursuite de la démarche initiée par [sa] secrétaire générale ». Il n’avait pas de propositions concrètes à formuler.
Au début d’un entretien de service du 21 mai 2015 faisant suite à une convocation du 5 mai précédent, auquel était présent M. A______ et son conseil, ainsi que la secrétaire générale, la directrice des ressources humaines et le chef de cabinet du conseiller d’État, les faits reprochés sur quatorze pages et reposant sur vingt-neuf pièces ont été lus au premier. Lesdits faits, s’ils étaient avérés, constitueraient un manquement à ses devoirs du personnel tels qu’indiqués aux art. 20, 21 let. a, 22 al. 1 et 23 let. a, b, c, d, e et f du règlement d’application de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 24 février 1999 (RPAC - B 5 05.01) ainsi qu’à l’art. 3 al. 1 du règlement sur les cadres supérieurs de l'administration cantonale du 22 décembre 1975 (RCSAC - B 5 05.03).
Après cette lecture, l’intéressé a formulé quelques remarques et l’avocat de celui-ci a déclaré qu’au vu de l’importance des éléments exposés et du volume des pièces, il était difficile à son mandant d’exercer immédiatement le droit d’être entendu, mais que celui-ci le ferait sous forme d’observations écrites, une fois que le dossier serait complété. Il a sollicité la remise de documents complémentaires, ce que le département a accepté.
La secrétaire générale a accepté exceptionnellement une prolongation du délai de M. A______ pour se déterminer de quatorze à trente jours après réception du procès-verbal et des pièces complémentaires.
À l’issue de l’entretien, l’employeur a déclaré envisager de résilier les rapports de service pour motif fondé en vertu des art. 21 al. 3 et 22 let. a de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC - B 5 05). Si tel était le cas, il serait tenu, préalablement, de rechercher si un autre poste au sein de l’administration cantonale correspondrait aux capacités de M. A______.
L’intéressé allègue être depuis lors en arrêt de travail à 100 % pour cause de maladie, ce qu’établissent des certificats médicaux à tout le moins jusqu’au 16 août 2015.
Le 8 juin 2015, son médecin traitant a attesté que son état de santé était, depuis le 21 mai 2015, défaillant tant sur le plan physique que psychique, et qu’un repos total et un environnement calme étaient nécessaires.
Selon certificats du 15 juillet 2015 de son médecin traitant, l’état de santé psychologique de M. A______ ne lui permettait toujours pas, à ce jour, de se concentrer et donc de se défendre correctement dans le cadre de la procédure de licenciement dont il faisait l’objet, et il n’y avait pas de contre-indication à ce qu’il quitte Genève pendant quinze jours.
S’en est suivi un échange de courriers sur ce point entre l’avocat de M. A______ et la secrétaire générale, cette dernière exposant notamment, dans sa lettre du 24 juin 2015, que l’intéressé, étant sous certificat médical, n’était pas autorisé à se rendre sur son lieu de travail.
Le conseiller d’État en charge du DEAS a confirmé cette position par lettre du 26 juin 2015, indiquant notamment que dans le cas contraire, il y aurait inégalité de traitement.
Il serait procédé à des points de situation intermédiaires et un bilan définitif serait dressé d’ici le 14 septembre 2015 au plus tard.
Lors de l’entretien de service du 21 mai 2015, la hiérarchie de l’intéressé avait reproché à celui-ci l’insuffisance de ses prestations et son inaptitude à remplir les exigences de son poste. M. A______ avait eu l’occasion de s’exprimer à ce sujet et n’avait pas remis des observations écrites dans le délai imparti. Lesdits reproches avaient été dûment établis et étaient constitutifs d’un motif fondé de résiliation.
Par courrier du 23 juillet 2015, la responsable du secteur RH a convoqué M. A______ à un entretien devant avoir lieu le 3 août 2015 afin de procéder à un premier point de situation concernant la procédure de reclassement.
Par acte expédié le 27 juillet 2015 au greffe de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), M. A______ a formé recours contre la décision du conseiller d’État du 14 juillet 2015, concluant préalablement à la restitution de l’effet suspensif et, au fond, principalement à la constatation qu’elle était nulle, subsidiairement à son annulation, l’intimé devant en outre être condamné en tous les dépens, y compris une participation aux honoraires d’avocat.
Dans ses observations du 10 août 2015 sur effet suspensif, le DEAS a conclu préalablement à l’irrecevabilité du recours, principalement à l’irrecevabilité de la demande de restitution de l’effet suspensif.
