POUVOIR JUDICIAIRE
A/3475/2013-PE ATA/856/2015
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 25 août 2015
1ère section
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Gian Luigi Berardi, avocat
contre
DÉPARTEMENT DE LA SÉCURITÉ ET DE L'ÉCONOMIE
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 8 avril 2014 (JTAPI/423/2014)
EN FAIT
Monsieur A______, ressortissant de la République populaire du Bengladesh né en 1977, a vu la demande d’asile qu’il avait déposée en Suisse le 19 septembre 2000 être définitivement refusée par la commission suisse de recours en matière d’asile le 4 juillet 2002.
L’intéressé a épousé Madame B______, à Genève, le 30 août 2002. Il s’est vu délivrer, le 3 décembre 2003, une autorisation de séjour au titre du regroupement familial.
Dite autorisation a été régulièrement renouvelée jusqu’au mois de septembre 2007, date à laquelle l’intéressé s’est vu délivrer une autorisation d’établissement, valable jusqu’au 29 août 2015.
Le 17 juin 2009, le Tribunal de première instance (ci-après : TPI) a prononcé le divorce des époux qui, selon le jugement, vivaient séparés depuis juillet 2007.
Le 29 avril 2010, M. A______ a sollicité de l’office cantonal de la population devenu depuis lors l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) une autorisation de séjour en faveur de sa fiancée, Madame C______et leur fils, D______, né le ______ 2010.
Interpelé par courrier électronique émanant de l’OCPM, l’ambassade de Suisse au Bengladesh a indiqué qu’elle refusait de légaliser les documents du mariage de M. A______ concernant leur contenu, soit en particulier la date du mariage. Il ressortait des investigations faites par l’avocat bengali qu’elle avait mandaté, que le mariage avait eu lieu le 21 avril 2009, que l’enfant était né le _____ 2010 et que le mariage avait été enregistré le 9 juillet 2010.
Le détail de cette enquête sera, en tant que de besoin, repris dans la partie en droit du présent arrêt.
L’intéressé s’était marié dans son pays alors qu’il était encore marié en Suisse, ce qui constituait un cas de bigamie. L’autorité n’aurait pas dû lui délivrer le permis d’établissement.
Les contestations de l’intéressé quant à la date de son mariage ne pouvaient être retenues au vu du faisceau d’indices mis en exergue par l’ambassade de Suisse.
L’intérêt privé de M. A______ à rester en Suisse, après douze ans de séjour, n’était pas suffisant au vu des années passées au Bengladesh. Les connaissances qu’il avait acquises dans ses emplois, dans la restauration, pouvaient être mises en pratique dans sa patrie d’origine.
Le 12 juillet 2012, l’OCPM a informé M. A______ de l’annulation de la décision précitée. Un délai, échéant au 30 septembre 2012, lui était accordé afin de se déterminer sur l’éventuelle révocation de son permis d’établissement.
Le 28 septembre 2012, M. A______ a transmis ses observations.
Il avait demandé à pouvoir faire venir sa fiancée en Suisse, en 2010, afin de pouvoir l’épouser et vivre avec leur enfant commun. La famille de sa fiancée ayant refusé qu’elle quitte le pays sans être mariée, l’intéressé s’était rendu au Bengladesh afin de l’épouser durant l’été 2010.
Les autorités avaient exigé que les époux reconnaissent un effet rétroactif à leur union afin de légitimer la naissance de leur fils, conçu et né hors mariage. La famille de sa fiancée avait aussi fait croire que leur fille était déjà mariée compte tenu du scandale que représente la naissance d’un enfant hors mariage au Bengladesh.
Ces éléments expliquaient que l’avocat de confiance de l’ambassade de Suisse ait retenu des conclusions erronées.
À l’appui de ces indications, l’intéressé produisait diverses lettres provenant de sa fiancée, d’une amie de sa fiancée ou encore de tiers dont il ressortait que Mme C______ avait été enceinte sans être mariée, ce qui avait été extrêmement difficile au Bengladesh. De plus, diverses connaissances et amis certifiaient que son mariage avait concrètement eu lieu après le prononcé de son divorce, en Suisse.
À l’appui de ces éléments, il a produit différentes pièces et justificatifs.
Ces éléments et documents seront repris, en tant que de besoin, dans la partie « en droit » du présent arrêt.
Même si l’intéressé contestait les affirmations selon lesquelles il avait été marié depuis six à sept ans, l’OCPM se fondait sur les investigations menées par l’ambassade de Suisse au Bengladesh. M. A______ avait caché des faits extrêmement importants, soit l’existence d’un mariage contracté au Bengladesh alors qu’il était marié en Suisse. Il avait de la sorte maintenu son autorisation de séjour au titre du regroupement familial puis ensuite essayé d’obtenir sa transformation de permis B en permis C. La bigamie était punie par le Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0).
Déjà à l’époque du mariage, des doutes avaient été émis sur sa réalité.
Son intérêt privé à rester dans ce pays était relatif et les connaissances acquises en Suisse lui permettraient de se réinsérer dans un emploi dans sa patrie.
Le 30 octobre 2013, M. A______ a saisi le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) d’un recours contre la décision précitée, reprenant et développant son argumentation antérieure. Son mariage avec Mme C______ avait bien eu lieu le 9 juillet 2010 et l’indication d’une union le 21 avril 2009 provenait d’une erreur de dactylographie. Les doutes émis à l’époque sur son mariage en Suisse avaient été écartés, après enquête, par l’autorité.
Le 29 janvier 2014, le département de la sécurité et de l’économie (ci-après : DSE) s’est déterminé, concluant au rejet du recours.
Les explications du recourant quant à la date de son mariage au Bengladesh avaient varié au cours de la procédure. Le rapport d’enquête produit par l’ambassade de Suisse au Bengladesh indiquait qu’il y avait une différence de six à sept ans entre la date déclarée du mariage et celle réelle.
a. M. A______ a maintenu les termes de son recours. Il avait produit une traduction de l’acte de mariage dont il ressortait que le mariage avait été discuté en 2009 et célébré le 9 juillet 2010.
Son épouse et son enfant se trouvaient au Bengladesh.
b. De son côté, l’OCPM a maintenu sa décision.
c. Par jugement du 8 avril 2014, le TAPI a rejeté le recours pour des motifs similaires à ceux développés par l’autorité intimée.
Il avait transmis tous les documents le démontrant. Sa première épouse s’était montrée incorrecte avec lui. Le mariage avec la seconde avait été conclu le 9 juillet 2010. Il ne comprenait pas pourquoi l’infraction pénale de bigamie qui semblait lui être reprochée n’était pas instruite par les autorités pénales, la procédure administrative devant être suspendue dans l’attente de l’issue de la procédure pénale.
Le 7 août 2014, le DSE a conclu au rejet du recours, l’autorité maintenant ses positions antérieures.
Le 12 septembre 2014, M. A______ a exercé son droit à la réplique. Il produisait une attestation de la chancellerie de la mission permanente du Bengladesh à Genève dont il ressortait que son mariage avait été célébré et enregistré le 9 juillet 2010. Le « Nikahnama » (contrat de mariage islamique) figurant au dossier en bengali et en anglais, comportait une erreur de traduction. Il n’avait pas trouvé d’interprète pour traduire directement ce document du bengali en français.
Le 13 octobre 2014, les parties ont été entendues en audience de comparution personnelle.
M. A______ a confirmé ses déclarations antérieures. Il avait rencontré sa deuxième épouse en 2009 et ils avaient parlé d’un mariage. Ils avaient aussi entretenu des relations intimes. Ils s’étaient mariés une année plus tard.
Au terme de l’audience, il a été convenu que la chambre administrative ferait traduire l’acte de mariage du bengali en français.
Le « Nikahnama », soit l’acte de mariage musulman, indiquait que le 21 avril 2009 était la date à laquelle le mariage avait été contracté à l’issue de négociations.
La date du 9 juillet 2010 correspondait à la date de l’enregistrement du mariage.
La traduction anglaise figurant à la procédure était le formulaire habituel équivalant à celui en langue bengali. Si le document en anglais comportait une erreur de traduction, elle figurait dans tous les actes de mariage musulman du Bengladesh.
Il était traducteur assermenté depuis le 1er janvier 1995 et tous les documents de ce genre qu’il avait vus en anglais étaient formulés de cette façon.
La traduction littérale des mots en bengali se trouvant à côté de la date du 21 avril 2009 et « date à laquelle les négociations de mariage ont abouti » qu’il avait l’habitude d’exprimer en français, de manière plus explicite, par « date à laquelle a été contracté le mariage à l’issue de négociations ». Le mariage musulman était un contrat qui, à sa connaissance, prenait effet à partir du moment où le mariage était accepté par les deux époux selon les termes du contrat proposé. L’enregistrement du mariage n’était fait que pour garantir aux parties les termes du contrat. Il était fréquent que le mariage ne soit enregistré que bien après la date où il avait été contracté, mais il arrivait aussi que cette démarche soit entreprise le même jour.
Le 16 janvier 2015, l’autorité a relevé que la traduction confirmait les informations transmises par l’ambassade de Suisse.
Le 29 janvier 2015, M. A______ a maintenu sa position. La date du 21 avril 2009 correspondait bien à la date à laquelle le mariage avait été négocié, alors que la célébration avait eu lieu le 9 juillet 2010, jour de son enregistrement.
L’OCPM lui avait transmis un nouveau permis C valable jusqu’au 29 août 2015.
L’intéressé persistait dans ces conclusions antérieures, concluant préalablement à ce que le dossier soit transmis au Ministère public afin que l’éventuelle infraction de bigamie soit instruite.
Le 13 février 2015, l’OCPM a précisé qu’elle n’avait transmis à l’intéressé qu’un duplicata de son permis C antérieur, l’intéressé ayant indiqué qu’il l’avait perdu durant l’été 2014.
Le 7 mai 2015, M. A______ a exercé son droit à la réplique, maintenant et développant ses explications antérieures.
Il n’était pas marié à Mme C______ depuis six ou sept ans.
Les textes légaux en vigueur au Bengladesh, soit en particulier le « muslim mariage and divorce registration act » du 24 juillet 1974 imposait aux « kazis » d’enregistrer tous les mariages qu’ils célébraient, ce qui n’avait pas été vérifié par l’avocat de confiance. Un mariage coutumier et non enregistré, en 2004 ou 2005, n’aurait pas valablement déployé d’effet au Bengladesh sans enregistrement officiel.
Le certificat de mariage avait été corrigé le 23 octobre 2013 afin qu’il précise clairement que le mariage avait été conclu et enregistré le 9 juillet 2010, mais qu’il avait été discuté le 21 avril 2009.
L’intéressé concluait à l’annulation de la décision litigieuse, au maintien de son permis d’établissement et à ce qu’une autorisation d’entrée et de séjour au titre du regroupement familial soit délivrée en faveur de son épouse et de son enfant.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
a. L’art. 63 loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr – RS 142.20) prévoit, directement ou par renvoi, quatre hypothèses de révocation de l’autorisation d’établissement :
l’étranger ou son représentant légal a fait de fausses déclarations ou a dissimulé des faits essentiels durant la procédure d’autorisation (art. 63 al. 1 let. a cum 62 let. a LEtr) ;
l’étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée ou a fait l’objet d’une mesure pénale prévue aux art. 61 ou 64 CP (art. 63 al. 1 let. a cum 62 let. b LEtr) ;
l’étranger attente de manière très grave à la sécurité et l’ordre publics en Suisse ou à l’étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse (art. 63 al. 1 let. b LEtr) ;
lui-même ou une personne dont il a la charge dépend durablement et dans une large mesure de l’aide sociale (art. 63 al. 1 let. c LEtr).
b. La jurisprudence a précisé que le fait de mener parallèlement une relation familiale fondée sur un mariage coutumier à l’étranger et un mariage en Suisse n’était pas pénalement répréhensible, mais contraire à l’ordre public helvétique car cela démontrait que l’étranger concerné ne voulait pas s'adapter à l'ordre établi dans le pays qui lui offre l'hospitalité ou qu'il n'en était pas capable. La bigamie de fait était contraire à l’ordre public (arrêt du Tribunal fédéral 2A.364/1999 du 6 janvier 2000).
D’autre part, le fait de taire un mariage à l’étranger au cours de la procédure visant à obtenir un permis d’établissement permettait de révoquer le permis ainsi obtenu (arrêt du Tribunal fédéral 2C_702/2007 du 22 janvier 2008).
Lorsque les conditions permettant la révocation du permis d’établissement sont remplies, l'autorité n'est cependant pas tenue de prononcer cette mesure ; elle doit examiner les circonstances du cas particulier et dispose d'une certaine marge d'appréciation (ATF 112 Ib 473 consid. 5.1).
a. À cet égard, la chambre administrative relèvera en premier lieu que l’hypothèse selon laquelle le mariage en question aurait eu lieu avant 2009 ne peut être retenue. Celle-ci est fondée sur des déclarations recueillies par l’avocat de confiance de l’ambassade de Suisse au Bengladesh, dont l’identité n’est pas connue et dont on ne peut être certain que la manière de procéder respecte le droit d’être entendu du recourant, même si l’éventuelle violation de ce droit a manifestement été réparée ultérieurement. Ce dernier a, de son côté, produit des déclarations des mêmes personnes dont il ressort qu’elles auraient parlé de mois, et non d’années. De plus, selon la législation concernant les mariages musulmans au Bengladesh, ces derniers doivent obligatoirement être enregistrés dans un registre régional par une personne autorisée par le gouvernement (le «Nikah Registrars », aussi appelé « greffier des mariages » ou « kadi » - cf. Muslim Marriages and Divorces [Registration] Act, 1974 du 24 juillet 1974, consultable à l’adresse http://bdlaws.minlaw.gov.bd/print_sections_all.php?id=476). Or, l’avocat de confiance de l’ambassade n’indique pas avoir trouvé une mention de ce mariage dans le registre en question.
b. L’OCPM et le TAPI ont considéré que la date du 21 avril 2009 devait être retenue. Dans cette hypothèse, on ne pourrait reprocher au recourant d’avoir caché à l’autorité un fait déterminant afin d’obtenir son autorisation d’établissement - au sens de l’art. 63 al. 1 let. a cum 62 let. a LEtr - dès lors que cette dernière lui a été délivrée en 2007.
Toutefois, la chambre administrative ne peut que constater qu’un doute subsiste sur ce qui s’est réellement passé le 21 avril 2009 et le 9 juillet 2010. Les éléments recueillis par l’avocat de confiance de l’ambassade de Suisse au Bengladesh ainsi que la traduction de l’acte de mariage faite à la demande de la chambre administrative indiquent que le mariage a été célébré le 21 avril 2009 et enregistré dans le registre des mariages le 9 juillet 2010. Cependant, le traducteur lui-même indique que la formulation littérale en langue bengali de la mention figurant à côté de la date « 21 avril 2009 » n’est pas explicite. De plus, la personne qui a célébré le mariage et enregistré l’acte, soit le kadi, a ultérieurement indiqué, dans un courrier produit par le recourant, qu’il avait fait une erreur de retranscription concernant la date du mariage dans le certificat et dans l’acte de mariage, erreur qu’il s’engageait à corriger afin d’indiquer clairement que le mariage avait été négocié au mois d’avril 2009 puis conclu et enregistré au mois de juillet 2010. À cela s’ajoute que le « Minister & Head of Chancery » de la mission permanente du Bangladesh à Genève a certifié, le 19 août 2014, que, selon les documents soumis par le recourant, son mariage avait été célébré et enregistré (« solemnized and registred ») le 9 juillet 2010.
En tout état, et même en retenant la date du 21 avril 2009, la décision de révoquer ou non l’autorisation d’établissement du recourant doit être analysée à l’aune du principe de la proportionnalité. Depuis qu’il est en Suisse, la conduite de l’intéressé ne prête pas le flanc à la critique : il n’a pas fait l’objet de condamnations pénales ; il assure sa subsistance sans bénéficier de l’aide sociale et son intégration en Suisse ne paraît pas poser problème. S’il devait y avoir une certitude sur le fait que le mariage ait été conclu au mois d’avril 2009, il y aurait aussi lieu de tenir compte du fait que, à ce moment, l’intéressé s’était séparé de son ancienne épouse depuis l’année 2007 et qu’il a introduit la demande de divorce le 20 avril 2009, le divorce ayant par ailleurs été prononcé avec l’accord des deux ex-époux.
Dans ces circonstances, le recours sera admis et la décision de révoquer le permis d’établissement de l’intéressé sera annulée. Le dossier sera retourné à l’OCPM afin que ce dernier traite la demande d’autorisation de séjour de l’épouse du recourant et de leur enfant.
Au vu de cette issue, une indemnité de procédure de CHF 1'500.- sera allouée au recourant et aucun émolument ne sera perçu (art. 87 al. 1 et 2 LPA). Les frais de traduction de EUR 55.- seront laissés à la charge de l’État de Genève.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 26 mai 2014 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 8 avril 2014 ;
au fond :
l’admet ;
annule la décision de l’office cantonal de la population et des migrations du 11 décembre 2012 et le jugement du Tribunal administratif de première instance du 8 avril 2014 en tant qu’ils révoquent l’autorisation d’établissement de Monsieur A______ ;
renvoie le dossier à l’office cantonal de la population et des migrations pour décision concernant le regroupement familial aux sens des considérants ;
alloue au recourant une indemnité de procédure de CHF 1’500.-, à la charge de l’État de Genève ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ;
laisse les frais de traduction à hauteur de EUR 55.- à la charge de l’État de Genève ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Gian Luigi Berardi, avocat du recourant, au département de la sécurité et de l'économie, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Payot Zen-Ruffinen, M. Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.