A/2831/2013Cour de justice de Genève / Chambre administrative (droit public)19 mai 2015
Les membres d'un consortium ayant déposé une offre commune d'exécution d'un marché public doivent recourir conjointement contre la décision adjugeant le marché à une autre entreprise. En apposant la signature olographe qui manquait sur leur recours dans le délai imparti par la chambre administrative, les recourantes ont valablement réparé le vice qui affectait initialement leur recours. Sauf à faire preuve de formalisme excessif, le fait que cette réparation soit intervenue après l'échéance de délai de recours n'en affecte pas la validité. Bien qu'elles n'aient pas formellement conclu à l'annulation de la décision querellée, les recourantes ont de même valablement exprimé leur volonté d'empêcher que celle-ci ne développe des effets juridiques et ont suffisamment motivé leur recours. En ne produisant que partiellement le dossier de la procédure d'appel d'offres, l'autorité adjudicatrice a, en revanche, manqué à son obligation de collaborer à l'établissement des faits et doit supporter les conséquences de l'absence de certaines preuves. Au vu du caractère incomplet de l'offre de l'adjudicataire figurant au dossier, la décision lui adjugeant le marché apparaît illicite, l'autorité intimée devant indemniser les recourantes à hauteur des dépenses qu'elles ont subies en relation avec les procédures de soumission et de recours.
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2831/2013-MARPU ATA/476/2015
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 19 mai 2015
dans la cause
FACETEC SA
et
RAY SA représentées par Me Gérard Brutsch, avocat
contre
FONDATION COMMUNALE IMMOBILIÈRE DE LANCY
EN FAIT
Selon l’art. 2 al. 2 de ses statuts du 23 janvier 2009 (PA 574.01), elle a pour but l’acquisition, la construction et la gestion d’immeubles sur le territoire communal, en particulier afin d’assurer l’accessibilité et l’entretien de logements à loyer raisonnable dans différents quartiers.
Les marchés publics en cause portaient sur la réfection de l’enveloppe thermique, la transformation de balcons en loggias et le remplacement des colonnes de distribution et de chute, y compris la réfection complète des pièces d’eau des immeubles précités (ch. 2.5). Ils étaient soumis à la procédure ouverte (ch. 1.7). Le marché consistant dans la rénovation des revêtements extérieurs (ci-après : marché CFC 215.5) était estimé à CHF 1'620'000.- (ch. 2.5).
Pour le détail des différents marchés, il était renvoyé au dossier d’appel d’offres mis en ligne, à cette même date, sur le site www.simap.ch.
Le chiffre 2.5 du cahier des charges précisait que plusieurs soumissionnaires pouvaient adresser une offre commune, pour autant que chacun d’entre eux réponde aux conditions de participation à la procédure. Les rapports internes des associés seraient soumis aux règles de la société simple au sens des art. 530 et suivants de la loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit des obligations - CO - RS 220).
Les offres devaient être envoyées par poste (ch. 1) et parvenir à la FCIL le 17 juin 2013 à 12h00 au plus tard (ch. 2.8). L’ouverture des offres ne serait pas publique, mais le procès-verbal tenu en cette occasion pourrait être consulté par les soumissionnaires (ch. 2.9).
Critères & éléments d’appréciation
Pourcentage
50%
30%
20%
TOTAL :
100%
Le nombre et l’ordre d’importance des critères étaient définitifs, mais un critère d’adjudication pourrait être divisé en éléments d’appréciation. L’adjudicateur se réservait le droit de fixer autant d’éléments d’appréciation qu’il serait nécessaire pour départager les soumissionnaires, dans le respect des principes généraux régissant les marchés publics. Les éléments d’appréciation devaient être cohérents, pertinents et directement liés aux critères principaux auxquels ils se rattachaient.
Suivait un barème de notes, s’échelonnant de 0 à 5, susceptibles d’être précisées jusqu’au centième et correspondant à des appréciations prédéfinies (ch. 5.2 du cahier des charges) :
Le 14 juin 2013, Facetec SA (ci-après : Facetec) et Ray SA (ci-après : Ray) ont déposé une offre commune pour l’exécution du marché CFC 215.5, dont le montant net s’élevait à CHF 1'475'661,41 TVA incluse selon le document de soumission N° 60 du projet 075COM, respectivement à CHF 1'833'085,77 TVA incluse selon les indications directement complétées sur le cahier des charges de la soumission pour les travaux de revêtements extérieurs CFC n° 215.5.
Inscrite au registre du commerce du canton de Neuchâtel depuis le 26 décembre 1991, Facetec est une société anonyme dont le siège se trouve à La Chaux-de-Fonds et qui a notamment pour but d’entreprendre tous travaux de revêtement et d’isolation de façades, ainsi que la pose d’éléments préfabriqués de façades. Elle dispose d’une succursale à Crissier, dûment inscrite au registre du commerce du canton de Vaud depuis le 9 octobre 1992.
Ray est une société anonyme inscrite au registre du commerce du canton de Fribourg depuis le 4 août 1978, dont le siège se trouve à Givisiez. Elle a notamment pour but l’exécution de travaux de construction en tous genres, plus particulièrement dans le domaine de la façade métallique.
Selon les indications directement complétées sur le cahier des charges, Facetec et Ray se proposaient d’exécuter les travaux à l’aide de huit personnes, dont deux apprentis, sur une période de cent dix à cent vingt jours ouvrables. Ray se prévalait de cinq références concernant des travaux similaires qu’elle avait exécutés de 2009 à 2013 pour des montants allant de CHF 478'000.- à CHF 1'753'000.-.
Selon la FCIL, deux autres soumissionnaires lui auraient valablement adressé des offres dans le délai imparti, dont Composite Concept Sàrl (ci-après : Composite). L’autorité intimée n’a toutefois pas produit ces offres, ni indiqué à la chambre de céans l’identité du troisième soumissionnaire.
Société à responsabilité limitée, Composite a été inscrite au registre du commerce le 29 mai 2013. Elle avait pour but l’usinage de matériaux et de tôlerie, leur mise en œuvre dans le bâtiment et l’industrie et toutes opérations y relatives. Son unique associé gérant était M. Christian FORRER.
Depuis le 25 mai 1998, ce dernier exploitait en outre une entreprise inscrite au registre du commerce sous la raison individuelle Christrian Forrer Façades, actives en matière de constructions métalliques, façades et toitures.
Le 12 juillet 2013, la FCIL aurait invité les trois entreprises ayant répondu à son appel d’offres du 23 avril 2013 à compléter leurs offres en y apportant des précisions sur certains points.
Le 26 juillet 2013, Composite a adressé à la FCIL une offre pour l’exécution du marché « Façades ventilées en panneaux composites » s’élevant à CHF 1'443'501,79 TVA incluse, selon le document de soumission N° 60 du projet 075COM rempli par ses soins.
Facetec et Ray, de même que le troisième candidat ayant répondu à l’appel d’offres du 23 avril 2013, auraient également soumissionné pour le même marché. L’autorité intimée n’a toutefois pas produit les offres en question.
Nom
Montant HT
Note critère 1
Note critère 2
Note critère 3
Classement
Facetec/Ray
CHF 1'610'163.-
4.52
3
5
2
Composite
CHF 1'530'631.-
5
2.8
5
1
3ème candidat
CHF 2'734’917
1.57
4.5
5
3
Le deuxième critère a été subdivisé en éléments d’appréciation suivants :
Nom
Organisation pour le chantier
Note
Planification
Note
Effectif
Note
Note totale
Factec/Ray
8 monteurs – 2 apprentis
1
110-120 jours
1
87 personnes
1
3
Composite
10 monteurs
1.3
130 jours
1
20 personnes
0.5
2.8
3ème candidat
15 monteurs
1.5
85 jours
1.5
157 personnes
1.5
4.5
Concernant la note de 5 attribuée aux différents candidats pour le troisième critère, l’analyse effectuée par la FCIL précisait que :
Facetec et Ray avaient fait valoir sept références concernant l’exécution de travaux similaires oscillant entre CHF 478'000.- et CHF 1'753'000.- ;
Composite s’était prévalue de cinq références concernant l’exécution de travaux similaires oscillant entre 400'000.- et 1'500'000.- ;
le 3ème candidat avait également sept références à son actif concernant l’exécution de travaux similaires aux montants non précisés.
Son projet remplissait pleinement les conditions lui permettant d’être adjudicataire et avait été jugé le plus à même de satisfaire pleinement le maître d’ouvrage.
L’offre de cette dernière avait été jugée la plus avantageuse économiquement. Conformément à la grille d’évaluation annexée, qui faisait partie intégrante de la décision, eux-mêmes avaient été classés au deuxième rang des offres évaluées.
Elles avaient retiré le recommandé de la FCIL les informant de l’adjudication des travaux à Composite le 29 août 2013 et motivaient les raisons de leur désaccord comme suit : lors de la publication de l’appel d’offres du 23 avril 2013, Composite n’était pas inscrite au registre du commerce. Son inscription avait eu lieu le 29 mai 2013, soit avant la date de retour des offres fixée au 17 juin 2013. Elles déploraient le fait qu’aucun tableau d’analyse multicritères ne leur avait été communiqué suite à l’ouverture des offres.
Le 12 juillet 2013, elles avaient reçu une invitation à répondre à une nouvelle soumission pour le même objet dont le contenu précisait certains points de la première soumission. Cette invitation n’avait été adressée qu’aux soumissionnaires de la première vague pour autant que ceux-ci répondent aux critères de participation. L’adjudication portait sur cette seconde soumission du 12 juillet 2013 pour laquelle un tableau d’analyse multicritères avait seul été porté à leur connaissance, sans mentionner le nom des autres candidats ayant participé à la procédure.
Les conditions générales de participation, en particulier les art. 10.1 à 10.14, demandaient le respect des points suivants : paiement des charges sociales conventionnelles, preuve de l’exercice d’une activité en rapport avec la nature et l’importance de l’objet, preuve d’une expérience de plusieurs années dans le domaine d’activité. Ils se demandaient comment une entreprise établie depuis trois semaines pouvait apporter la preuve crédible de ses capacités financières et professionnelles dans le cadre d’un tel marché.
Ils réitéraient leur opposition à cette adjudication et demandaient à ce que la chambre administrative prenne position.
Suivaient la signature originale d’un représentant de Facetec, ainsi que celle, scannée, d’un représentant de Ray, munies des timbres de ces entreprises.
Par télécopie du 6 septembre 2013, Facetec a adressé à la chambre administrative une copie de la décision querellée, sans le « tableau d’évaluation selon analyse multicritères » annexé à celle-ci.
Le 4 octobre 2013, la FCIL s’est déterminée sur le recours, concluant à son irrecevabilité, subsidiairement à son rejet, ainsi qu’à l’octroi d’une indemnité à titre de dépens, à charge de la recourante.
Dans le cadre de la procédure d’appel d’offres, Facetec et Ray avaient déposé une offre commune, formant entre elles un consortium régi par les règles de la société simple. Alors qu’elle ne disposait pas de la qualité pour agir sans son associée, Facetec avait seule recouru contre la décision d’adjudication querellée. Son recours était donc manifestement irrecevable au sens de l’art. 72 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).
à teneur de l’art. 65 al. 1 LPA, un acte de recours devait contenir des conclusions sous peine d’irrecevabilité. L’absence de conclusions ne pouvait être réparée qu’à l’intérieur du délai de recours. Hors de ce dernier, le fait d’être autorisé à compléter une écriture de recours au sens de l’art. 65 al. 4 LPA ne permettait pas de suppléer au défaut de conclusions. Alors qu’elle était rompue aux affaires, la recourante n’avait pris aucune conclusion formelle, ne demandant notamment pas la restitution de l’effet suspensif. Elle n’avait fourni aucune pièce, ni n’avait requis l’administration de preuves. Elle s’était bornée à mettre en doute l’expérience de l’adjudicataire et à demander à la chambre administrative de « prendre position » sur ses allégations. Son recours devait être déclaré irrecevable pour ce motif également.
Son recours souffrait enfin d’un défaut de motivation. La recourante s’interrogeait sur le respect, par l’adjudicataire, des conditions générales du marché et plus spécifiquement sur l’apport de la preuve d’une expérience dans le domaine d’activité en cause. Elle insinuait que Composite n’avait pas pu certifier qu’elle disposait des facultés financières et professionnelles requises, n’ayant été que récemment inscrite au registre du commerce. Elle n’apportait toutefois aucun élément permettant de douter de la crédibilité de l’adjudicataire. Aucune argumentation juridique ou motivation ne venait appuyer ses propos, ni ne démontrait que Composite ne remplissait pas les conditions de participation au marché. Pour ce motif supplémentaire, le recours devait être déclaré irrecevable.
Sur le fond, la démonstration d’une expérience professionnelle dans le domaine d’activité concerné n’avait pas été limitée à la preuve d’une inscription de longue date au registre du commerce. Les candidats pouvaient au contraire justifier de leur expérience d’une manière quelconque. Selon le chiffre 10.8 du cahier des charges, un candidat était uniquement tenu de remettre un curriculum vitae (CV) du responsable de l’entreprise et du responsable de l’exécution des travaux vis-à-vis du maître d’ouvrage, indiquant notamment trois à cinq références professionnelles récentes. Cette dernière exigence était en outre précisée sous ch. 10.14. Or, Composite avait démontré à satisfaction qu’elle bénéficiait d’une expérience particulière dans le domaine, en présentant notamment cinq références entre CHF 400'000.- et CHF 1'500'000.-. Son unique associé gérant exploitait en outre une entreprise individuelle inscrite au registre du commerce depuis le 25 mai 1998.
Elle a imparti le même délai à Facetec pour transmettre l’acte de recours du 5 septembre 2013 comportant la signature originale de Ray.
Le 10 octobre 2013, Ray a adressé à la chambre administrative l’acte de recours du 5 septembre 2013, muni de la signature originale de son représentant.
Le 16 octobre 2013, la FCIL a informé la chambre administrative que le contrat relatif à l’exécution du marché public litigieux avait été conclu avec Composite le jour même.
Le 18 octobre 2013, le juge délégué a imparti à Facetec et Ray un délai au 8 octobre 2013 pour indiquer si elles persistaient dans leur recours, compte tenu de la conclusion du contrat. Dans l’affirmative, les recourantes devaient déposer, dans le même délai, leurs conclusions sur indemnisation.
Son invite étant restée sans suite, le juge délégué a, le 17 avril 2014, imparti aux recourantes un nouveau délai au 2 mai 2014 pour répondre à son courrier du 18 octobre 2013.
Le 2 mai 2014, les recourantes, désormais représentées par un avocat, ont persisté dans leur recours et actualisé leurs conclusions.
Par omission, elles n’avaient pas réagi au courrier du 18 octobre 2013, ni sollicité la restitution de l’effet suspensif à leur recours au sens de l’art. 17 de l’Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05). La FCIL ayant dans l’intervalle conclu un contrat avec Composite, elles étaient conscientes que la chambre de céans ne pouvait plus statuer que dans le cadre de l’art. 18 al. 2 AIMP, à savoir constater le caractère illicite de la décision d’adjudication querellée.
Elles avaient toutes deux formé le recours du 5 septembre 2013. Rédigé sur papier en-tête de Facetec, ledit recours avait été formé conjointement avec Ray, soit par tous les membres du consortium. Cela résultait non seulement du texte du recours, mais également des signatures figurant au bas de cette écriture.
Elles étaient désormais en mesure de démontrer de manière irréfutable que leur recours était fondé. Le 14 avril 2014, elles avaient participé à une réunion de chantier en tant qu’adjudicataires d’une partie des travaux de rénovation des bâtiments de l’avenue des Communes Réunies 64, 66, 68, 72 et 74, lesdits bâtiments n’étant pas tous propriété de la FCIL. En cette occasion, l’architecte de cette dernière leur avait appris un fait nouveau, inscrit au procès-verbal de la séance, sous rubrique 291 14.903 de la page 4, de la manière suivante : « ARC2 [code de l’architecte de la FCIL] annonce que suite à des difficultés de FOR [code de Composite], ce dernier a transmis son contrat à GUA [code de l’entreprise Guarnaccia] ; la finalisation de ce transfert est en cours. Un décalage du début des travaux de façades de 2 semaines est prévu et ne devrait pas être dépassé. Les détails de construction seront les mêmes que ceux de FOR ». Constituée trois semaines à peine avant l’ouverture de la procédure de soumission, Composite n’avait pas été à même d’exécuter le contrat conclu avec la FCIL. Ces circonstances démontraient que leurs griefs étaient fondés et que la décision d’adjudication du marché à ce soumissionnaire était illicite.