Par lettre datée du 10 août 2015, M. A______ a produit un courriel de son conseil du 3 août 2015 faisant part à la responsable du secteur RH du département de ce que son état de santé ne lui permettait toujours pas de se présenter à l’entretien fixé ce jour, ainsi qu’un courrier du 4 août 2015 de ladite responsable confirmant avoir demandé au service de santé du personnel (ci-après : le SPE) de le recevoir afin qu’il se prononce sur sa capacité à faire acte de candidature et à exercer une activité dans l’administration cantonale, indiquant consulter régulièrement le bulletin des places vacantes de l’État (ci-après : BPV) et lui transmettant en annexe le BPV.
Par décision du 28 août 2015, la présidence de la chambre administrative a refusé la restitution de l’effet suspensif au recours de M. A______ et réservé le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond.
Dans ses observations au fond du 31 août 2015, le département a conclu principalement à l’irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet.
Le recourant ne s’est pas manifesté dans le délai qui a été imparti au 18 septembre 2015 pour exercer son droit de réplique.
Par lettre du 5 octobre 2015, la chambre administrative a informé les parties de ce que la cause était gardée à juger.
Pour le reste, les arguments des parties seront repris, en tant que de besoin, dans la partie en droit ci-après.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable de ces points de vue (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
a. Une décision incidente (art. 4 al. 2 LPA) est une décision prise pendant le cours d’une procédure, qui ne représente qu’une étape vers la décision finale (arrêts du Tribunal fédéral 8C_686/2011 du 2 mai 2012 consid. 4.1 ; 1C_40/2012 du 14 février 2012 consid. 2.3 ; ATA/785/2012 du 20 novembre 2012 consid. 1 ; ATA/693/2012 du 16 octobre 2012).
Selon l’art. 57 let. c LPA, sont susceptibles d’un recours les décisions incidentes, si elles peuvent causer un préjudice irréparable ou si l’admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d’éviter une procédure probatoire longue et coûteuse.
Le préjudice irréparable suppose que le recourant ait un intérêt digne de protection à ce que la décision attaquée soit immédiatement annulée ou modifiée, comme un intérêt économique ou un intérêt tiré du principe de l’économie de la procédure (ATF 127 II 132 consid. 2a ; 126 V 244 consid. 2c ; 125 II 613 consid. 2a ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n. 1265 ; Bernard CORBOZ, Le recours immédiat contre une décision incidente, in SJ 1991, p. 628).
La disposition légale précitée a la même teneur que l’art. 93 al. 1 let. a et b de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110). Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, un préjudice est irréparable au sens de cette disposition lorsqu’il ne peut être ultérieurement réparé par une décision finale entièrement favorable au recourant (ATF 138 III 46 consid. 1.2 ; 134 III 188 consid. 2.1 et 2.2 ; 133 II 629 consid. 2.3.1). Un intérêt économique ou un intérêt tiré du principe de l’économie de la procédure peut constituer un tel préjudice (ATF 127 II 132 consid. 2a ; 126 V 244 consid. 2c ; 125 II 613 consid. 2a). Le simple fait d’avoir à subir une procédure et les inconvénients qui y sont liés ne constitue toutefois pas en soi un préjudice irréparable (ATF 133 IV 139 consid. 4 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_149/2008 du 12 août 2008 consid. 2.1 ; ATA/827/2015 du 11 août 2015 ; ATA/305/2009 du 23 juin 2009 consid. 2b et 5b et les références citées). Un dommage de pur fait, tel que la prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci, n’est notamment pas considéré comme un dommage irréparable de ce point de vue (ATF 133 II 629 consid. 2.3.1 ; 131 I 57 consid. 1 ; 129 III 107 consid. 1.2.1 ; 127 I 92 consid. 1c ; 126 I 97 consid. 1b).
b. En vertu de l’art. 21 al. 3 LPAC, l'autorité compétente peut résilier les rapports de service du fonctionnaire pour un motif fondé ; elle motive sa décision ; elle est tenue, préalablement à la résiliation, de proposer des mesures de développement et de réinsertion professionnels et de rechercher si un autre poste au sein de l'administration cantonale correspond aux capacités de l'intéressé ; les modalités sont fixées par règlement.
À teneur de l’art. 46A RPAC, lorsque les éléments constitutifs d'un motif fondé de résiliation sont dûment établis lors d'entretiens de service, un reclassement selon l'art. 21 al. 3 LPAC est proposé pour autant qu’un poste soit disponible au sein de l’administration et que l’intéressé au bénéfice d'une nomination dispose des capacités nécessaires pour l’occuper (al. 1) ; en cas de reclassement, un délai n'excédant pas six mois est fixé pour permettre à l'intéressé d'assumer sa nouvelle fonction (al. 5) ; en cas de refus, d’échec ou d'absence du reclassement, une décision motivée de résiliation des rapports de service pour motif fondé intervient (al. 6).
c. La chambre de céans a, de manière constante, déclaré irrecevables des recours contre des décisions incidentes d’ouverture d’une procédure de reclassement, les conditions alternatives du préjudice irréparable et de l’évitement d’une procédure probatoire longue et coûteuse requises par l’art. 57 let. c LPA n’étant pas remplies (ATA/923/2014 du 25 novembre 2014 ; ATA/825/2013 du 17 décembre 2013 ; ATA/293/2013 du 7 mai 2013).
En particulier, si la notification d’une décision d’engager une procédure de reclassement constitue indubitablement un signe à l’adresse du fonctionnaire visé qu’après l’entretien de service prévu par l’art. 44 RPAC, au cours duquel celui-ci a pu exercer son droit d’être entendu, la procédure de licenciement va de l’avant et qu’elle est susceptible d’aboutir au prononcé d’un tel licenciement en cas de l’échec de la procédure de reclassement, conformément à l’art. 46A al. 6 RPAC, l’intéressé ne subit aucun dommage irréparable au stade de cette décision d’ouverture ; celle-ci est au contraire destinée, dans l’hypothèse où le reclassement aboutirait, à éviter ou à atténuer les effets de la décision de licencier envisagée (ATA/923/2014 précité consid. 7 ; ATA/825/2013 précité consid. 8 et 9 ; ATA/293/2013 précité consid. 8).
Il reste dès lors à examiner ci-après si les circonstances imposent l’éventuelle constatation de la nullité de cette décision.
b. Une décision entreprise pour violation du droit d’être entendu n’est en principe pas nulle, mais annulable (ATF 137 I 195 consid. 2.2 ; 133 III 235 consid. 5.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2P.207/2001 du 12 novembre 2001 consid. 5a ; ATA/289/2014 du 29 avril 2014 consid. 6 ; ATA/196/2014 du 1er avril 2014 consid. 4 ; ATA/195/2014 du 1er avril 2014 consid. 4 ; ATA/32/2010 du 11 mai 2010 et les références citées ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n. 916).
La décision nulle est censée n’avoir jamais existé. Une décision nulle n’a que l’apparence de la décision. La possibilité de la nullité d’une décision crée une grande insécurité juridique. La nullité ne peut donc être admise qu’exceptionnellement. Elle n’est reconnue que si le vice dont la décision est entachée est particulièrement grave, s’il est manifeste ou du moins facilement décelable, et si en outre, la constatation de la nullité ne met pas sérieusement en danger la sécurité du droit (ATF 132 II 21 consid. 3.1. ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_34/2013 du 21 janvier 2013 consid. 6.3). Ces conditions sont cumulatives et elles ont pour conséquence que la nullité n’est que très rarement admise (Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 910).
c. Le recourant expose être, depuis le 21 mai 2015, en arrêt de travail en raison d’un grave trouble psychique qui altère ses facultés intellectuelles et qui l’empêche de réfléchir et de se concentrer ; il est donc dans l’impossibilité absolue de se concentrer et de travailler sur l’historique des faits qui lui sont reprochés et sur le volumineux chargé de pièces qui lui a été remis, ce à quoi il a à plusieurs reprises rendu attentif l’intimé. Dans ces circonstances, la décision querellée consacrerait une violation de son droit d’être entendu non seulement grave, mais aussi grossière au point de la rendre nulle.
Le département conteste une violation du droit d’être entendu, met en doute que l’incapacité de travail à 100 % du recourant depuis l’entretien de service l’ait empêché de se déterminer et relève que c’est seulement le 15 juillet 2015, lendemain du prononcé de la décision litigieuse, que le médecin traitant de l’intéressé a certifié que « son état de santé psychologique ne lui [permettait] pas, à ce jour, de se concentrer et donc de se défendre correctement dans le cadre de la procédure de licenciement dont il [faisait] l’objet ».
d. Cela étant, l’art. 44 al. 6 RPAC, applicable a fortiori après l’entretien de service, prévoit précisément l’exercice du droit d’être entendu de manière écrite en raison notamment d’une absence pour cause de maladie ou d'accident. Dans le cas présent, il n’apparaît pas évident à ce stade que l’intéressé ait, avant le prononcé de la décision du conseiller d’État du 14 juillet 2015 ouvrant la procédure de reclassement, été dans l’impossibilité absolue de réfléchir et de prendre position, avec l’aide de son avocat, sur le contenu de l’entretien de service du 21 mai 2015. Le certificat médical du 15 juillet 2015 n’atteste pas de manière précise une telle impossibilité. En outre, l’hospitalisation du recourant a duré du 21 au 23 mai 2015 et il a donc pu rentrer chez lui. Il est même retourné à son bureau le dimanche 7 juin 2015 et y a exercé quelques manipulations et recherches.
Dans ces circonstances et en l’état, on ne voit pas en quoi il y aurait eu une violation du droit d’être entendu précédant le prononcé de la décision attaquée.
b. À teneur de l’art. 44A RPAC, qui a pour titre la résiliation en temps inopportun, les art. 336c et 336d CO sont applicables par analogie.
Aux termes de l’art. 336c al. 1 let. b CO, qui concerne la résiliation en temps inopportun par l’employeur, après le temps d’essai, l’employeur ne peut pas résilier le contrat pendant une incapacité de travail totale ou partielle résultant d’une maladie ou d’un accident non imputables à la faute du travailleur, et cela, durant trente jours au cours de la première année de service, durant nonante jours de la deuxième à la cinquième année de service et durant cent quatre-vingt jours à partir de la sixième année de service. L’al. 2 précise que le congé donné pendant une des périodes prévues à l’alinéa précédent est nul (ATA/141/2014 du 11 mars 2014 consid. 13) ; si le congé a été donné avant l’une de ces périodes et si le délai de congé n’a pas expiré avant cette période, ce délai est suspendu et ne continue à courir qu’après la fin de la période.
c. L’intéressé perd de vue que la procédure de résiliation se caractérise par des éléments formels et qu’aucune disposition légale ou règlementaire n’interdit une procédure de reclassement en cas d’incapacité de travail du fonctionnaire concerné, la seule conséquence que l’ordre juridique attache à une telle incapacité en procédure de résiliation consistant en sa protection contre une résiliation en temps inopportun au sens des art. 44A RPAC et 336c CO (ATA/1004/2015 du 29 septembre 2015 consid. 12).
Ainsi, une éventuelle nullité de la décision du conseiller d’État du 14 juillet 2015 fondée sur les art. 44A RPAC et 336c CO ne saurait entrer en considération.
Au demeurant, dans la mesure notamment où elle prolonge le versement de son traitement, l’ouverture de la procédure de reclassement apparaît plus favorable aux intérêts du recourant que la renonciation à l’ouverture d’une telle procédure par le département. Or celui-ci aurait pu, suivant les circonstances – qu’il n’y a pas lieu d’examiner ici –, y renoncer, l’intérêt au bon fonctionnement de la collectivité publique primant en principe l’intérêt privé du fonctionnaire à ce que l’autorité attende son rétablissement pour engager une procédure de reclassement (ATA/783/2014 du 7 octobre 2014 consid. 8).
Ces considérations excluent un quelconque préjudice irréparable de l’intéressé du fait de la décision litigieuse.
En effet, l’admission du présent recours ne pourrait aucunement clore le contentieux qui, s’il subsiste parce qu’aucune mesure de reclassement n’a pu être prise et qu’une résiliation des rapports de service est prononcée, pourrait le cas échéant faire l’objet d’une procédure probatoire en cas de contestation des motifs de licenciement (ATA/923/2014 précité consid. 10 ; ATA/825/2013 précité consid. 10 ; ATA/293/2013 précité consid. 10).
Il n’y a ainsi pas de place pour une entrée en matière sur le recours qui serait fondée sur un prétendu intérêt digne de protection du recourant à ce que la décision soit immédiatement annulée, tiré du principe de l’économie de la procédure.
Vu ce qui précède, le recours sera déclaré irrecevable.
Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 800.-, incluant la procédure sur effet suspensif, sera mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA), et aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
déclare irrecevable le recours interjeté le 27 juillet 2015 par M. A______ contre la décision du département de l’emploi, des affaires sociales et de la santé du 14 juillet 2015 ;
met un émolument de CHF 800.- à la charge de M. A______ ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
par la voie du recours en matière de droit public, s’il porte sur les rapports de travail entre les parties et que la valeur litigieuse n’est pas inférieure à CHF 15'000.- ;
par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- et que la contestation porte sur une question juridique de principe ;
par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt (la présente décision) et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Claudio Fedele, avocat du recourant, ainsi qu'au département de l'emploi, des affaires sociales et de la santé.
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Junod, M. Dumartheray, Mme Payot Zen-Ruffinen et M. Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :