POUVOIR JUDICIAIRE
A/1599/2014-PE ATA/858/2015
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 25 août 2015
1ère section
dans la cause
Madame A______ Monsieur B______ agissant pour eux-mêmes et pour leurs enfants mineurs C______ et D______ A______ Monsieur E______ A______ représentés par Me Pedro Da Silva Neves, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 24 septembre 2014 (JTAPI/1030/2014)
EN FAIT
Son épouse, Madame A______, née le ______ 1981, et leurs trois enfants, à savoir E______, né le ______ 1996, C______, né le 2002 et D, née le ______ 2003, sont venus le rejoindre le 10 juin 2007. Leur départ du Brésil était motivé notamment par les conditions socio-économiques dans lesquelles vivait la famille.
Depuis le 1er septembre 2007, la famille s'acquitte des primes d'assurance-maladie.
Dès la rentrée scolaire 2007 - 2008, les trois enfants ont été scolarisés à Genève, respectivement en 6ème primaire (aujourd'hui 8ème Harmos), 2ème enfantine (2ème primaire Harmos) et 1ère enfantine (1ère primaire Harmos).
Lors de son interrogatoire, il a indiqué avoir des parents vivant au Brésil. Il avait une soeur à Genève. Il travaillait depuis son arrivée en Suisse pour l'entreprise F______, à raison de CHF 25.35 de l'heure. Il payait ses cotisations sociales. Il avait obtenu la carte d'identité espagnole contrefaite par un individu qu'il ne connaissait pas et qui lui avait expliqué qu'il pouvait travailler légalement en Suisse avec ce document. Il avait payé la somme de CHF 5'000.- afin de l'acquérir.
Le 17 décembre 2010, les requérants ont déposé une demande d'autorisation de séjour pour cas de rigueur auprès de l'office cantonal de la population, devenu depuis l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM).
Par courrier du 10 janvier 2012, l'OCPM, faisant suite à l'interpellation du 22 novembre 2010 et à la requête du 17 décembre 2010, a sollicité des intéressés des renseignements.
Le 1er février 2012, Mme A______ a été condamnée par le Ministère public à une peine pécuniaire de quinze jours-amende avec un sursis à l'exécution de la peine et un délai d'épreuve de deux ans pour séjour illégal au sens de l'art. 115 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20).
Le 16 avril 2012, le Tribunal de police a condamné M. B______ à une peine pécuniaire de trente jours-amende avec un sursis à l'exécution de la peine et un délai d'épreuve de deux ans pour faux dans les certificats au sens de l'art. 252 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0) et séjour illégal au sens de l'art. 115 al. 1 let. b LEtr.
Un entretien s'est déroulé dans les locaux de l'OCPM avec les intéressés le 28 février 2013.
Par décision du 25 avril 2014, l'OCPM a rejeté la requête pour cas d'extrême gravité. Il n'entendait pas soumettre le dossier avec un préavis positif à l'autorité fédérale. Le renvoi de Suisse de M. B______ était prononcé et un délai lui était imparti, ainsi qu'à son épouse et à ses enfants au 25 juillet 2014 pour quitter la Suisse.
Il était arrivé en Suisse âgé de 27 ans et son épouse de 26 ans, alors que leurs enfants avaient respectivement 10 et 4 ans. Les parents avaient donc passé toute leur jeunesse et leur adolescence à l'étranger. Ils ne pouvaient se prévaloir d'une intégration professionnelle ou sociale particulièrement marquée. Depuis 2006 et 2007, ils avaient appris le français et su établir de bons contacts avec leur entourage. Cela ne saurait en soi justifier une suite favorable à leur requête. Ils avaient contrevenu aux prescriptions de police des étrangers en séjournant clandestinement à Genève. Le recourant s'était de surcroît rendu coupable de faux dans les titres, en acquérant et en utilisant une pièce d'identité espagnole contrefaite. Les enfants étaient jeunes et connaissaient le portugais, langue parlée à la maison entre les parents.
Un chargé de septante pièces était joint au recours, comprenant notamment de nombreuses attestations de scolarité, d'activités extra-scolaires, ou rédigées par des connaissances des parents ou des enfants. Étaient aussi produits les extraits du compte individuel de chacun des époux auprès de l'office cantonal des assurances sociales (ci-après : OCAS), les cartes d'assurance maladie de toute la famille, ainsi qu'une attestation de l'administration fiscale cantonale (ci-après : AFC) concernant la taxe personnelle pour 2013 d'un montant de CHF 25.-.
Par réponse du 7 août 2014, l'OCPM a conclu au rejet du recours.
Par jugement du 24 septembre 2014, le TAPI a rejeté le recours.
Le recourant et son épouse ne pouvaient se prévaloir de la durée de leur séjour en Suisse, dès lors qu'ils y résidaient illégalement depuis leur arrivée. Ils bénéficiaient d'une tolérance des autorités cantonales dans le cadre de la procédure administrative en cours.
Ils ne pouvaient se prévaloir d'une intégration socio-professionnelle exceptionnelle. Leur intégration sociale était certes bonne, mais ne dépassait pas ce qui peut ordinairement être attendu après une durée de séjour telle que la leur. Les recourants, travaillant tous deux dans le secteur du nettoyage, n'avaient pas acquis des connaissances professionnelles ou des qualifications spécifiques que seule la poursuite de leur séjour en Suisse pourrait permettre de mettre en oeuvre. Leur comportement ne pouvait être qualifié d'irréprochable, dès lors qu'ils avaient fait l'objet de condamnations pénales. Ils avaient contrevenu aux prescriptions de police des étrangers en séjournant clandestinement à Genève. Le recourant s'était de surcroît rendu coupable de faux dans les titres, en acquérant et en utilisant une pièce d'identité espagnole contrefaite. Ils souhaitaient rester en Suisse pour des raisons économiques, afin d'offrir un meilleur avenir à leurs enfants, ce qui n'était pas l'objectif de la législation. Le recourant était arrivé en Suisse à l'âge de 27 ans, et son épouse à l'âge de 26 ans. Ils avaient passé la majeure partie de leur existence au Brésil, où ils avaient conservé des attaches importantes, notamment familiales. S'il était vrai qu'un retour au Brésil impliquerait des difficultés pour eux, tant sur le plan personnel que financier, le dossier ne contenait pas d'éléments prépondérants attestant que les conséquences seraient plus graves que pour d'autres compatriotes contraints de retourner dans leur pays d'origine au terme d'un séjour régulier en Suisse.
E______ avait certes passé une partie de son adolescence en Suisse. Cependant, arrivé en Suisse à l'âge de onze ans, il avait dû conserver des souvenirs précis de son pays d'origine, où il avait passé toute son enfance et dont il connaissait les us et coutumes. Ses liens avec le Brésil n'étaient par ailleurs pas tout à fait inexistants, puisqu'il y avait encore de la famille. Il n'était donc pas possible d'affirmer qu'un retour dans sa patrie le plongerait dans un milieu auquel il serait complètement étranger et où il n'aurait aucun lien. Son intégration en Suisse était bonne, mais pas particulièrement remarquable. Il avait terminé le cycle d'orientation en juin 2012 et se trouvait actuellement promu en 3ème année de l'école de culture générale (ci-après : ECG). Il avait ainsi principalement acquis des connaissances d'ordre général, qu'il pourrait mettre à profit dans son pays d'origine. Sa situation ne pouvait être comparée à celle d'un adolescent ayant terminé sa scolarité obligatoire avec succès et débuté une formation supérieure ou professionnelle. Il parlait le portugais.
S'agissant des cadets, arrivés en Suisse à l'âge de 5 et 4 ans, et âgés aujourd'hui de 12 et 11 ans, il n'était pas contesté que leur processus d'intégration était avancé. Il n'était cependant pas poussé et irréversible au point qu'un retour dans leur pays d'origine ne puisse être envisagé. Grâce à leur famille, ils devraient pouvoir s'adapter à un changement de lieu de vie et à un retour dans leur pays d'origine dont ils parlaient la langue et auquel ils étaient restés attachés par le biais de leurs parents.
Ils ont conclu à l'annulation de la décision dont était recours et à ce qu'il soit ordonné à l'OCPM de leur octroyer une autorisation de séjour, le tout sous suite de « frais et dépens ».
E______, dans le cadre de sa formation, à l'ECG H______, avait effectué une semaine de stage d'animation auprès de personnes âgées, du 6 au 10 octobre 2014, dans le service d'animation à l'EMS de I______. Il avait travaillé à 100 % à raison de quarante heures par semaine. Le certificat de stage relevait le dynamisme de l'adolescent, sa bonne humeur, sa compétence, son écoute, sa motivation et son esprit d'équipe. E______ était décrit comme une personne lumineuse, curieuse, intéressée, à l'écoute et valorisante.
La décision querellée avait manifestement omis d'appliquer au cas d'espèce, singulièrement à la situation de E______, la jurisprudence constante et bien établie du Tribunal fédéral concernant les adolescents ayant suivi l'école en Suisse durant plusieurs années et achevé leur scolarité avec des bons résultats. Le jugement litigieux avait également négligé de prendre en compte le nombre d'années qu'ils avaient vécu en Suisse et la réussite de leur intégration.
Le TAPI n'avait pas pris en considération la jurisprudence applicable au cas de rigueur, notamment en ce qui concernait la durée de leur séjour en Suisse et l'intégration particulière de E______ dans la culture et la société environnante. M. B______ était arrivé à Genève le 29 avril 2006. Il y vivait donc depuis huit ans [aujourd'hui : neuf ans]. Son épouse et leurs trois enfants y vivaient depuis plus de sept ans [aujourd'hui : huit ans]. Dans l'arrêt du 9 septembre 2013 rendu dans l'affaire UDEH c/Suisse, la Cour européenne des droits de l'homme avait retenu que plus de sept ans et demi en Suisse constituait une durée considérable dans la vie d'un être humain. Dans ledit cas, la Suisse constituait depuis longtemps le centre de la vie privée et familiale du requérant concerné, lequel avait fait l'objet de deux condamnations pour infraction à la législation en matière de stupéfiants en Allemagne et dépendait de l'aide sociale en Suisse.
Le TAPI considérait qu'ils ne pouvaient se prévaloir de la durée de leur séjour parce qu'ils résidaient en Suisse illégalement depuis leur arrivée. Or, la famille avait attendu pendant trois ans et demi une décision de l'OCPM. Il allait de soi qu'au cours de ces années d'attente, ils avaient créé de solides attaches sociales, professionnelles et éducationnelles avec la Suisse.
E______ était arrivé à Genève en juin 2007 à l'âge de 10 ans. Son adaptation à l'école genevoise avait été surprenante. Sa progression n'avait pas manqué d'étonner ses enseignants, tout comme son investissement et sa ténacité. Il avait gagné l'amitié de ses très nombreux camarades et de leurs parents. Plusieurs attestations étaient produites dans ce sens. Il était en 3ème année à l'ECG Ella-Maillart, option socio-éducative. Jusqu'en 2013, il avait souhaité devenir éducateur de la petite enfance. Il désirait maintenant, grâce notamment au stage réalisé auprès du service d'animation à l'EMS de I_______ début octobre 2014 devenir animateur socio-culturel en EMS pour les personnes âgées. Le 25 décembre 2014, il avait atteint la majorité. Il avait ainsi passé toute son adolescence à Genève où il avait suivi la plus grande partie de son parcours scolaire et social. Il avait un projet professionnel dont la réalisation était tout à fait possible et même imminente. L'intégration de E______ à la société suisse était tellement profonde que sa réadaptation au Brésil était tout simplement inimaginable sur tous les plans. La non-reconnaissance probable des diplômes suisses au Brésil ne lui permettrait pas d'accéder à des études supérieures. Son projet professionnel ne serait pas réalisable, l'institutionnalisation des personnes âgées étant encore très peu pratiquée au Brésil.
C______ et D______ étaient entrés dans l'adolescence. Ces enfants avaient suivi l'école obligatoire de manière ininterrompue durant plus de cinq ans. Ils avaient passé la plus grande partie de leur vie en Suisse. Ils ne savaient pas écrire leur langue maternelle et étaient complètement étrangers au système d'enseignement brésilien, dont les défaillances étaient par ailleurs notoires.
La durée du séjour de la famille concernée n'était pas suffisante au regard de la jurisprudence pour leur permettre d'obtenir une autorisation de séjour pour cas individuel d'une extrême gravité, compte tenu du fait qu'ils avaient résidé illégalement en Suisse, de manière ininterrompue. Leur comportement n'était pas exempt de tout reproche. Ils avaient séjourné et travaillé en Suisse à l'insu des autorités et, de la sorte, contrevenu aux prescriptions de police des étrangers. Par ailleurs, M. B______ avait été condamné par jugement du Tribunal de police du 16 avril 2012.
E______ avait passé toute son enfance au Brésil. Il avait la possibilité de poursuivre ses études dans son pays d'origine. L'allégation selon laquelle les diplômes suisses n'étaient pas reconnus au Brésil n'était pas étayée. Elle était pour le surplus étonnante au regard des centaines d'étudiants brésiliens qui venaient en Suisse en séjour d'études. Rien n'empêcherait E______ de demander une équivalence de ses titres scolaires. Les connaissances acquises étaient d'ordre général. Il pourrait les mettre à profit dans son pays d'origine.
La situation était identique pour les deux cadets, bien qu'il ne fût pas nié que le retour dans leur pays natal ne se ferait pas sans difficulté. Toutefois, compte tenu de leur jeune âge et de la capacité d'adaptation reconnue des enfants, un éventuel départ de Suisse ne saurait entraîner pour eux, en l'état actuel des choses, des difficultés d'adaptation impossibles à surmonter dans le pays qui les avait vus naître et grandir. La situation de chacun des membres de la famille ne devait en principe pas être considérée isolément, mais en relation avec le contexte familial global. L'ensemble des circonstances du cas d'espèce ne suffisait pas à considérer que les cinq personnes concernées se trouvaient dans une situation rigoureuse et de détresse telle que l'on ne saurait exiger qu'elles retournent vivre dans leur pays d'origine.
Le Tribunal fédéral avait rappelé à maintes reprises que les autorités de police des étrangers étaient tenues de prendre en compte que la Suisse ne pouvait accueillir tous les étrangers qui désiraient venir et qu'elle menait une politique restrictive en matière de séjour des étrangers et d'immigration.
Par réplique du 12 décembre 2014, les requérants ont persisté dans leurs conclusions. Il convenait de prendre en compte la Convention relative aux droits de l'enfant, conclue à New York le 20 novembre 1989, approuvée par l'Assemblée fédérale le 13 décembre 1996. Instrument de ratification déposé par la Suisse le 24 février 1997 (CDE - RS 0.107). Ils détaillaient la situation des personnes âgées en Suisse et au Brésil. Dans ce dernier pays, la prise en charge d'une personne âgée relevait tout d'abord de la responsabilité de sa famille. Il existait très peu d'institutions de longue permanence pour personnes âgées au Brésil. La population âgée y était par ailleurs relativement faible comparée à celle de la Suisse. Toute décision imposant le retour de E______ au Brésil serait d'une rigueur excessive, contraire à la législation en vigueur.
Par courrier du 16 décembre 2014, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Le recours a été interjeté au nom des trois enfants mineurs par leurs parents. L'aîné est devenu majeur en cours de procédure devant la chambre de céans. Conformément à l'art. 9 LPA, les parties peuvent être représentées par un ascendant. Le dossier contient par ailleurs une correspondance manuscrite de plusieurs pages de l'aîné de la fratrie détaillant les difficultés d'adaptation auxquelles il s'est heurté à son arrivée, à dix ans, singulièrement les questions de langue, les efforts entrepris pour s'intégrer pleinement et les raisons pour lesquelles il souhaite pouvoir continuer à vivre en Suisse.
Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, celle-ci ne connaît pas de l'opportunité d'une décision prise en matière de police des étrangers, dès lors qu'il ne s'agit pas d'une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10, a contrario).
Le séjour en Suisse en vue d'y exercer une activité lucrative est soumis à autorisation (art. 11 renvoyant aux art. 18 ss LEtr). Cette dernière doit être requise auprès du canton de prise d'emploi (art. 11 al. 1 LEtr).
a. Selon l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, il est possible de déroger aux conditions d'admission d'un étranger en Suisse pour tenir compte d'un cas individuel d'extrême gravité.
b. À teneur de l'art. 31 al. 1 OASA, lors de l'appréciation d'un cas d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment :
a) de l'intégration du requérant ;
b) du respect de l'ordre juridique suisse par le requérant ;
c) de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants ;
d) de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation ;
e) de la durée de la présence en Suisse ;
f) de l'état de santé ;
g) des possibilités de réintégration dans l'État de provenance.
Cette disposition comprend donc une liste exemplative de critères à prendre en considération pour la reconnaissance de cas individuels d'une extrême gravité.
c. La jurisprudence développée au sujet des cas de rigueur selon le droit en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 (art. 13f aOLE) est toujours d'actualité pour les cas d'extrême gravité qui leur ont succédé (ATF 136 I 254 consid. 5.3.1). Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEtr et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 ; ATA/531/2010 du 4 avril 2010). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 137 II 345 consid. 3.2.1).
d. Pour admettre l'existence d'un cas d'extrême gravité, il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé à la règlementation ordinaire d'admission comporte pour lui de graves conséquences. Le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité ; il faut encore que sa relation avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. À cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que l'intéressé a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exception (ATF 124 II 110 consid. 3 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral - ci-après : TAF - C_6628/2007 du 23 juillet 2009 consid. 5 ; ATA/648/2009 du 8 décembre 2009 ; Alain WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, RDAF 1997 I 267 ss). Son intégration professionnelle doit en outre être exceptionnelle ; le requérant possède des connaissances professionnelles si spécifiques qu'il ne pourrait les utiliser dans son pays d'origine ; ou alors son ascension professionnelle est si remarquable qu'elle justifierait une exception aux mesures de limitation (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; ATA/36/2013 du 22 janvier 2013 ; ATA/720/2011 du 22 novembre 2011 ; ATA/639/2011 du 11 octobre 2011 ; ATA/774/2010 du 9 novembre 2010).
b. L'exécution n'est pas possible lorsque l'étranger ne peut pas quitter la Suisse pour son État d'origine, son État de provenance ou un État tiers, ni être renvoyé dans un de ces États (art. 83 al. 2 LEtr).
c. Elle n'est pas licite lorsque le renvoi de l'étranger dans son État d'origine, dans son État de provenance ou dans un État tiers, est contraire aux engagements de la Suisse relevant du droit international (art. 83 al. 3 LEtr).
d. Elle ne peut être raisonnablement exigée si le renvoi ou l'expulsion de l'étranger dans son pays d'origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 LEtr).
La situation des enfants peut, selon les circonstances, poser des problèmes particuliers. Comme pour les adultes, il y a lieu de tenir compte des effets qu'entraînerait pour eux un retour forcé dans leur pays d'origine. À leur égard, il faut toutefois prendre en considération qu'un tel renvoi pourrait selon les circonstances équivaloir à un véritable déracinement, constitutif à son tour d'un cas personnel d'extrême gravité. Pour déterminer si tel serait ou non le cas, il faut examiner, notamment, l'âge de l'enfant lors de son arrivée en Suisse et au moment où se pose la question du retour, la durée et le degré de réussite de sa scolarisation, l'avancement de sa formation professionnelle, la possibilité de poursuivre, dans le pays d'origine, la scolarisation ou la formation professionnelle commencées en Suisse, ainsi que les perspectives d'exploitation, le moment venu, de ces acquis. La situation des membres de la famille ne doit pas être considérée isolément, mais en relation avec le contexte familial global, dès lors que le sort de la famille forme un tout (ATF 123 II 125 consid. 4a ; ATA/13/2013 du 8 janvier 2013 ; ATA/479/2012 du 31 juillet 2012).
a. La famille devant être considérée comme un tout, il faut examiner si l'ensemble des circonstances permet de fonder l'octroi d'une exception aux mesures de limitation à ses deux membres ou à l'un d'eux. Il faut ainsi prendre en compte la durée du séjour de la famille en Suisse, les liens qu'elle a noués avec ce pays et les aspects particuliers de son intégration.
b. La chambre de céans doit par ailleurs tenir compte de l'intérêt supérieur de l'enfant, tel qu'il se trouve consacré à l'art. 3 al. 1 CDE. Si ce principe ne fonde pas en soi un droit à une autorisation de séjour, ou à une admission provisoire invocable en justice, il représente en revanche un des éléments à prendre en compte dans la pesée des intérêts à effectuer en matière de légalité et d'exigibilité du renvoi ; une abondante jurisprudence a consacré ce principe (ATAF 2009/51 consid. 5.6 ; ATAF 2009/28 consid. 9.3.2 et les références citées ; arrêt du TAF E-2062/2012 du 7 septembre 2012 consid. 7.3 ; JICRA 2005 n. 6 consid. 6.1-6.2 ; JICRA 1998 n. 13 consid. 5e).
c. Les critères applicables pour déterminer l'intérêt supérieur de l'enfant restent les mêmes en cas de retour dans son pays d'origine et en cas de poursuite de son séjour en Suisse. La chambre de céans intègre dans la notion de la mise en danger concrète des éléments comme l'âge de l'enfant, son degré de maturité, ses liens de dépendance, la nature de ses relations avec les personnes qui le soutiennent (proximité, intensité, importance pour son épanouissement), l'engagement, la capacité de soutien et les ressources de celles-ci, l'état et les perspectives de son développement et de sa formation scolaire, respectivement préprofessionnelle, le degré de réussite de son intégration, ainsi que les chances et les difficultés d'une réinstallation dans le pays d'origine.
d. Dans l'examen des chances et des risques inhérents à un départ, la durée du séjour en Suisse est un facteur de grande importance, car l'enfant ne doit pas être déraciné, sans motif valable, de son environnement familier. Une forte intégration en Suisse, découlant en particulier d'un long séjour et d'une scolarisation dans ce pays d'accueil, peut avoir comme conséquence, en cas de renvoi, un déracinement qui serait de nature, selon les circonstances, à rendre son exécution inexigible (JICRA 2006 n° 13 consid. 3.5).
e. En outre, une fois scolarisé depuis plusieurs années en Suisse, l'enfant voit son degré d'intégration augmenter ; lorsqu'il atteint l'adolescence, période essentielle du développement personnel, scolaire et professionnel, entraînant une intégration accrue dans un milieu déterminé, un retour forcé dans le pays d'origine où l'enfant n'a jamais vécu, peut représenter pour lui une mesure d'une dureté excessive (ATF 123 II 125 consid. 4 ; a contrario ATAF 2007/16 consid. 9 ; arrêt du Tribunal fédéral 2A.718/2006 du 21 mars 2007 consid. 3 ; arrêts du TAF C-5262/2008 du 7 septembre 2009 consid. 4.4 ; C-245/2006 du 18 avril 2008 consid. 4.5.1 ; E-2062/2012 précité consid. 7.3).
b. Plus récemment, dans un cas concernant un couple avec deux enfants dont l'aîné était âgé de 13 ans, aucune des personnes concernées n'ayant par ailleurs de famille en Suisse, le Tribunal fédéral a confirmé un jugement du TAF, en estimant qu'« assurément, [l']âge [de l'aîné] et l'avancement relatif de son parcours scolaire sont des éléments de nature à compliquer sa réintégration dans son pays d'origine (...). Ils ne sont cependant pas suffisants, à eux seuls, pour faire obstacle au renvoi de la famille. Il est en effet établi que [l'enfant] parle parfaitement l'espagnol et qu'il n'a pas encore terminé sa scolarité obligatoire ; la poursuite de celle-ci en Équateur devrait donc pouvoir se faire dans des conditions satisfaisantes. À cet égard, sa situation n'est pas comparable à celle d'un jeune qui aurait entrepris des études ou une formation professionnelle initiale en Suisse, par exemple un apprentissage, qu'il ne pourrait pas mener à terme dans son pays d'origine » (arrêt du Tribunal fédéral 2C_75/2011 du 6 avril 2011 consid. 3.4).
c. On ne saurait toutefois en déduire, sous peine de vider de son sens l'arrêt de principe cité ci-dessus, que seuls les mineurs ayant déjà terminé leur scolarité obligatoire et ayant entamé une formation professionnelle peuvent être reconnus comme se trouvant dans un cas d'extrême gravité. Ainsi, la chambre de céans a déjà admis l'existence d'un tel cas pour un jeune de 14 ans né à Genève, vivant seul avec sa mère et n'ayant pas encore terminé sa scolarité obligatoire (ATA/163/2013 du 12 mars 2013).
d. De même, le TAF a admis un cas d'extrême gravité au vu de la situation d'un jeune de 15 ans, qui avait achevé la huitième année du cursus de neuf ans de l'école obligatoire à la satisfaction de ses enseignants, menait des activités extra-scolaires et témoignait de grandes qualités humaines, grâce auxquelles il avait atteint un degré d'intégration sociale avancé (arrêt du TAF C-1610/2011 du 4 décembre 2012).
C______ A______ est né le ______ 2002. Il s'agit d'un adolescent, aujourd'hui âgé de 13 ans. Il est scolarisé en fin de neuvième année scolaire d'enseignement au cycle, à la satisfaction de ses enseignants et va commencer sa dixième année scolaire. Arrivé en Suisse le 10 juin 2007, quelques jours avant ses 5 ans, il a ainsi accompli, toute sa scolarité jusqu'au niveau secondaire en Suisse, où il réside depuis plus de huit ans. Il se trouve donc totalement intégré en Suisse, où sa personnalité s'est formée et a évolué au fil du temps.
Il pratique le football au sein du club de sa commune. Son entraineur le décrit comme très bien intégré, d'un caractère agréable, poli et ponctuel. Il indique que l'adolescent ne pose « aucun souci bien au contraire » et est un coéquipier très apprécié. Le vice-président du club, où l'enfant avait commencé en avril 2011 le football, avait en 2012 fait une longue lettre de soutien insistant sur l'excellente intégration de l'enfant et la présence soutenante et très adéquate du père. Les qualités humaines et l'excellente intégration de l'adolescent sont attestées par plusieurs personnes ayant écrit des messages de soutien figurant au dossier, qu'il s'agisse d'adultes ou de camarades de C______.
D______, née le ______ 2003, est âgée de 12 ans. Arrivée un mois avant ses 4 ans, elle a effectué la totalité de son parcours en école primaire en Suisse. Elle n'a jamais connu d'autre système scolaire que celui de Genève. Son intégration, à l'instar de ses frères, est décrite comme très harmonieuse, à la lecture des nombreuses attestations de soutien de proches, d'enseignants ou de responsables d'activités parascolaires.
Les directeurs des établissements scolaires concernés par les deux enfants ont confirmé l'intégration de chacun d'eux dans l'école et leur assiduité dans leurs études. Les relations avec la famille sont qualifiées de régulières et fructueuses. Les enfants ont régulièrement suivi leur parcours scolaire et obtenu de bons résultats. Leurs comportements et attitudes sont décrites comme très satisfaisants.
L'intégration de la famille est confirmée par de nombreuses personnes, à l'instar d'un conseiller municipal, responsable de l'organisation du centre oecuménique sis sur la commune, selon lequel la famille fréquente régulièrement l'église et qui décrit la famille comme « exemplaire ». La famille est soutenue par de nombreuses personnes, dont les coordonnées sont au dossier, qui, toutes, fréquentent fréquemment les recourants. Les termes de « respectueux, polis, honnêtes, sociables, très bien intégrés dans la société, toujours prêts à donner un coup de main, travailleurs » sont récurrents.
En cas de départ au Brésil, C______ et D______ verraient donc leur formation interrompue à un stade délicat, les deux adolescents étant aujourd'hui à l'âge du cycle, C______ entamant son avant-dernière année avant la fin de sa scolarité obligatoire. Ils devraient se réadapter au système scolaire d'un pays avec lequel ils n'ont que très peu de liens et de repères, et dont les conditions de vie leur sont désormais tout à fait étrangères ; à plus long terme, leur renvoi serait de nature à compromettre leur future formation professionnelle. Ils ont de la famille à Genève et ne sont pas retournés au Brésil depuis leur venue en Suisse. Ils ne savent pas écrire dans leur langue maternelle. Ces circonstances sont de nature à faire admettre qu'un départ au Brésil présenterait pour C______ et D______ une rigueur excessive et équivaudrait à un véritable déracinement, ce qui leur serait particulièrement dommageable.
Dans la mesure où C______ et D______, enfants mineurs, remplissent les conditions pour bénéficier d'une exception aux mesures de limitation, le renvoi des recourants et de leur fils aîné, majeur depuis décembre 2014, serait aussi de nature à compromettre leur intégration en Suisse compte tenu du fait que la famille est soudée ce que de nombreuses attestations confirment (arrêt du Tribunal fédéral 2A.679/2006 du 9 février 2007 consid. 4.2 ; arrêt du TAF C-245/2006 précité consid. 4.5.4). Le dossier démontre aussi les efforts entrepris par l'ainé pour s'intégrer, notamment l'apprentissage du français, les cours supplémentaires auxquels il s'est soumis pour, dès son arrivée, veiller à pouvoir suivre une scolarité normale. De nombreuses attestations confirment la réussite de son intégration tant sociale que scolaire.
Ainsi, au vu des circonstances prises dans leur globalité, une exemption au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr doit être accordée aux recourants et à leurs trois enfants.
Le jugement attaqué sera ainsi annulé, de même que la décision de l'OCPM de refus d'autorisation de séjour et de renvoi du 25 avril 2014. La cause lui sera renvoyée en vue de l'octroi d'une autorisation de séjour fondée sur la disposition légale précitée.
Vu l'issue du litige, il ne sera pas perçu d'émolument (art. 87 al. 1 LPA). Une indemnité de procédure de CHF 1'000.- sera allouée aux recourants, qui y ont conclu et ont eu recours aux services d'un mandataire professionnel (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 24 octobre 2014 par Madame A______ et Monsieur B______, agissant pour eux-mêmes et pour leurs enfants E______, C______ et D______ A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 24 septembre 2014 ;
au fond :
l'admet ;
annule le jugement du Tribunal administratif de première instance du 24 septembre 2014 ;
annule la décision de l'office cantonal de la population et des migrations du 25 avril 2014 ;
renvoie la cause à l'office cantonal de la population et des migrations pour nouvelle décision au sens des considérants ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ;
alloue à Madame A______ et à Monsieur B______, à la charge de l'État de Genève, une indemnité de procédure de CHF 1'000.- ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Pedro Da Silva Neves, avocat des recourants, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Payot Zen-Ruffinen, M. Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
...
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
...
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l'entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l'admission provisoire,
l'expulsion fondée sur l'art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d'admission,
la prolongation d'une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d'emploi du titulaire d'une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d'asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
...
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
...
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l'objet d'aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.