En application de l’art. 3 al. 3 de la loi autorisant le Conseil d’état à adhérer à l’AIMP du 12 juin 1997 (L-AIMP - L 6 05.0), elles avaient droit à la réparation de leur dommage qui s’articulait comme suit :
CHF 4'830.- correspondant aux vingt-sept heures de travail, que le chef de Facetec avait consacrées au marché, tarifées à CHF 180.- de l’heure ;
CHF 4'320.- correspondant aux trente-six heures que le calculateur de Facetec avait consacrées à la préparation de l’offre, tarifées à CHF 120.- de l’heure ;
CHF 3'240.- correspondant aux dix-huit heures de travail que le chef de Ray avaient consacrées au marché, tarifées à CHF 180.- de l’heure ;
CHF 5'400.- correspondant aux honoraires de leur avocat pour son intervention dans la présente cause.
Force était en outre de constater que la FCIL avait grossièrement violé l’AIMP en confiant, après que Composite lui eut fait défaut, l’exécution des travaux de façades ventilées à une entreprise qui n’avait pas participé à la procédure d’adjudication et qui, à tout le moins, n’avait pas obtenu un meilleur classement que le leur lors de l’évaluation des offres. L’on ne se trouvait pas en présence d’une sous-traitance, dont les règles strictes auraient en toute hypothèse été violées, mais d’une substitution d’entreprises contraire au droit des marchés publics. Ce dernier ne permettait pas à un adjudicateur de mandater une entreprise pour exécuter des travaux en lieu et place de l’adjudicataire, sans respecter la procédure prévue par l’AIMP.
Il n’était pas certain que ce second et nouvel aspect du litige ressortît à la compétence de la chambre administrative. L’art. 15 al. 1 AIMP paraissait énumérer de manière exhaustive les décisions sujettes à recours et l’on ne trouvait pas dans cette liste celle consistant à, dans un premier temps, attribuer un marché public à l’un des candidats ayant participé à la procédure d’appel d’offres, pour en confier, dans un second temps, l’exécution à une tierce entreprise. Dans la mesure où l’art. 19 AIMP imposait aux cantons le soin de vérifier le respect, par les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs, du droit des marchés publics, tant durant la procédure de passation, qu’après l’adjudication, elles avaient, par courriers du 2 mai 2014, dénoncé la situation à l’Autorité intercantonale sur les marchés publics, ainsi qu’au Conseil d’état. Par-devant la chambre de céans, elles prenaient toutefois des conclusions subsidiaires au motif que l’attribution des travaux de façades ventilées à une entreprise tierce constituait en réalité une nouvelle adjudication de fait de ce marché, effectuée par la FCIL en violation de la procédure prévue par l’AIMP. Le délai de dix jours pour recourir contre une telle décision n’avait pas commencé à courir, dès lors que la FCIL ne leur avait pas communiqué sa décision d’adjuger les travaux à une entreprise tierce.
Elles concluaient donc, principalement, à la constatation du caractère illicite de la décision d’adjudication du 26 août 2013, ainsi qu’à la réparation de leur dommage tel que précisé ci-dessus, avec intérêts à 5 % l’an à compter de la date précitée, et, subsidiairement, à l’annulation de la décision adjugeant les travaux à une entreprise tierce et au renvoi de la cause à la FCIL avec instruction impérative que les travaux leur soient adjugés en leur qualité de soumissionnaires classés au deuxième rang de la procédure de soumission. En tout état, elles concluaient également à ce que la FCIL soient condamnée aux frais et dépens de la procédure, dont une indemnité de procédure valant participation à leurs honoraires d’avocat.
Elle était troublée par l’affirmation selon laquelle le recours du 5 septembre 2013 comportait les signatures des deux recourantes. L’écriture qu’elle avait reçue de la chambre administrative n’en comportait qu’une seule, apposée sur la raison sociale de Facetec. En outre, si l’administrateur unique de Facetec, Monsieur Lucien FAZAN, disposait de la signature individuelle lui permettant de représenter la société-mère inscrite au registre du commerce du canton de Neuchâtel, il n’avait pas le pouvoir de représenter la succursale de Crissier. Selon le registre du commerce du canton de Vaud, il n’était plus directeur de cette dernière et avait perdu son pouvoir de signature. Selon le registre du commerce du canton de Fribourg, M. FAZAN ne pouvait de plus pas représenter valablement Ray. Si la signature d’un représentant de cette dernière avait été apposée, elle l’avait été postérieurement à l’échéance du délai de recours, de sorte que ce dernier devait être déclaré irrecevable.
Si la recevabilité du recours devait, contre toute attente, être admise, la chambre administrative ne pourrait que statuer sur les éléments relevant du contentieux du marché public en cause, tout élément factuel postérieur à l’adjudication querellée échappant à sa cognition. La compétence de la chambre administrative en droit des marchés publics n’incluait pas celle de statuer sur les effets qu’une violation de cette législation avait sur la validité d’un contrat déjà conclu, domaine qui ressortait aux juridictions civiles habilitées à trancher les contentieux de droit privé ou de la loi sur la responsabilité de l'État et des communes du 24 février 1989 (LREC - A 2 40). Ainsi, les développements consacrés par la recourante à une prétendue violation de la législation en matière de marchés publics, découlant d’une cession par l’adjudicataire (et non par l’adjudicateur) du contrat conclu postérieurement à l’adjudication litigieuse étaient irrecevables.
Au fond, il incombait au pouvoir adjudicateur de statuer sur la base des éléments dont il disposait lors de l’adjudication. Elle n’avait pas le pouvoir de lire dans l’avenir. Procéder à une lecture des événements postérieurs à l’adjudication pour en déduire un état de fait antérieur à celle-ci relevait de la divination, lorsque nombre d’hypothèses étaient et demeureraient, comme en l’espèce, ouvertes pour expliquer la cession du contrat opérée.
Elle déplorait les difficultés rencontrées par l’adjudicataire dans l’exécution des travaux, difficultés que rien ne permettait d’anticiper. L’adjudication du marché n’avait pas pour autant été révoquée, de même qu’il n’y avait pas eu de nouvelle adjudication. Elle n’avait pas d’obligation de procéder de la sorte et avait seulement pris note de ce que l’adjudicataire avait fait usage d’une institution reconnue par l’ordre juridique suisse en cédant le contrat à un tiers. Elle n’avait pour sa part rendu aucune décision formelle, ni n’avait décidé de contourner la législation en matière de marchés publics, sa seule préoccupation consistant dans la réalisation des travaux prévus à l’heure où le chantier avait globalement débuté. Suite au transfert du contrat opéré par l’adjudicataire, les travaux de rénovation litigieux se réaliseraient par ailleurs à un coût sensiblement inférieur à celui proposé par les recourantes qui, à juste titre, ne remettaient pas en cause la capacité de l’entreprise cessionnaire à les réaliser.
Le 5 août 2014, le juge délégué a demandé à la FCIL de bien vouloir lui indiquer jusqu’au 29 août 2014 l’identité des signataires de ses écritures du 30 septembre 2013 et du 3 juin 2014. Le même délai lui était imparti pour se déterminer sur les dommages et intérêts réclamés par les recourantes.
Le 29 août 2014, la FCIL a répondu à cette invite.
Elle n’était pas en mesure de se prononcer sur le temps que les recourantes indiquaient avoir consacré à l’élaboration de leur offre, étant précisé que celles-ci avaient présenté une offre similaire pour des travaux identiques prévus par le propriétaire voisin, à savoir la Caisse d’assurance du personnel (ci-après : CAP, devenue depuis lors la CAP prévoyance). Le nombre d’heures annoncé paraissait crédible, mais pourrait correspondre à l’élaboration d’une offre globale pour les deux maîtres d’ouvrage concernés.
S’agissant du tarif horaire, ses propres mandataires, qui étaient des architectes hautement qualifiés, travaillaient à un tarif horaire de CHF 120.- de l’heure. Elle contestait au surplus le fait que l’activité déployée par un collaborateur, fût-il directeur, de la recourante puisse effectivement coûter à cette dernière plus de CHF 100.- de l’heure. Le coût d’intervention de l’avocat de la recourante paraissait, en revanche, raisonnable et approprié. Les taux horaires allégués par la recourante ne pouvaient pas être pris en compte : une rémunération de CHF 180.- de l’heure correspondait à un salaire annuel de CHF 345'600.- pour quarante-huit semaines travaillées à raison de quarante heures par semaine (180x40x48), alors qu’une rémunération de CHF 120.- de l’heure équivalait à un salaire annuel de CHF 230'400.- (120x40x48). Ni la rémunération des directeurs de Facetec, respectivement de Ray, ni le salaire du calculateur employé par la première ne pouvaient atteindre de tels montants. En cas d’admission du recours, il incomberait à la recourante de communiquer et de documenter les salaires versées aux trois personnes qui avaient contribué à l’élaboration de l’offre. La législation prévoyait la réparation d’une perte effective, et non d’un manque à gagner, de sorte que seuls les coûts réellement engagés pouvaient être pris en considération.
Ses écritures du 30 septembre 2013 et du 2 juin 2014 avaient été signées par Messieurs François LANCE et Cédric ANNEN, respectivement président et vice-président de la fondation. Elles avaient été rédigées par l’un de ses administrateurs qui y avait consacré vingt-cinq heures au total, activité pour laquelle celui-ci serait spécifiquement défrayé.
Le même jour, le juge délégué a transmis cette écriture aux recourantes, l’informant que l’instruction de la cause lui paraissait terminée. Un délai au 27 septembre 2014 leur était néanmoins imparti pour formuler toute requête complémentaire. À l’échéance de ce délai, la cause serait gardée à juger.
Selon l’inscription portée au registre du commerce en date du 3 octobre 2014, Composite a été dissoute par suite de faillite prononcée par jugement du Tribunal de première instance du 24 septembre 2014, avec effet à cette même date. Elle agit désormais sous la raison sociale Composite Concept Sàrl, en liquidation.
Le 20 février 2015, le juge délégué a imparti à la FCIL un délai au 27 mars 2015 pour produire plusieurs documents, à savoir :
les documents fournis par Composite en vue de répondre aux chiffres 10.1 à 10.14 du cahier des charges du marché CFC n° 215.5 ;
les documents fournis par les recourantes en vue de répondre aux mêmes exigences du cahier des charges ;
le courrier du 12 juillet 2013 adressé par ses soins ou son représentant aux soumissionnaires et les invitant à compléter leur offre ;
le cahier des charges de la soumission pour les travaux de revêtements extérieurs CFC n° 215.5 rempli par Composite, équivalant pour cette entreprise au document (rempli par les recourantes) figurant sous n° 2 du chargé de pièces produit par l’intimée le 4 octobre 2013.
À cette même date, le juge délégué a invité les recourantes à produire dans le même délai un décompte détaillé des heures de travail consacrées au marché par le chef de Facetec, les justificatifs concernant le tarif horaire de CHF 180.- appliqué pour son travail, un décompte détaillé des heures de travail consacrées au marché par le calculateur de Facetec, les justificatifs concernant le tarif horaire de CHF 120.- appliqué pour son travail, un décompte détaillés des heures de travail consacrées au marché par le chef de Ray, les justificatifs concernant le tarif horaire de CHF 180.- appliqué pour son travail, ainsi que le décompte détaillé de l’activité d’avocat déployée dans la procédure.
Le 24 mars 2015, la FCIL a répondu à l’invite du juge délégué de la manière suivante :
Elle avait déjà produit le cahier des charges rempli par Composite sous pièce n° 5 de son bordereau du 4 octobre 2013. Elle annexait en revanche à son courrier les autres documents requis, à savoir les attestations produites par les soumissionnaires.
Les nouvelles pièces versées à la procédure consistaient dans :
un dossier constitué par Facetec et Ray en vue de répondre aux exigences du cahier des charges énumérées sous ch. 10.1 à 10.14. et comprenant diverses attestations, dont une attestation de Facetec énumérant son effectif de main-d’œuvre permanent (six chefs monteurs, douze monteurs et un apprenti) et une liste de cinq références concernant des travaux similaires exécutés par ses soins entre 2008 et 2013 et oscillant entre CHF 1'620'000.- et CHF 2'600'000.- ;
un dossier constitué par Composite dans le même but qui comprenait, outre les diverses attestations requises, la première page du cahier des charges des travaux de revêtements extérieurs CFC n° 215.5, complétée par l’intéressée le 14 juin 2013. Selon les indications y figurant, Composite offrait d’exécuter les travaux litigieux pour la somme de CHF 1'798'200.-. Suivait une attestation manuscrite de M. FORRER selon laquelle Composite employait quinze personnes à temps plein et pouvait, en cas de besoin, faire appel à des monteurs indépendants. Le dossier transmis ne contenait pas de références pour des travaux similaires ;
un courrier adressé par l’architecte de la FCIL à M. FORRER le 12 juillet 2013 selon lequel il y avait eu une interprétation différente de l’appel d’offres entre les concurrents. Certains avaient répondu en tenant compte d’une façade en élément affleuré, sans plis et sans retour, tandis que d’autres avaient rendu une offre avec des éléments en cassettes. M. FORRER en faisait partie. Dès lors, et afin que toutes les entreprises soient à égalité pour être jugées, il lui était demandé de bien vouloir remplir, comme complément, l’offre selon la première variante, à savoir celle de façades composées d’éléments en pose affleurée, posés bout à bout, sans plis. Pour la bonne forme, il lui était également demandé de remplir à nouveau la seconde variante pour laquelle le maître d’œuvre avait apporté certaines modifications.
Le tarif appliqué aux prestations des divers intervenants impliqués dans la préparation de l’offre était un tarif interne. Il correspondait néanmoins et s’avérait même légèrement inférieur aux tarifs des travaux en régie calculés par l’Union suisse du métal pour l’année 2014, dont une copie était jointe en annexe. Concernant le travail fourni par son calculateur, Facetec aurait été en droit de retenir le tarif T2 « Employé de commerce technique, dessinateur-constructeur sur métal » base 3 (ville), à savoir CHF 163.- de l’heure, TVA incluse. Concernant le travail fourni par les deux chefs d’entreprise concernés, c’était le tarif T4 « Technicien de construction métallique, maître constructeur métallique, ingénieur HES » base 3 (ville) de CHF 189.- de l’heure, TVA incluse, qui aurait pu être appliqué.
Concernant le décompte détaillé des heures de travail fournies par les personnes concernées, le calculateur avait consacré neuf heures à l’analyse du dossier, quatre heures à des demandes d’offres aux fournisseurs, deux heures à l’analyse de ces dernières, seize heures au calcul des prix, une heure à la concertation avec Ray et quatre heures à l’écriture de l’offre et de ses annexes, soit trente-six heures au total.
Le chef de Facetec avait consacré huit heures à l’analyse du dossier, quatorze heures au calcul des prix, trois heures à la concertation avec Ray et deux heures à l’écriture de l’offre et de ses annexes, soit vingt-sept heures au total.
Le chef de Ray avait quant à lui consacré quatre heures à l’analyse du dossier, huit heures au calcul des prix, cinq heures à la concertation avec Facetec et une heure à la rédaction de l’offre et de ses annexes, soit dix-huit heures au total.
Les recourantes produisaient en outre un décompte détaillé de l’activité déployée par leur avocat dans la présente procédure qui lui avait consacré 13h30.
Le 30 mars 2015, le juge délégué a transmis une copie de ces écritures à chacune des parties, leur impartissant un ultime délai au 15 avril 2015 pour déposer d’éventuelles observations complémentaires.
Par courrier du 14 avril 2015, la FCIL a persisté dans ses déterminations antérieures. Le tarif horaire dont les recourantes se prévalaient était supérieur de 50% à celui de ses architectes, de sorte qu’il ne pouvait raisonnablement pas être retenu. Elle ne contestait en revanche pas les prestations et honoraires de leur avocat.
Le 20 avril 2015, le juge délégué a informé les parties que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Il consiste dans un marché de construction au sens des art. 6 al. 1 let. a AIMP et 6 al. 2 let. a RMP, adjugé par une autorité adjudicatrice au sens des art. 8 al. 1 let. a AIMP et 7 al. 1 let. a RMP.
b. En vertu des art. 62 al. 1 let. b LPA, 15 al. 2 AIMP, 3 al. 1 L-AIMP et 56 al. 1 RMP, le recours doit être formé auprès de la chambre administrative dans les dix jours dès la notification de la décision.
En l’espèce, la décision querellée est une décision d’adjudication. Elle retient l’offre de Composite pour le marché public litigieux et constitue dès lors un acte attaquable au sens de l’art. 15 al. 1 let. e AIMP précité. Dite décision a été notifiée par courrier recommandé que les recourantes ont retiré le 29 août 2013. Le 8 septembre 2013 correspondant à un dimanche, le délai de dix jours expirait donc le lundi 9 septembre 2013 en application de l’art. 17 al. 3 LPA.
Remis à la poste le 5 septembre 2013, le recours a été formé en temps utile, auprès de la juridiction compétente. Il est, partant, recevable de ces deux points de vue.
b. De jurisprudence constante, la signature olographe originale est une condition nécessaire que doit respecter tout acte de recours (ATF 121 II 252 consid. 3 p. 254 ; ATA/346/2010 du 18 mai 2010 consid. 1 ; ATA/244/2010 du 13 avril 2010 consid. 3 ; ATA/668/2009 du 15 décembre 2009). Le défaut de signature est cependant un vice réparable pour autant que la signature soit ajoutée dans un délai convenable excédant, le cas échéant, le délai légal de recours, sous réserve d'un abus de droit (art. 65 al. 3 LPA ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_39/2013 du 11 mars 2013 consid. 2.3 et références citées). Par ailleurs, en l'absence de dispositions cantonales contraires, le Tribunal fédéral estime suffisant que la signature manuscrite se trouve sur une lettre d'accompagnement (arrêt 1C_39/2013 précité consid. 2.4 et références citées). Cette réglementation tend à éviter tout formalisme excessif en permettant à l’intéressé de réparer une omission (ATF 121 II 252 consid. 4b p. 255 ; arrêt 1C_39/2013 précité consid. 2.1; ATA/346/2010 du 18 mai 2010 consid. 1).
c. La qualité pour recourir en matière de marchés publics se définit en fonction des critères de l’art. 60 al. 1 let. a et b LPA, applicable sur renvoi de l’art. 3 al. 4 L-AIMP. Elle appartient aux parties à la procédure qui a abouti à la décision attaquée, chacune de celles-ci devant néanmoins être touchée directement par la décision et avoir un intérêt personnel digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée. Dans le cadre d’un marché public, les membres d’un consortium, qui forment une société simple au sens des art. 530 ss CO, ne sont pas touchés individuellement par une décision de non-adjudication, mais uniquement en leur qualité d’associé. Aussi, le droit de recourir contre une telle décision ne leur appartient qu’en commun et doit être exercé conjointement, à l’instar de consorts nécessaires dans un procès civil (ATF 131 I 153 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_337/2010 du 26 juillet 2010 ; ATA/302/2011 du 17 mai 2011).
En l’espèce, Facetec et Ray se sont unies pour déposer une offre commune d’exécution du marché public litigeux, formant entre elles une société simple. Elles devaient donc recourir conjointement contre la décision d’adjudication du marché à Composite.
Originellement, seule la signature olographe de Facetec figurait sur l’acte de recours rédigé sur papier à en-tête de cette entreprise au nom du consortium. La signature en question correspond à celle figurant sur l’offre du 13 juin 2013 et appartient à M. FAZAN, soit à l’administrateur unique de la société principale précitée qui dispose seule de la capacité d’ester en justice, y compris pour les affaires de sa succursale de Crissier (art. 641 CO ; Carlo LOMBARDINI/Caroline CLEMETSON, Commentaire romand – Code des obligations II, ad. art. 641, p. 395 n. 7). S’agissant de la signature manuscrite apposée au-dessus du timbre de Ray, elle n’était pas originale mais reproduite à l’aide d’un moyen informatique. Interpellée par l’intimée à ce sujet, le juge délégué a décelé ce vice et a, conformément à la jurisprudence, imparti un bref délai aux recourantes pour le réparer. Celles-ci se sont exécutées dans les deux jours, en adressant à la chambre de céans une copie de l’acte de recours, muni de la signature originale de l’administrateur président de Ray, soit de Monsieur Samuel RAY également signataire de l’offre du 13 juin 2013.
Les recourantes ont donc valablement corrigé le vice qui affectait leur recours. Le seul fait qu’une telle réparation soit intervenue après l’échéance du délai de recours ne suffit pas à en compromettre la validité à teneur de la jurisprudence récente. À l’inverse, ce serait faire preuve de formalisme excessif prohibé par l’art. 29 al. 1 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst - 101) que de déclarer leur recours irrecevable au seul motif qu’il ne contenait initialement pas la signature manuscrite originale de l’un des membres du consortium.
Aucun élément du dossier ne permettant de retenir que les recourantes auraient cherché, par cette absence de signature, à prolonger le délai de recours pour compléter leur motivation, le grief de violation de l’art. 64 al. 1 LPA doit être écarté et la recevabilité du recours admise sous cet angle également.
Selon l’art. 18 al. 2 AIMP, lorsque le contrat est déjà conclu, l’autorité qui admet le recours ne peut que constater le caractère illicite de la décision. Si cette illicéité est prononcée, le recourant peut demander la réparation de son dommage, limité aux dépenses qu’il a subies en relation avec les procédures de soumission et de recours (art. 3 al. 3 L-AIMP). Par ailleurs, selon la jurisprudence fédérale, le recourant qui conteste une décision d’adjudication est qui déclare vouloir maintenir son recours après la conclusion du contrat conclut, au moins implicitement, à la constatation de l’illicéité de l’adjudication, que des dommages intérêts soient réclamés ou non (ATF 131 I 153 consid. 1.2 ; 125 II 86 consid. 5b ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_811/2011 du 5 janvier 2012 consid. 1.6 ; 2P.307/2005 du 24 mai 2006).
En tant que soumissionnaires évincées, et bien que le contrat ait déjà été conclu, les recourantes conservent un intérêt actuel à recourir contre la décision d’adjudication au sens de l’art. 60 al. 1 let. b LPA, leur recours étant à même d’ouvrir leurs droits à une indemnisation (ATF 125 II 86 consid. 5b p. 96). Elles disposent donc de la qualité pour recourir.
a. Selon cette disposition, l’acte de recours contient sous peine d’irrecevabilité, la désignation de la décision attaquée et les conclusions du recourant (art. 65 al. 1 LPA). Il contient également l’exposé des motifs ainsi que l’indication des moyens de preuve. Les pièces dont dispose le recourant doivent être jointes. A défaut, la juridiction saisie impartit un bref délai au recourant pour satisfaire à ces exigences, sous peine d’irrecevabilité (art. 65 al. 2 LPA).
b. Même dans le contexte des marchés publics et de leurs règles matérielles formalistes, il convient de ne pas se montrer trop strict. La disposition autorise une certaine souplesse dans la formulation des conclusions, notamment si le recourant agit en personne. Le fait que ces dernières ne ressortent pas expressément de l’acte de recours n’est pas en soi un motif d’irrecevabilité, pourvu que la chambre administrative et la partie adverse puissent comprendre avec certitude les fins du recourant (ATA/852/2014 du 4 novembre 2014 ; ATA/716/2014 du 9 septembre 2014 ; ATA/503/2014 du 1er juillet 2014 ; ATA/511/2013 du 27 août 2013 ; ATA/401/2013 du 25 juin 2013 ; ATA/102/2012 du 21 février 2012). Une requête en annulation d’une décision doit par exemple être déclarée recevable dans la mesure où le recourant a de manière suffisante manifesté son désaccord avec la décision, ainsi que sa volonté qu’elle ne développe pas d’effets juridiques (ATA/670/2010 du 28 septembre 2010 consid. 2 ; Pierre MOOR/Etienne POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3ème éd., 2011, p. 807 n. 5.8.1.4).
c. Quant à l’exigence de motivation de l’art. 65 al. 2 LPA, elle a pour but de permettre à la juridiction administrative de déterminer l’objet du litige qui lui est soumis et de donner l’occasion à la partie intimée de répondre aux griefs formulés à son encontre (ATA/852/2014 du 4 novembre 2014 ; ATA/762/2012 du 6 novembre 2012 consid. 12; ATA/102/2012 du 21 février 2012 consid. 3; ATA/309/2010 du 4 mai 2010 consid. 2 ; ATA/156/2010 du 9 mars 2010 consid. 1 ; ATA/32/2010 du 19 janvier 2010 consid. 2 et jurisprudence citée ; Pierre MOOR/Etienne POLTIER, op. cit., p. 803-805 n. 8.8.1.3). Elle signifie que le recourant doit expliquer en quoi et pourquoi il s’en prend à la décision litigieuse. La motivation doit être en relation avec l’objet du litige et le recourant doit se référer à des motifs qui entrent dans le pouvoir d’examen de l’autorité de recours (Benoît BOVAY, Procédure administrative, 2000, p. 387). Selon le Tribunal fédéral, il faut pouvoir déduire de l’acte de recours sur quels points et pour quelles raisons la décision entreprise est contestée, ce que le recourant demande et sur quels faits il entend se fonder. Une brève motivation est suffisante à condition toutefois que les motifs avancés se rapportent à l’objet de la contestation (arrêt du Tribunal fédéral 2A.143/2005 du 21 avril 2005). Un recours sommaire se bornant, en matière de marchés publics, à invoquer des arguments techniques et de politique commerciale, n’indiquant au demeurant aucun moyen de preuve et ne fournissant aucune pièce ne remplit pas cette exigence (ATA/216/2013 du 9 avril 2013 ; ATA/795/2005 du 22 novembre 2005).
En l’espèce, l’acte de recours désigne clairement la décision attaquée, à savoir celle du 26 août 2013 adjugeant le marché public CFC n° 215.5 à Composite. Les recourantes ont transmis cette décision à la chambre administrative par télécopie du 6 septembre 2013, soit à l’intérieur du délai de recours. N’étant pas représentées par un avocat à l’époque des faits, elles n’ont pas expressément requis l’annulation de cette décision, ni sollicité la restitution de l’effet suspensif. En revanche, elles ont déclaré faire opposition à ladite décision, opposition qu’elles ont réitérée en fin de recours, après avoir exposé « les raisons de [leur] désaccord ». L’usage de ces différents termes exprimait ainsi clairement leur volonté d’empêcher que la décision querellée ne développe des effets juridiques.
Bien que sommairement motivé, le recours permettait en outre de déterminer l’objet du litige. Après avoir rappelé les conditions générales de participation au marché des chiffres 10.1 à 10.14 du cahier des charges, il s’interroge sur la manière dont Composite aurait apporté la preuve de ses capacités financières et professionnelles et demande à la chambre de céans de prendre position à cet égard. Les recourantes contestent donc que l’adjudicataire ait valablement rempli les critères d’aptitude, respectivement d’adjudication du marché litigieux, ce que l’autorité intimée a parfaitement compris, comme l’atteste le résumé du principal grief des recourantes figurant dans sa réponse du 4 octobre 2013 (« défaut de preuve de capacités financières et professionnelles de l’adjudicataire »). Pour le reste, l’on ne pouvait attendre de Facetec et Ray qu’elles étayent leur grief au moyen de pièces qui, parce qu’elles concernaient l’adjudicataire, se trouvaient dans la sphère de maîtrise de la FCIL. Informées par le juge délégué de la conclusion du contrat, Facetec et Ray ont ensuite persisté dans leur recours pour mieux conclure à la constatation du caractère illicite de la décision d’adjudication du 26 août 20013, ainsi qu’à la réparation de leur dommage.
Ce faisant, les recourantes ont rempli toutes les exigences formelles de l’art. 65 al. 1 LPA, leur recours devant être déclaré recevable sur ce point également.
Selon l’art. 16 al. 1 et 2 AIMP, le recours contre une décision d’adjudication peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, et pour constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents. Le grief d’inopportunité ne peut pas être invoqué.
a. La procédure administrative est régie par la maxime inquisitoire, selon laquelle le juge établit les faits d’office (art. 19 LPA). Ce principe n’est toutefois pas absolu, sa portée étant restreinte par le devoir des parties de collaborer à la constatation des faits (art. 22 et 24 LPA). Celui-ci comprend en particulier l’obligation des parties d’apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d’elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l’absence de preuves (arrêts du Tribunal fédéral 8C_1034/2009 du 28 juillet 2010 consid. 4.2 ; 9C_926/2009 du 27 avril 2010 consid. 3.3.2 et les références citées ; ATA/282/2015 du 17 mars 2015 ; ATA/99/2014 du 18 février 2014 et les références citées).
b. En procédure de marché public, l’obligation de collaborer implique pour l’autorité adjudicatrice de transmettre à l’autorité de recours l’ensemble du dossier d’appel d’offres dont elle dispose, étant précisé que la consultation par les autres parties de certaines pièces peut être interdite si l’intérêt public ou des intérêts privés prépondérants l’exigent (art. 45 al. 1 LPA). La légalité d’une décision d’adjudication ne peut en effet être examinée que sur la base d’un dossier complet, permettant de comparer les différentes offres déposées.
En l’espèce, la FCIL a manqué à son obligation de collaborer à l’établissement des faits. Les différentes pièces qu’elle a produites ne permettent en effet pas de retracer le déroulement exact de la procédure d’appel d’offres. L’autorité intimée s’est par exemple abstenue de produire l’offre que Composite aurait déposée en juin 2013, de même que celle du troisième soumissionnaire dont elle n’a pas jugé bon de révéler l’identité. Bien que le juge délégué l’y ait expressément invitée, elle n’a, en particulier, pas produit le cahier des charges que Composite aurait dû compléter à cette date. De même, elle n’a pas fourni les « offres » que les recourantes et le troisième soumissionnaire lui auraient remises après sa « demande de précisions » du 12 juillet 2013. Le dossier qu’elle a versé à la procédure n’explique enfin pas les variations de prix qu’ont connues les différentes offres, pas plus que la modification de l’objet du marché intervenue en cours de procédure. La FCIL devra donc supporter les conséquences de cette absence de preuves, déterminantes pour la résolution du litige.
Le but de la législation en matière de marchés publics est de garantir le respect des principes énoncés à l’art. 1 AIMP. Il s’agit notamment d’assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires, de garantir l’égalité de traitement à l’ensemble de ceux-ci, d’assurer l’impartialité de l’adjudication, ainsi que la transparence des marchés publics et, finalement, de permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics.
Les recourantes reprochent à la FCIL d’avoir adjugé le marché litigieux à une entreprise dont l’offre ne remplissait pas les conditions générales de participation prévues par le cahier des charges. Elles soutiennent que Composite n’aurait pas fourni la preuve de ses capacités financières et professionnelles à exécuter le marché, n’ayant été constitué que trois semaines à peine avant la date du retour des offres.
a. Selon l’art. 33 RMP, l’autorité adjudicatrice définit des critères d’aptitude conformément à l’art. 24 RMP, c’est-à-dire des critères objectifs, vérifiables et pertinents par rapport au marché. Elle peut exiger des soumissionnaires des justificatifs attestant leur capacité sur les plans financier, économique, technique, organisationnel et du respect des composantes du développement durable, tels que : (a) preuve que le candidat exerce une activité en rapport avec celle dont relève la soumission, par exemple sous forme d’un extrait du registre du commerce ou d’un registre professionnel ; (b) déclaration indiquant l’effectif de la main-d’œuvre permanente et le nombre d’apprentis ; (c) extrait du registre des poursuites et faillites ; (d) pièces comptables ; (e) certificat qualité.
b. À l’ouverture des offres, l’autorité adjudicatrice examine la conformité des offres au cahier des charges et contrôle leur chiffrage (art. 39 al. 1 RMP). Une offre tardive, incomplète ou non conforme aux exigences ou au cahier des charges doit être écartée d’office à teneur de l’art. 42 al. 1 let. a RMP. Les offres écartées ne sont pas évaluées (art. 42 al. 3 RMP).
c. Le droit des marchés publics est formaliste, comme la chambre de céans l’a déjà rappelé à plusieurs reprises (ATA/359/2013 du 11 juin 2013 consid. 3c ; ATA/401/2012 du 8 mai 2012 consid. 7 et la jurisprudence citée). C’est dans le respect de ce formalisme que l’autorité adjudicatrice doit procéder à l’examen de la recevabilité des offres et à leur évaluation. La chambre de céans s’est toujours montrée stricte dans ce domaine (ATA/359/2013 du 11 juin 2013 ; ATA/150/2006 du 14 mars 2006), ce que le Tribunal fédéral a constaté mais confirmé (arrêts du Tribunal fédéral 2C_198/2010 et 2C_197/2010 du 30 avril 2010).
d. L’interdiction du formalisme excessif, tirée de la garantie à un traitement équitable des administrés énoncée à l’art. 29 Cst., ne permet pas d’exclure une offre présentant une informalité de peu de gravité. C’est dans ce sens que des erreurs de calcul et d’écriture peuvent être rectifiées à teneur de l’art. 39 al. 2 RMP et que des explications peuvent être demandées aux soumissionnaires relatives à leurs aptitudes et à leurs offres (art. 40 et 41 RMP). Mais le principe d’intangibilité des offres remises et le respect du principe d’égalité de traitement entre soumissionnaires impliquent de ne procéder à ce type de questionnement que de manière restrictive, et seulement lorsque l’offre est, au demeurant, conforme aux conditions de l’appel d’offres (Jean-Baptiste ZUFFEREY/Cédric MAILLARD/ Nicolas MICHEL, Droit des marchés publics, 2002, p. 110 ; Olivier RODONDI, La gestion de la procédure de soumission in Jean-Baptiste ZUFFEREY/ Hans STOECKLI [éd.], Marchés publics 2008, 2008, pp. 185 ss).
e. Les principes précités valent également pour la phase d’examen de la recevabilité des soumissions (Olivier RODONDI, op. cit., p. 186). Lors de celle-ci, l’autorité adjudicatrice doit examiner si les offres présentées remplissent les conditions formelles pour participer à la procédure d’évaluation proprement dite et il est exclu d’autoriser un soumissionnaire à modifier la présentation de son offre, à y apporter des compléments ou à transmettre de nouveaux documents. En outre, en matière d’attestations, l’autorité adjudicatrice peut attendre d’un soumissionnaire qu’il présente les documents requis, rédigés d’une manière qui permette de déterminer, sans recherche complémentaire, interprétation ou extrapolation, s’il remplit les conditions d’aptitude ou d’offre conformes aux exigences du cahier des charges (ATA/102/2010 du 16 février 2010, confirmé par les arrêts du Tribunal fédéral 2C_198/2010 et 2C_197/2010 précités).
En référence à l’art. 42 RMP, le chiffre 3 du cahier des charges précisait encore que les offres tardives, incomplètes « ([auxquelles] ne seraient pas annexés les preuves et documents énoncés sous chiffre 10 du présent document d’appel d’offres) » ou non conformes aux exigences ou au cahier des charges seraient écartées d’office. Les offres écartées ne seraient pas évaluées, l’autorité adjudicatrice rendant dans ce cas une décision d’exclusion motivée, notifiée par courrier à l’intéressé, avec mention des voies de recours.
L’offre de Facetec et Ray du 14 juin 2013 remplissait les exigences prévues par le cahier des charges : sous enveloppe séparée, ces entreprises ont fourni les attestations requises pour pouvoir participer au marché, en particulier celles exigées sous chiffres 10.2 à 10.7 ; elles ont dûment complété le cahier des charges en y inscrivant les renseignements requis sur ce document ; elles ont enfin rempli le document de soumission N° 60 du projet 075COM dans lequel les soumissionnaires devaient détailler les prestations proposées et les prix appliqués pour chacune d’elles.
Sous enveloppe séparée, Composite n’a pas fourni toutes les attestations requises par l’autorité adjudicatrice pour pouvoir participer au marché : cette entreprise n’a transmis qu’un extrait internet attestant de son inscription au registre du commerce, alors que le ch. 10.1 du cahier des charges exigeait une attestation originale, signée et visée par le service compétent, et soulignait qu’un extrait de ce genre ne serait pas accepté, étant dépourvu de valeur légale. Composite n’a pas non plus fourni d’attestation justifiant l’affiliation de son personnel auprès d’une institution de prévoyance professionnelle (ch. 10.3 du cahier des charges). Enfin, elle n’a pas fourni la liste de trois références au minimum et de cinq au maximum exigée par le ch. 10.14 du cahier des charges, lequel précisait que les références devaient porter sur des bâtiments d’habitation construits au cours des cinq dernières années pour des travaux d’ampleur analogue.
Dans la mesure où ces références pouvaient directement figurer dans le cahier des charges (cf. p. 7 à 9), la chambre de céans a, le 20 février 2015, demandé à la FCIL de produire celui complété par Composite. Pour toute réponse, l’autorité intimée l’a toutefois renvoyée au document de soumission N° 60 déjà produit, complété par l’adjudicataire le 26 juillet 2013, soit après l’échéance du délai pour le dépôt des offres, et ne fournissant aucune indication quant aux références de cette entreprise.
Force est d’en déduire que l’offre de Composite du 14 juin 2013 ne contenait pas les renseignements qui devaient être complétés directement dans le cahier des charges, puisque seule la première page de ce document, soit celle comportant l’indication du prix offert par l’adjudicataire pour l’exécution du marché CFC n° 215.5, a été versée à la présente procédure par la FCIL, au milieu des attestations relatives à cette même entreprise. L’autorité intimée n’ayant produit que le document de soumission N° 60 rempli par Composite le 26 juillet 2013, l’on peut de même conclure que cette dernière n’a pas fourni un tel document à l’occasion de sa première offre.
De l’instruction de la cause, il ressort donc que l’offre de Composite du 14 juin 2013 ne remplissait pas plusieurs exigences du cahier des charges. Aucune des pièces produites au cours de la présente procédure ne confirme en particulier que Composite aurait bien fourni, le 14 juin 2013, cinq références relatives à l’exécution de travaux similaires pour des sommes oscillant entre CHF 400'000.- et CHF 1'500'000.-, telles que retenues par la FCIL lors de l’évaluation des offres. La critique des recourantes, selon laquelle l’offre de l’adjudicataire n’apportait pas la preuve de son aptitude à exécuter le marché au sens exigé par le ch. 10.14 du cahier des charges, apparaît donc fondée, sans qu’il soit nécessaire de trancher la question de savoir si les références d’un associé-gérant concernant des travaux exécutés en entreprise individuelle peuvent valablement attester la capacité de sa société en responsabilité limitée à assumer de tels travaux.
Dans la mesure où elle portait sur un critère pris en compte non seulement au stade de l’aptitude (ch. 10.14 du cahier des charges), mais également lors de l’évaluation des offres (3ème critère d’adjudication pondéré à 20% à teneur du ch. 5.1 du cahier des charges), l’informalité entachant l’offre de Composite était importante et ne pouvait être réparée après coup, sauf à favoriser ce soumissionnaire en violation du principe de l’égalité de traitement. En bon respect de l’art. 42 RMP, ainsi que de l’art. 1 al. 2 let. b AIMP, la FCIL aurait donc dû écarter cette offre, sans procéder à son évaluation.
En tant qu’elle adjuge le marché à un soumissionnaire ayant présenté une offre incomplète, la décision querellée s’avère donc illicite. Le recours doit, partant, être admis pour ce motif déjà, sans qu’il soit nécessaire d’examiner la légalité de la démarche du 12 juillet 2013 ayant consisté à requérir de nouvelles offres de la part des trois soumissionnaires en lice, respectivement celle de l’évaluation proprement dite des offres.
a. Par dépenses « subies en relation avec les procédures de soumission et de recours » au sens de l’art. 3 al. 3 L-AIMP, le législateur visait les dépenses exposées par le soumissionnaire lésé ; les dépenses inutiles ou superflues, engagées par ce dernier du fait d’une mauvaise gestion ou de circonstances exorbitantes auxdites procédures en étaient exclues. Du point du vue du droit de la responsabilité, il n’est en effet pas possible d’imputer à l’auteur du dommage – fût-ce une collectivité publique – une lésion qui ne se serait pas produite en présence d’une gestion normale et régulière de la société. Cette condition découle du principe de causalité adéquate qui exige qu’il existe un rapport raisonnable entre le dommage subi et l’illicéité de la décision (ATF 131 III 12 consid. 4 et les références citées.)
b. La L-AIMP est calquée, de ce point du vue, sur la loi fédérale sur les marchés publics du 16 décembre 1994 (LMP - RS 172.056.1) qui prévoit, à son art. 34 al. 1, une limitation de la responsabilité aux dépenses « nécessaires » engagées par le soumissionnaire en relation avec les procédures d’adjudication et de recours. Plus explicitement que dans la loi cantonale, mais de la même manière, la LMP exclut les dépenses subies par le soumissionnaire lésé qui sortent du cadre des dépenses ordinaires consenties par une société régulièrement administrée.
c. Selon la jurisprudence de la juridiction de céans, le dommage que peut donc réclamer les recourantes en se fondant sur l’art. 3 al. 3 AIMP est limité à la réparation des impenses engagées dans la procédure de soumission, inclus le remboursement de leurs frais d’avocat, à défaut de la réparation du gain manqué, voire d’autres indemnités susceptibles d’être réclamées en raison notamment de la conclusion anticipée du contrat (ATA/626/2009 du 1er décembre 2009 ; ATA/409/2005 du 7 juin 2005).
L’intimée ne conteste pas les quatre-vingt-une heures consacrées par les recourantes à l’établissement de leur offre, mais uniquement les tarifs horaires appliqués par celles-ci, au motif qu’ils seraient supérieurs de 50% à ceux pratiqués par ses architectes.
Les recourantes n’ont pas produit les fiches de salaire des personnes impliquées dans l’élaboration de leur soumission. Elles se sont en revanche référées aux tarifs retenus par l’Union Suisse du Métal (USM) en janvier 2014 pour des travaux du secteur en régie. Après avoir comparé les prestations facturées par cinq-huit entreprises du secteur en 2013, cette association patronale a calculé que le travail d’un employé de type T2 (employé de commerce technique, capable de traiter des dossiers de manière autonome et disposant de connaissances spécialisées qualifiées) avait été, en moyenne, facturé à CHF 151.- de l’heure sans la TVA et à CHF 163.- de l’heure TVA incluse, dans les zones urbaines (Base 3). Au vu de ces chiffres, le tarif horaire de CHF 120.- appliqué par les recourantes au travail d’analyse, de calcul et de rédaction de l’offre fourni par un employé de Facetec ne paraît pas déraisonnable et sera donc admis par la chambre de céans.
Quant au tarif horaire de CHF 180.- appliqué au travail fourni par les administrateurs de Facetec et Ray, il sera également retenu dans la mesure où il n’est que très légèrement supérieur à celui de CHF 175.- hors TVA retenu par l’USM pour des employés de type T4, soit des techniciens de construction métallique, des maîtres constructeurs métalliques ou des ingénieurs HES capables de diriger de grands projets au niveau organisateur et constructif.
Au vu de ce qui précède, comme de l’importance de la procédure d’adjudication en cause, le montant de CHF 12'390.- sera admis à titre de réparation des impenses engagées par les recourantes en vue de la préparation de leur soumission.
En l’espèce, leur avocat a travaillé 13h30 sur un contentieux pouvant justifier un tel volume de travail. Il a facturé ses prestations au tarif horaire usuellement pratiqué par les membres de la profession. Ce poste de la demande d’indemnisation sera donc admis.
En l’espèce, cette date correspond à celle du dépôt des conclusions en indemnisation formées par les recourantes suite à la conclusion du contrat, soit au 2 mai 2014 (ATA/626/2009 du 1er décembre 2009 ; ATA/409/2005 du 7 juin 2005).
En tant que telles, ces conclusions subsidiaires sont irrecevables, au motif qu’elles ont été formées en cours de procédure, après l’échéance du délai de recours (ATA/594/2011 du 20 septembre 2011 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_799/2011 du 20 juin 2012).
S’agirait-il d’un recours formé contre la décision de la FCIL d’adjuger, de gré à gré, le marché public litigieux à une entreprise tierce, que ledit recours devrait être déclaré irrecevable.
En effet, un recours contre une décision d’adjudication de gré à gré prise en application de l’art. 15 al. 3 RMP doit être formé dans un délai de dix jours dès la notification de la décision d’adjudication (art. 15 al. 2 AIMP). En l’espèce, la FCIL n’a pas rendu de décision formelle d’adjudication en faveur de l’entreprise tierce, se contentant d’avaliser la reprise par cette dernière des obligations découlant du contrat originellement conclu avec Composite (art. 176 CO).
Il est possible de recourir en tout temps lorsqu’une autorité refuse, sans droit, de statuer ou tarde à se prononcer, son silence étant assimilé à une décision (art. 4 al. 4 LPA). La situation est, en revanche, différente si la décision arrive à la connaissance de l’administré mais sous une forme irrégulière, n’indiquant pas l’autorité et le délai de recours ou donnant ces indications de manière erronée. Dans ces cas, selon les règles de la bonne foi, l’intéressé ne peut attendre indéfiniment. Dès lors qu’il a reçu notification, il doit agir selon ces règles, c’est-à-dire s’enquérir des modalités de recours et recourir dans un délai raisonnable, la longueur de celui-ci s’appréciant selon les circonstances (Pierre MOOR/Etienne POLTIER, op. cit., 2011, p. 810). Plus spécifiquement, dans le cadre du droit des marchés publics, s’il n’y a eu ni publication ni notification individuelle, le délai ne commence pas à courir mais, dès qu’il a pris connaissance de la décision d’adjudication querellée, le recourant ne peut pas rester inactif. Il doit contacter l’autorité adjudicatrice pour obtenir la notification individuelle de la décision et sa motivation. S’il n’intervient pas avec toute la diligence voulue, il risque de se voir opposer l’irrecevabilité de son recours pour cause de tardiveté (ATA/770/2010 du 9 novembre 2010 consid. 5c ; Denis ESSEIVA, Calcul du délai de recours contre une décision d’ajduciation de gré à gré, in Droit de la construction, 2000, p. 52).
En l’espèce, les recourantes n’ont pas sollicité de décision motivée auprès de la FCIL concernant l’adjudication de gré à gré du marché à une entreprise tierce en cours d’exécution de ce dernier. Elles ont directement saisi la chambre administrative par acte du 2 mai 2014, soit plus de dix jours après la séance de chantier du 14 avril 2014 lors de laquelle elles avaient eu connaissance de cette décision. De ce fait, elles n’ont pas agi conformément aux règles de la bonne foi et leur « recours » devrait, de ce fait, être déclaré irrecevable pour cause de tardiveté.
La question de la nature exacte et de la recevabilité des conclusions prises le 2 mai 2014 contre l’adjudication de gré à gré du marché à une entreprise tierce souffrira toutefois de demeurer indécise, dans la mesure où les recourantes n’ont formé ces conclusions qu’à titre conditionnel, soit au cas où leur recours contre la décision d’adjudication du 26 août 2013 ne serait pas admis.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 5 septembre 2013 par Facetec SA et Ray SA contre la décision de la Fondation communale immobilière de Lancy du 26 août 2013 ;
au fond :
l’admet ;
constate l’illicéité de la décision d’adjudication du 26 août 2013 ;
condamne la Fondation communale immobilière de Lancy à verser à Facetec SA et Ray SA, pris conjointement et solidairement, une indemnité de CHF 17'790.- avec intérêts à 5% l’an dès le 2 mai 2014 ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument, ni alloué d’indemnité de procédure ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale sur les marchés publics du 16 décembre 1994 ou de l’accord entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics du 21 juin 1999 ; et
s’il soulève une question juridique de principe ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Gérard Brutsch, avocat des recourantes, à la Fondation communale immobilière de Lancy, ainsi qu’à la commission fédérale de la concurrence pour information.
Siégeants : M. Verniory, président, Mme Junod, M. Dumartheray, Mme Payot Zen-Ruffinen et M. Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
le président siégeant :
J.-M. Verniory
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :