POUVOIR JUDICIAIRE
A/1499/2012-LCI ATA/569/2015
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 2 juin 2015
2ème section
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Thierry Ador, avocat
contre
DÉPARTEMENT DE L'AMÉNAGEMENT, DU LOGEMENT ET DE L'ÉNERGIE
et
COMMUNE DU GRAND-SACONNEX
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 17 juillet 2014 (JTAPI/801/2014)
EN FAIT
Le 13 août 2007, le département des constructions et des technologies de l'information, devenu depuis lors, le département de l'aménagement, du logement et de l'énergie (ci-après : le département) a délivré à la société B______ Sàrl (ci-après : B______), agissant par l'intermédiaire de Monsieur A______, mandataire professionnellement qualifié (ci-après : MPQ), l'autorisation de construire DD 1______.
Cette autorisation portait sur l'édification de quatre villas jumelles avec couverts à voiture sur les parcelles nos 2______, 3______, 4______ et 5______ de la commune du Grand-Saconnex (ci-après : la commune). Ces parcelles sont sises respectivement aux nos ______, , ______ et ______ chemin C.
Le 3 novembre 2009, le département a délivré à la même société, agissant par l'intermédiaire du même mandataire, une autorisation de construire complémentaire portant sur les mêmes parcelles. Cette autorisation avait pour objet des modifications relatives à des garages, trois vérandas, une liaison entre deux villas, les entrées de deux villas, une pompe à chaleur, et un terrain futur du côté des entrées.
Les plans visés ne varietur du 13 novembre 2009 liés à cette autorisation font apparaître l'adjonction d'un mur à l'endroit du mur litigieux, dont la longueur représente environ la moitié de celui-ci.
Par courrier du 30 mars 2010, la commune a dénoncé au département la présence d'un mur en béton armé non autorisé par la DD 1______, séparant la parcelle n° 2______ du chemin C______.
Le 30 juin 2010, le département a invité M. A______ à déposer une requête complémentaire en autorisation de construire pour régulariser cette situation.
Le 9 juillet 2010, M. A______ a indiqué au département avoir constaté la prolongation du mur litigieux. Il allait déposer un complément d'autorisation de construire.
Les 18 octobre 2010, le département a invité M. A______ par courriel à déposer une requête complémentaire en autorisation de construire.
Le 22 décembre 2010, le département a une nouvelle fois invité M. A______, par courriel, à déposer une requête complémentaire en autorisation de construire. Il lui a en outre fixé un ultime délai au 15 janvier 2011.
Le 31 mars 2011, le département a infligé à M. A______ une amende de CHF 2'500.-. Il l'a à nouveau invité à déposer une requête complémentaire en autorisation de construire.
En sa qualité de MPQ, c'était en parfaite connaissance de cause qu'il avait réalisé les travaux litigieux sans être au bénéfice d'une autorisation de construire. La politique du fait accompli qu'il avait pratiquée devait être sanctionnée avec sévérité.
Le 14 avril 2011, M. A______ a déposé une requête complémentaire en autorisation de construire portant sur le prolongement du mur de séparation entre le chemin C______ et la parcelle n° 2______.
Cette requête a été préavisée favorablement par les différents services concernés.
Le 27 mai 2011, la commune l'a préavisée défavorablement.
Le mur en béton armé avait été réalisé en lieu et place d'une haie arbustive. Il en résultait une fermeture visuelle, entraînant un effet regrettable de confinement.
Par courrier du 17 juin 2011, M. A______ a requis du département une diminution de l'amende infligée le 31 mars 2011. En outre, il lui semblait que sa requête du 14 avril 2011 était traitée avec lenteur.
Par courrier du 6 septembre 2011, il a indiqué au département que compte tenu du délai de l'art. 4 al. 4 de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI - L 5 05), il pouvait être en mesure de prétendre que sa demande était acceptée.
Le 25 octobre 2011, M. A______ a pris position sur le préavis de la commune du 27 mai 2011.
Aucun article de loi ne prohibait l'érection d'un mur en limite de propriété. Le mur litigieux était une prolongation d'un mur déjà approuvé. D'autres murs de ce type avaient sûrement été construits sur le territoire de la commune sans que cela posât problème.
Le prolongement du mur bordant la parcelle du côté du chemin C______ avait été réalisé pour des raisons purement fonctionnelles, en particulier pour préserver l'intimité des propriétaires et empêcher les « intrusions déplacées » de certains voisins. Par ailleurs, le chemin C______ étant un chemin privé et sans issue, un tel mur ne dérangeait en rien un éventuel alignement ou un aspect quelconque de la rue.
Le 20 janvier 2012, la commune a confirmé son préavis défavorable.
Par décision du 13 avril 2012, le département a refusé de délivrer l'autorisation complémentaire de construire sollicitée.
La construction du mur, vu ses dimensions et sa situation, était de nature à nuire au caractère du quartier et induisait un cloisonnement contraire aux intérêts de la cinquième zone à bâtir, ce qui n'était pas conforme à l'art. 15 LCI. La construction érigée sans droit n'était en conséquence pas autorisable, raison pour laquelle il se justifiait de refuser la délivrance de l'autorisation complémentaire de construire.
Par décision notifiée le même jour, le département a exigé la démolition du mur érigé sans autorisation et infligé à M. A______ une amende de CHF 2'500.-.
Il a joint à son recours les deux décisions rendues par le département le 13 avril 2012, soit celle refusant l'autorisation complémentaire de construire et la décision ordonnant la démolition du mur et prononçant une amende de CHF 2'500.-.
Il a par ailleurs sollicité un délai supplémentaire pour compléter son recours.
Le mur avait été érigé sans autorisation en lieu et place d'une haie arbustive. La fermeture visuelle qui en résultait entraînait un effet regrettable de confinement.
Pour le surplus, la commune a indiqué ne pas vouloir participer à la suite de la procédure.
Le mur litigieux avait été construit dans la cadre d'un mandat que M. A______ avait assumé pour la société B______.
Le département avait violé l'art. 15 LCI en jugeant que le prolongement du mur de séparation n'était pas conforme et en ordonnant sa démolition. Le chemin C______ était un cul-de-sac, et ce mur ne pouvait donc pas créer de confinement. Par ailleurs, la vue n'était en rien gâchée, dès lors qu'auparavant l'ancienne villa érigée sur la parcelle était sise sous le même angle de vue. Un côté du mur litigieux était en parfaite harmonie avec le garage de la parcelle voisine. L'autre partie était partiellement cachée par le garage d'une autre parcelle voisine. Le mur protégeait le jardin privatif des propriétaires des feux nocturnes des véhicules. L'intérêt du lotissement était prépondérant par rapport à l'intérêt public d'une perspective de vue qui était inexistante par le passé. Concernant le principe de la proportionnalité, d'autres mesures pouvaient être discutées, telle la pose d'une couverture végétale sur le mur litigieux du type lierre ou vigne grimpante.
La première amende avait sanctionné l'absence de demande d'autorisation. La seconde venait sanctionner la réalisation d'une construction sans autorisation. Il n'avait pas lieu de tolérer la « politique du fait accompli » pratiquée par M. A______.
Il n'avait été que le mandataire des initiateurs du projet. Il n'était en aucun cas responsable des décisions prises concernant le mur litigieux. Il n'avait reçu aucune instruction du propriétaire, raison pour laquelle il n'avait pas été en mesure de déposer une requête. Il n'était pas responsable des décisions du nouveau ni de l'ancien propriétaire. Le département aurait dû s'adresser à ceux-ci. En tout état de cause, la construction du mur aurait pu être autorisée au vu de la législation applicable.
Assisté d'emblée d'un conseil, M. A______ était erronément parti de la prémisse que le département n'avait notifié qu'une seule et même décision. Celui-ci avait rendu deux décisions séparées le 13 avril 2012, lesquelles avaient été notifiées séparément à M. A______. La recevabilité du recours devait s'analyser séparément pour chacune de ces deux décisions. Il ressortait du texte du recours et de la conclusion prise par M. A______ que celui-ci s'en prenait uniquement à la décision ordonnant la démolition du mur et infligeant l'amende administrative. Ce n'était qu'à l'occasion de son recours complémentaire du 4 juillet 2012, après l'échéance du délai de recours, que M. A______ avait pris, pour la première fois, une conclusion relative à la décision de refus de délivrance de l'autorisation complémentaire de construire. Par conséquent, les griefs de M. A______ tendant à remettre en cause cette décision étaient irrecevables, celle-ci étant entrée en force.
Étant acquis aux débats que le mur litigieux n'était pas autorisable, l'ordre de démolition ne pouvait être tenu pour disproportionné. Toutes les conditions permettant au département d'émettre cet ordre étaient remplies. Celui-ci avait été adressé au mandataire, ce qui était conforme à l'art. 131 LCI. L'érection du mur relevait de la pure convenance personnelle, de sorte que l'intérêt public à la démolition d'une structure non autorisable l'emportait. Le mur litigieux avait été construit il y a moins de trente ans. Le département n'avait pas adopté envers M. A______ un comportement pouvant permettre à celui-ci de penser qu'il était en droit d'agir comme il l'avait fait. Sitôt avisé de la situation, le département avait immédiatement sommé M. A______ de requérir une autorisation de construire.
À teneur de l'art. 131 LCI, les propriétaires et les mandataires étaient tenus de se conformer à la loi. Il en découlait que le département était fondé à s'adresser à un mandataire, en l'occurrence M. A______, pour lui intimer l'ordre de démolir une construction illicite, et, le cas échéant, lui infliger une amende administrative.
M. A______ ayant construit le mur litigieux sans être au bénéfice d'une autorisation de construire, le département était fondé à lui infliger l'amende litigieuse. Fixée à CHF 2'500.-, celle-ci se trouvait dans la fourchette basse.
Les deux amendes, soit celle du 31 mars 2011 et celle du 13 avril 2012, sanctionnaient deux comportement différents, de sorte qu'elles ne contrevenaient pas au principe ne bis in idem. La première amende avait été infligée à M A______ parce qu'il n'avait pas déposé de requête complémentaire en autorisation de construire malgré les injonctions du département. La deuxième amende lui avait été infligée parce qu'il avait érigé une construction sans avoir, au préalable, requis d'autorisation de construire.
Le TAPI avait constaté de manière inexacte les faits pertinents. M. A______ n'avait aucune responsabilité dans la construction litigieuse et n'avait aucune qualité pour recevoir la décision du département pour le compte des nouveaux propriétaires. Il n'avait pas été mandaté et n'avait joué aucun rôle dans la construction du prolongement du mur sur la parcelle n° 2______. La décision du 13 avril 2012 ne pouvait produire aucun effet à son encontre. Sur demande du département, il avait déposé une demande d'autorisation complémentaire à bien plaire, sur la base de son ancien mandat, vu qu'il n'existait aucun lien entre lui-même et les travaux entrepris pour le prolongement du mur.
Le TAPI avait retenu de manière erronée que deux décisions distinctes avaient été rendues. Le 13 avril 2012, le département avait rendu une seule et unique décision. Celle-ci indiquait que le mur de séparation n'était pas conforme à l'art. 15 LCI, qu'il devait être démoli dans un délai de vingt jours et qu'une amende de CHF 2'500.- était infligée à M. A______ au motif que le prolongement du mur avait été construit sans autorisation. Il s'agissait d'une seule décision « avec effet en cascade », puisque c'était la décision du département de refuser l'autorisation de construire qui avait entraîné l'ordre de démolition ainsi que l'amende.
M. A______ avait recouru contre les « trois objets compris dans la décision du 13 avril 2012 », à savoir le refus de l'autorisation de construire, l'ordre de démolir et la sanction administrative. Dans son recours du 15 mai 2012, il avait désigné et joint la décision du 13 avril 2012 dans son entier, et pris une seule et même conclusion portant sur celle-ci, ce qui ne laissait aucun doute quant à ses fins. En prétendant le contraire et déclarant irrecevable une partie du recours de M. A______, le jugement entrepris violait l'interdiction du formalisme excessif.
En refusant de procéder à un transport sur place, le TAPI avait violé l'interdiction de l'arbitraire ainsi que les art. 19 et 20 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10) et 29 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101). Un tel transport était essentiel afin d'apprécier le prolongement du mur et sa conformité à la loi. Les photos et plans produits n'étaient pas suffisants pour juger si la construction produisait réellement un effet de cloisonnement et de confinement, ce qui était l'élément litigieux essentiel en l'espèce.
Le département avait violé l'art. 4 LCI. M. A______ avait déposé sa demande d'autorisation le 14 avril 2011 et avait interpellé le département le 17 juin 2011 sur la lenteur du traitement de celle-ci. Au terme du délai de soixante jours, le dossier n'en était qu'au stade du préavis, sans que le département ne l'eût avisé ou qu'il eût prolongé le délai de traitement. En septembre 2011, M. A______ avait indiqué au département par écrit qu'il considérait que la demande d'autorisation était acceptée. En vertu du principe de la bonne foi, M. A______ était en droit de penser, après un an d'attente, que sa requête était acceptée « tacitement et formellement ».
Le département avait « excédé et/ou abusé » de son pouvoir d'appréciation en appliquant l'art. 15 LCI. Le TAPI aurait dû examiner ce grief. M. A______ a réitéré à ce sujet l'argumentation avancée devant l'instance précédente. Le prolongement du mur n'apportait aucune modification et l'intérêt du lotissement était prépondérant par rapport à l'intérêt public à une perspective de vue qui était inexistante par le passé.
L'ordre de démolition ne respectait pas les conditions prescrites par la jurisprudence en application des art. 129 et 130 LCI. M. A______ n'était pas le perturbateur. Le prolongement du mur était conforme à la loi. Les propriétaires de la parcelle en cause avaient décidé de faire construire un prolongement du mur en raison notamment du vis-à-vis, des nuisances sonores, des feux nocturnes des véhicules voisins qui circulaient et afin de préserver le jardin privatif de ladite parcelle et des intrusions déplacées des tiers. L'intérêt public à éviter un effet de cloisonnement et de confinement n'était pas prouvé. Il ne primait pas l'intérêt des propriétaires à bénéficier d'un lotissement et à se préserver des nuisances du voisinage. Le principe de proportionnalité n'était pas respecté. D'autres mesures subsidiaires pouvaient être discutées, notamment la pose d'une couverture végétale sur le mur litigieux du type vigne grimpante ou encore la pose de trous permettant le passage de géraniums grimpants.
Le prononcé de l'amende de CHF 2'500.- par le département violait l'art. 137 LCI ainsi que le principe de la proportionnalité. M. A______ ne pouvait pas être le destinataire de cette amende puisqu'il n'avait joué aucun rôle dans la construction du prolongement du mur. Si par impossible une faute devait lui être imputée, l'amende devait être diminuée au motif qu'il n'y avait pas de lien de connexité entre lui-même et cette construction qui avait été ordonnée par les propriétaires de la parcelle.
Il s'était adressé à juste titre à M. A______, en sa qualité de mandataire, pour que celui-ci dépose une demande d'autorisation de construire. À teneur de l'avis d'ouverture du chantier du 24 novembre 2008, M. A______ était MPQ chargé de la direction des travaux entre le 27 novembre 2008 et le 1er décembre 2010, date de la fin du chantier. Il avait été avisé par le département le 30 juin 2010 de la non-conformité de l'ouvrage. Dans son courrier du 12 décembre 2011, il avait affirmé avoir décidé de prolonger le mur d'un commun accord avec les propriétaires de la parcelle litigieuse. Au cours des échanges qui avaient suivi entre le département et M. A______, celui-ci n'avait déclaré à aucun moment ne plus être le mandataire en charge des travaux, ni que le mur avait érigé à son insu.
Le mur litigieux ne figurait aucunement sur les plans visés ne varietur de l'autorisation initiale.
Le 13 avril 2012, le département avait rendu deux décisions distinctes. M. A______ n'avait recouru que contre la décision ordonnant la démolition du mur et prononçant l'amende.
Les pièces figurant au dossier avaient permis de déterminer l'état de fait à satisfaction de droit, de sorte que le refus du TAPI de procéder à un transport sur place ne violait pas le droit d'être entendu du M. A______.
Celui-ci n'avait pas mis le département en demeure, par lettre recommandée, l'avisant qu'il allait procéder à l'exécution de ses plans au sens de l'art. 4 al. 3 LCI. Le département pouvait inférer de cette attitude que M. A______ tolérait un certain retard. Il ne pouvait pas invoquer une violation de cet article alors même qu'il n'avait pas fait usage des droits que celui-ci lui conférait.
Sur le fond, le département n'avait pas abusé du pouvoir d'appréciation que lui conférait l'art. 15 LCI. Il avait suivi le préavis défavorable de la commune du 20 janvier 2012. La réalisation d'un mur de béton armé en lieu et place d'une haie arbustive entraînait un effet de confinement non souhaitable. Aucun motif de salubrité ne justifiait la présence d'un tel mur.
L'ordre de démolition du département respectait le principe de la proportionnalité. L'intérêt public à la remise en état d'une construction non autorisable devait l'emporter sur l'intérêt privé de M. A______ à l'édification d'un mur qui relevait de la pure convenance personnelle. Celui-ci avait placé l'autorité devant le fait accompli. Le département n'avait créé chez lui aucune expectative, dans la mesure où il avait été informé de la non-conformité de son ouvrage en cours de chantier.
L'amende de CHF 2'500.- devait être confirmée tant dans son principe que dans sa quotité. M. A______ avait agi de manière fautive. En tant que mandataire chargé des travaux, il savait qu'une autorisation de construire était nécessaire. Il avait cependant toléré, consciemment, cet état de fait illicite en mettant le département devant le fait accompli.
Le 13 novembre 2014, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 12 décembre 2014 pour formuler toutes requêtes ou observations complémentaires, après quoi la cause serait gardée à juger.
Le 10 décembre 2014, le département a indiqué n'avoir pas de requêtes complémentaires à formuler.
Le 12 décembre 2014, M. A______ a réitéré ses conclusions et son argumentation.
Il avait pris quelque temps pour le dépôt de la requête d'autorisation complémentaire parce qu'il n'avait aucun lien avec cette dernière.
Le mur litigieux faisait partie des plans visés ne varietur de l'autorisation initiale.
Le fait que M. A______ ait déposé la requête d'autorisation complémentaire n'impliquait nullement qu'il avait reconnu avoir une part dans la responsabilité litigieuse. Il n'avait ni exécuté les travaux ni requis que ceux-ci fussent effectués.
M. A______ n'avait pas eu une attitude passive pendant que le département traitait sa requête d'autorisation. Il avait interpellé plusieurs fois le département au sujet du retard accumulé par celui-ci, et invoqué l'art. 4 LCI.
Le département s'était contenté de suivre le préavis négatif de la commune sans apprécier réellement le cas d'espèce. Il considérait à tort qu'il n'y avait aucun motif de salubrité. Il y avait notamment des nuisances sonores, des feux nocturnes et des véhicules voisins.
L'intérêt privé à prendre en compte pour évaluer la proportionnalité de l'ordre de démolition du mur n'était en aucun cas l'intérêt de M. A______, qui selon le département était « de pure convenance personnelle ». Il était question de l'intérêt des nouveaux propriétaires à bénéficier d'un lotissement et à se préserver des nuisances du voisinage.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a LPA).
La commune ayant demandé à être mise hors de cause, il sera procédé ainsi.
Le recourant conclut préalablement à ce qu'un transport sur place ainsi que la comparution des parties soient ordonnés. En outre, il invoque au fond une violation de son droit d'être entendu et des art. 19 et 20 LPA par le TAPI, qui a refusé de procéder à un tel transport sur place.
a. Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 Cst., le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes (ATF 135 I 279 consid. 2.3 p. 282 ; 132 II 485 consid. 3.2 p. 494 ; 127 I 54 consid. 2b p. 56 ; arrêts du Tribunal fédéral 2D_5/2012 du 19 avril 2012 consid. 2.3 ; 2C_552/2011 du 15 mars 2012 consid. 3.1).
b. Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que ces dernières ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 136 I 229 consid. 5.2 p. 236 ; 134 I 140 consid. 5.3 p. 148 ; 131 I 153 consid. 3 p. 158 ; ATA/586/2013 précité consid. 5b).
c. Selon la jurisprudence constante tant du Tribunal fédéral (ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; 130 I 425 consid. 2.1 et les arrêts cités ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_448/2014 du 5 novembre 2014 consid. 2.3 ; 2C_1081/2013 du 2 juin 2014 consid. 4.3) que de la chambre de céans (ATA/1000/2014 du 16 décembre 2014 consid. 6 ; ATA/481/2014 du 24 juin 2014 consid. 2c ; ATA/120/2014 du 25 février 2014 consid. 4 ; ATA/815/2013 du 10 décembre 2013 consid. 3a), le droit d'être entendu ne confère pas le droit à une audition orale, la procédure administrative étant en principe écrite (art. 18 LPA).
Par conséquent, la chambre administrative dispose d'éléments probants suffisants pour trancher le litige. La requête d'organiser un transport sur place sera dès lors rejetée. De même, c'est à bon droit que le TAPI a refusé de procéder à un tel transport sur place.
Aucun motif particulier imposant la tenue d'une comparution personnelle n'ayant été avancé, cette demande ne peut qu'être rejetée.
Le grief du recourant sera donc écarté.
Selon le recourant, le TAPI a considéré à tort que deux décisions séparées ont été notifiées par le département le 13 avril 2012.
Au sens de l’art. 4 al. 1 LPA, sont considérées comme des décisions les mesures individuelles et concrètes prises par l’autorité, dans les cas d’espèce fondées sur le droit public fédéral, cantonal ou communal et ayant pour objet de créer, de modifier ou d’annuler des droits et des obligations (let. a), de constater l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droits, d’obligations ou de faits (let. b), de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou des obligations (let. c).
Les décisions doivent être désignées comme telles, motivées et signées, et indiquer les voies et délais de recours (art. 46 al. 1 LPA). Les décisions sont notifiées aux parties, le cas échéant à leur domicile élu auprès de leur mandataire, par écrit (art. 46 al. 2 LPA).
Pour qu’un acte administratif puisse être qualifié de décision, il doit revêtir un caractère obligatoire pour les administrés en créant ou constatant un rapport juridique concret de manière contraignante. Ce n’est pas la forme de l’acte qui est déterminante, mais son contenu et ses effets (ATA/629/2013 du 24 septembre 2013 consid. 3 ; Benoît BOVAY, Procédure administrative, 2000, p. 78 ; André GRISEL, Traité de droit administratif, vol. II, 1984, p. 860 ss).
En l'espèce, la communication imposant au recourant l'ordre de démolition et lui infligeant une amende n'est certes pas désignée expressément comme une décision. Cependant, elle a un caractère obligatoire, tend à modifier la situation juridique de son destinataire, est assortie d'une motivation, mentionne les dispositions légales sur lesquelles elle se fonde et indique une voie de recours. Il s'agit donc indubitablement d'une décision au sens de l’art. 4 al. 1 LPA.
En outre, cette décision indique à sa première phrase : « Par la présente, nous vous informons que le département vous notifie ce jour une décision de refus concernant l'objet noté en marge ». Il en découle clairement que ledit refus fait l'objet d'une décision séparée. Ainsi, deux décisions ont bien été notifiées au recourant par le département en date du 13 avril 2012. Le grief du recourant sera écarté sur ce point.
Selon le recourant, le TAPI a fait preuve de formalisme excessif en considérant que son recours du 4 juillet 2012 ne comprend aucune conclusion relative à la décision du département du 13 avril 2012 refusant l'autorisation complémentaire de construire.
a. L’acte de recours contient, sous peine d’irrecevabilité, la désignation de la décision attaquée et les conclusions du recourant (art. 65 al. 1 LPA). L’acte de recours contient également l’exposé des motifs ainsi que l’indication des moyens de preuve. Les pièces dont dispose le recourant doivent être jointes. À défaut, la juridiction saisie impartit un bref délai au recourant pour satisfaire à ces exigences, sous peine d’irrecevabilité (art. 65 al. 2 LPA). Les conclusions doivent être complétées dans le cadre du délai de recours. Au-delà de celui-ci, elles sont irrecevables (ATA/34/2014 du 21 janvier 2014 consid. 3 ; ATA/757/2012 du 6 novembre 2012 ; ATA/99/2012 du 21 février 2012 ; ATA/12/2012 du 10 janvier 2012 ; ATA/153/2010 du 9 mars 2010).
b. Compte tenu du caractère peu formaliste de cette disposition, il convient de ne pas se montrer trop strict sur la manière dont sont formulées les conclusions du recourant. Le fait que les conclusions ne ressortent pas expressément de l’acte de recours n’est pas, en soi, un motif d’irrecevabilité, pourvu que l’autorité judiciaire et la partie adverse puissent comprendre avec certitude les fins du recourant (ATA/234/2015 du 3 mars 2015 consid. 2a ; ATA/208/2015 du 24 février 2015 consid. 3a ; ATA/88/2015 du 20 janvier 2015 consid. 2b ; ATA/754/2014 du 23 septembre 2014 consid. 2a ; ATA/427/2014 du 12 juin 2014 consid. 3a ; ATA/350/2014 du 13 mai 2014 consid. 4 ; ATA/818/2013 du 18 décembre 2013 consid. 3 ; ATA/844/2012 du 18 décembre 2012 consid. 3 ; ATA/681/2010 du 5 octobre 2010 consid. 2a). Une requête en annulation d’une décision doit par exemple être déclarée recevable dans la mesure où le recourant a, de manière suffisante, manifesté son désaccord avec la décision ainsi que sa volonté qu’elle ne développe pas d’effets juridiques (ATA/350/2014 précité consid. 4 ; Pierre MOOR/Étienne POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3ème éd., 2011, p. 624 n. 5.3.1.2).
Quant à l’exigence de la motivation au sens de l’art. 65 al. 2 LPA, elle a pour but de permettre à la juridiction administrative de déterminer l’objet du litige qui lui est soumis et de donner l’occasion à la partie intimée de répondre aux griefs formulés à son encontre. Cette exigence est considérée comme remplie lorsque les motifs du recours, sans énoncer les conclusions formelles, permettent de comprendre aisément ce que le recourant désire (ATA/262/2014 du 15 avril 2014 consid. 2c ; ATA/224/2014 du 8 avril 2014 consid. 2c ; ATA/543/2013 du 27 août 2013 consid. 3).
La jurisprudence a tiré de l’art. 29 al. 1 Cst., et de l’obligation d’agir de bonne foi à l’égard des justiciables (art. 5 et 9 Cst.), le principe de l’interdiction du déni de justice formel qui comprend la prohibition de tout formalisme excessif. Un tel formalisme existe lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi, complique sans raison objective la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l’accès aux tribunaux (ATF 130 V 177 consid. 5.4.1 ; 128 II 139 consid. 2a ; 127 I 31 consid. 2a.bb ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_64/2014 du 2 avril 2015 consid. 5.2). C’est en particulier le cas lorsque la violation d’une règle de forme de peu d’importance entraîne une sanction grave et disproportionnée, telle par exemple une décision d’irrecevabilité (ATA/417/2015 du 5 mai 2015 consid. 7a ; ATA/319/2015 du 31 mars 2015 consid. 6a).
En l'espèce, dans son recours du 15 mai 2012 devant le TAPI, le recourant a indiqué interjeter recours contre une décision « au terme de laquelle [le département] impartit un délai de trente jours pour démolir le prolongement du mur de séparation […] et d'une décision d'amende à hauteur de CHF 2'500.- ». Il n'a ainsi pas mentionné dans ses conclusions la décision de refus d'autorisation. Cependant cette dernière était jointe à son recours. De plus, les motifs de ce recours permettent de comprendre aisément que le recourant désirait également l'annulation de la décision de refus d'autorisation. Par conséquent, bien que le recourant ait agi avec l'assistance d'un avocat et qu'il faille pour cette raison se montrer strict, il apparaît que le TAPI a fait preuve de formalisme excessif en considérant que le recourant n'avait pas fait recours également contre la décision de refus d'autorisation.
Dans la mesure où la chambre de céans jouit du même pouvoir de cognition que le TAPI, conformément à l'art. 61 al. 1 LPA, et dispose en outre d’un dossier complet et de tous les éléments pour lui permettre d’établir les faits, de trancher le litige et de se prononcer sur les griefs soulevés en toute connaissance de cause, il serait contraire au principe de l'économie de procédure et à celui de célérité de renvoyer la présente cause au TAPI, d'autant plus que celui-ci a examiné l'essentiel des aspects du litige, qui sont connexes. Ainsi, les griefs matériels du recourant relatifs à la décision de refus d'autorisation seront examinés ci-dessous.
Le recourant invoque ensuite que la juridiction précédente a considéré à tort qu'il était le destinataire des décisions litigieuses et qu'il devait répondre des amendes infligées.
À teneur de l’art. 6 LCI, la direction des travaux dont l’exécution est soumise à autorisation de construire doit être assurée par un mandataire inscrit au tableau des MPQ, dont les capacités professionnelles correspondent à la nature de l’ouvrage. Demeurent réservées les constructions ou installations d’importance secondaire, qui font l’objet de dispositions spéciales édictées par voie réglementaire (al. 1). Le mandataire commis à la direction des travaux en répond à l’égard de l’autorité jusqu’à réception de l’avis d’extinction de son mandat (al. 2).
La loi sur l’exercice des professions d’architecte et d’ingénieur du 17 décembre 1982 (LPAI - L 5 40) a pour objet de réglementer l’exercice indépendant de la profession d’architecte ou d’ingénieur civil, ou de professions apparentées, sur le territoire du canton de Genève. L’exercice de cette profession est restreint, pour les travaux dont l’exécution est soumise à autorisation en vertu de la LCI, aux MPQ reconnus par l’État (art. 1 LPAI).
À teneur de l’art. 6 LPAI, le mandataire est tenu de faire définir clairement son mandat (al. 1). Il s’acquitte avec soin et diligence des tâches que lui confie son mandant, dont il sert au mieux les intérêts légitimes tout en s’attachant à développer, dans l’intérêt général, des réalisations de bonne qualité au titre de la sécurité, de la salubrité, de l’esthétique et de l’environnement (al. 2).
Il résulte de cette dernière disposition que le respect du droit public est l’un des devoirs incombant à l’architecte (Blaise KNAPP, La profession d’architecte en droit public, in Le droit de l’architecte, 3ème éd., 1986, p. 487 ss n. 510).
Il s’ensuit que les manquements professionnels de l’architecte concernés par la LPAI peuvent aussi être trouvés dans les relations qu’entretient ce dernier avec les autorités administratives, respectivement dans l’exécution scrupuleuse des injonctions qu’elles formulent et, d’une manière générale, dans le respect des règles juridiques du droit de la construction justifiant l’existence même du tableau des architectes habilités (arrêt du Tribunal fédéral 2C_268/2010 du 18 juin 2010 consid. 6 ; ATA/118/2013 du 26 février 2013). La chambre de céans n'a ainsi jamais annulé une amende fondée sur la LCI au motif qu'elle devait être décernée au propriétaire et non à l'architecte (ATA/836/2014 du 11 novembre 2014 ; ATA/632/2007 du 11 décembre 2007).
En l’espèce, il apparaît clairement que, comme le mentionne l'autorisation de construire complémentaire du 3 novembre 2009, le recourant était le mandataire de B______ pour la réalisation du mur litigieux. Dans son recours devant le TAPI du 4 juillet 2012, il a d'ailleurs affirmé que « le mur litigieux a été construit dans la cadre d'un mandat que M. A______ a assumé pour la société B______ Sàrl ». Le recourant n'a déclaré pour la première fois que le 24 janvier 2014 ne pas être le mandataire en charge des travaux et que le mur avait été érigé à son insu, soit plus de trois ans après le début de la procédure. Par ailleurs, il n’est pas contesté que le recourant est un MPQ. Il doit donc répondre à titre personnel envers les autorités des manquements dans la réalisation des travaux et des violations de la loi examinées ci-dessous. Ce grief sera par conséquent écarté.
Le recourant soutient ensuite que le département a abusé de son pouvoir d'appréciation en considérant, sur la base de l'art. 15 LCI, que le prolongement du mur litigieux produisait l'effet d'une séparation et d'un enfermement.
a. Sur tout le territoire du canton nul ne peut, sans y avoir été autorisé, élever en tout ou partie une construction ou une installation, notamment un bâtiment locatif, industriel ou agricole, une villa, un garage, un hangar, un poulailler, un mur, une clôture ou un portail (art. 1 al. 1 let. a LCI).
Le département peut interdire ou n’autoriser que sous réserve de modification toute construction qui, par ses dimensions, sa situation ou son aspect extérieur nuirait au caractère ou à l’intérêt d’un quartier, d’une rue ou d’un chemin, d’un site naturel ou de points de vue accessibles au public (art. 15 al. 1 LCI).
b. Cette disposition légale renferme une clause d’esthétique, qui constitue une notion juridique indéterminée, laissant ainsi un certain pouvoir d’appréciation à l’administration, celle-ci n’étant limitée que par l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (ATA/86/2015 du 20 janvier 2015 consid. 5c ; ATA/778/2014 du 30 septembre 2014 ; ATA/126/2013 du 26 février 2013 ; ATA/453/2011 du 26 juillet 2011 ; ATA/760/2012 du 6 novembre 2012).
Selon une jurisprudence bien établie, la chambre de céans observe une certaine retenue pour éviter de substituer sa propre appréciation à celle des commissions de préavis, pour autant que l'autorité inférieure suive l'avis de celles-ci. Les autorités de recours se limitent à examiner si le département ne s'est pas écarté sans motif prépondérant et dûment établi du préavis de l'autorité technique consultative, composée de spécialistes capables d’émettre un jugement dépourvu de subjectivisme et de considérations étrangères aux buts de protection fixés par la loi (ATA/86/2015 précité consid. 5d ; ATA/581/2014 du 29 juillet 2014 consid. 5b ; ATA/126/2013 précité ; ATA/720/2012 du 30 octobre 2012 consid. 9a). De même, s'agissant des jugements rendus par le TAPI, la chambre administrative exerce son pouvoir d'examen avec retenue car celui-ci se compose pour partie de personnes possédant des compétences techniques spécifiques (ATA/86/2015 précité consid. 5d ; ATA/1019/2014 du 16 décembre 2014 consid. 11b ; ATA/719/2013 du 29 octobre 2013 consid. 6c ; ATA/539/2009 du 27 octobre 2009 consid. 4b).
Le quartier où est sis le mur litigieux se caractérise notamment par la préservation d'ouvertures spatiales et visuelles autour des maisons. Sur la base des photos versées au dossier, il ne fait aucun doute que le mur litigieux est de nature à empêcher de telles ouvertures en fermant tout dégagement sur les jardins alentour. Ainsi, il appert que le préavis de la commune n'est pas empreint de considérations étrangères aux buts de protection fixés par l'art. 15 LCI. Par conséquent, le département n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en prononçant une décision refusant la prolongation du mur litigieux. Le grief du recourant sera écarté.
Le recourant soutient ensuite que le département a violé le principe de la proportionnalité en ordonnant la démolition du mur litigieux.
a. Lorsque l’état d’une construction, d’une installation ou d’une autre chose n’est pas conforme aux prescriptions de la LCI, des règlements qu’elle prévoit ou des autorisations délivrées en application de ces dispositions légales ou réglementaires, le département peut notamment ordonner, à l’égard des constructions, des installations ou d’autres choses, l’évacuation, la remise en état, la réparation, la modification, la suppression ou la démolition (art. 129 let. b et e et 130 LCI).
b. De jurisprudence constante, pour être valable, un ordre de mise en conformité doit respecter cinq conditions (ATF 111 Ib 213 consid. 6 ; ATA/700/2014 du 2 septembre 2014 consid. 3b ; ATA/488/2011 du 27 juillet 2011 consid. 5b ; ATA/85/2011 du 8 février 2011 consid. 6 ; ATA/625/2009 du 1er décembre 2009 consid. 10). Premièrement, l’ordre doit être dirigé contre le perturbateur (ATF 114 Ib 44 consid. 2a p. 47 s ; 107 Ia 19 consid. 2a). Les installations en cause ne doivent ensuite pas avoir été autorisées en vertu du droit en vigueur au moment de leur réalisation (ATF 104 Ib 301 consid. 5c ; ATA/700/2014 précité consid. 3b ; ATA/83/2009 du 17 février 2009 consid. 5). Un délai de plus de trente ans ne doit par ailleurs pas s'être écoulé depuis l'exécution des travaux litigieux (ATF 107 Ia 121 = JdT 1983 I 299). L'autorité ne doit en outre pas avoir créé chez l'administré concerné, par des promesses, des informations, des assurances ou un comportement, des conditions telles qu'elle serait liée par la bonne foi (ATF 117 Ia 285 consid 2b ; ATA/700/2014 précité consid. 3b ; ATA/83/2009 précité consid. 5). Finalement, l'intérêt public au rétablissement d'une situation conforme au droit doit l'emporter sur l'intérêt privé de l'intéressé au maintien des installations litigieuses (ATA/700/2014 précité consid. 3b ; ATA/152/2010 du 9 mars 2010 consid. 5e ; ATA/887/2004 du 16 novembre 2004 consid. 4e).
c. Traditionnellement le principe de la proportionnalité, garanti par les art. 5 al. 2 et 36 al. 3 Cst., se compose des règles d’aptitude – qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé –, de nécessité – qui impose qu’entre plusieurs moyens adaptés, l’on choisisse celui qui porte l’atteinte la moins grave aux intérêts privés – et de proportionnalité au sens étroit – qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l’administré et le résultat escompté du point de vue de l’intérêt public (ATF 125 I 474 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 1P. 269/2001 du 7 juin 2001 consid. 2c ; ATA/700/2014 précité consid. 5a ; ATA/735/2013 du 5 novembre 2013 consid. 11).
d. Un ordre de démolir une construction ou un ouvrage édifié sans permis de construire et pour lequel une autorisation ne pouvait être accordée, n'est en principe pas contraire au principe de la proportionnalité. Celui qui place l'autorité devant un fait accompli doit s'attendre à ce qu'elle se préoccupe davantage de rétablir une situation conforme au droit, que des inconvénients qui en découlent pour le constructeur (ATF 108 Ia 216 consid. 4 ; ATA/700/2014 précité consid. 5b ; ATA/488/2011 précité consid. 5c ; ATA/537/2010 du 4 août 2010 consid. 6).
L'autorité renonce à un ordre de démolition si les dérogations à la règle sont mineures, si l'intérêt public lésé n'est pas de nature à justifier le dommage que la démolition causerait au maître de l'ouvrage ou encore s'il y a des chances sérieuses de faire reconnaître la construction comme conforme au droit qui aurait changé dans l'intervalle. Même un constructeur qui n'est pas de bonne foi peut invoquer le principe de la proportionnalité (arrêt du Tribunal fédéral 1C_114/2011 du 8 juin 2011 consid. 4.1 et les références citées ; ATA/488/2011 précité consid. 5c).
Pour le surplus, les autres conditions déduites du principe de la proportionnalité sont respectées, la démolition du mur étant apte et nécessaire à rétablir le caractère esthétique du quartier. Par conséquent, le grief du recourant sera rejeté sur ce point.
Le recourant soutient enfin que le département a violé le principe de la proportionnalité en lui infligeant une amende de CHF 2'500.-.
a. Est passible d'une amende administrative de CHF 100.- à CHF 150'000.- tout contrevenant à la LCI, à ses règlements d'application ainsi qu'aux ordres du département (art. 137 al. 1 LCI). Toutefois, lorsqu'une construction, une installation ou tout autre ouvrage a été entrepris sans autorisation mais que les travaux sont conformes aux prescriptions légales, le montant maximum de l'amende est de CHF 20'000.- (art. 137 al. 2 LCI). Il est tenu compte, dans la fixation du montant de l'amende, du degré de gravité de l'infraction (art. 137 al. 3 LCI).
b. Les amendes administratives prévues par les législations cantonales sont de nature pénale, car aucun critère ne permet de les distinguer clairement des contraventions pour lesquelles la compétence administrative de première instance peut au demeurant aussi exister. C’est dire que la quotité de la sanction administrative doit être fixée en tenant compte des principes généraux régissant le droit pénal (ATA/147/2014 précité consid. 9c ; ATA/74/2013 du 6 février 2013 consid. 6b et les arrêts cités).
c. En vertu de l'art. 1 let. a de la loi pénale genevoise du 17 novembre 2006 (LPG - E 4 05), les dispositions de la partie générale du code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0) s'appliquent à titre de droit cantonal supplétif. On doit cependant réserver celles qui concernent exclusivement le juge pénal (ATA/147/2014 précité consid. 9d ; ATA/61/2014 du 4 février 2014 consid. 6b ; ATA/71/2012 du 31 janvier 2012 consid. 6b).
Il est ainsi nécessaire que le contrevenant ait commis une faute, fût-ce sous la forme d’une simple négligence (Ulrich HÄFELIN/Georg MÜLLER/Félix UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6ème éd., 2010, p. 252 n. 1179). Selon la jurisprudence constante, l’administration doit faire preuve de sévérité afin d’assurer le respect de la loi et jouit d’un large pouvoir d’appréciation pour infliger une amende (ATA/147/2014 précité consid. 9d ; ATA/74/2013 précité consid. 6b et les arrêts cités). La juridiction de céans ne la censure qu’en cas d’excès ou d'abus (ATA/147/2014 précité consid. 9d ; ATA/160/2009 du 31 mars 2009 consid. 5c). Enfin, l’amende doit respecter le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst. ; ATA/147/2014 précité consid. 9d ; ATA/61/2014 précité consid. 6b ; ATA/74/2013 du 6 février 2013 consid. 6b et les arrêts cités).
d. L’autorité qui prononce une mesure administrative ayant le caractère d’une sanction doit également faire application des règles contenues aux art. 47 ss CP (principes applicables à la fixation de la peine), soit tenir compte de la culpabilité de l’auteur et prendre en considération, notamment, les antécédents et la situation personnelle de ce dernier (art. 47 al. 1 CP). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l’acte, par les motivations et les buts de l’auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (art. 47 al. 2 CP ; ATA/147/2014 précité consid. 9e ; ATA/74/2013 précité consid. 6b).
La motivation de la première amende du 31 mars 2011 indique cependant « qu'en votre qualité de mandataire professionnellement qualifié, nous relevons que c'est en parfaite connaissance de cause que vous avez réalisé les travaux litigieux sans être au bénéfice d'une autorisation de construire. […] Dès lors, la politique du fait accompli que vous avez pratiquée ne souffre d'être tolérée sous aucun prétexte et doit être sanctionnée avec sévérité ».
Il apparaît dès lors que les motivations des deux amendes infligées au recourant sont identiques et surtout qu'elles se rapportent ainsi aux mêmes faits. En application du principe ne bis in idem, la deuxième amende du 13 avril 2012 devra par conséquent être annulée.
En revanche, l'amende de CHF 2'500.- du 13 avril 2012 devra être annulée, si bien que le recours sera partiellement admis.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
Préalablement :
met hors de cause la commune du Grand-Saconnex
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 15 septembre 2014 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 17 juillet 2014 ;
au fond :
l'admet partiellement ;
confirme la décision de refus d'autorisation complémentaire de construire du département des constructions et des technologies de l'information du 13 avril 2012 ;
confirme l'ordre de démolition du département des constructions et des technologies de l'information du 13 avril 2012 ;
annule partiellement le jugement du Tribunal administratif de première instance du 17 juillet 2014 au sens des considérants ;
annule l'amende de CHF 2'500.- du département des constructions et des technologies de l'information du 13 avril 2012 ;
met à la charge de Monsieur A______ un émolument de procédure de CHF 1'000.- ;
alloue à Monsieur A______ une indemnité de procédure de CHF 500.-, à la charge de l'État de Genève ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Thierry Ador, avocat du recourant, au département de l'aménagement, du logement et de l'énergie, à la commune du Grand-Saconnex, ainsi qu’au Tribunal administratif de première instance .
Siégeants : M. Verniory, président, MM. Thélin et Dumartheray, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
le président siégeant :
J.-M. Verniory
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :