POUVOIR JUDICIAIRE
A/1121/2015-MARPU ATA/465/2015
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Décision du 15 mai 2015
sur effet suspensif
dans la cause
ETAVIS TSA SA représentée par Me Alain Maunoir, avocat
contre
HÔPITAUX UNIVERSITAIRES DE GENÈVE représentés par Me Pierre Martin-Achard, avocat
et
NEDAP France, appelée en cause
représentée par Me Grégoire Mangeat
Vu l’art. 7 al. 1 du règlement de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) du 21 décembre 2010 ;
Attendu qu'il ressort du dossier les faits suivants :
À teneur des clauses administratives établies le 1er février 2013 par la CAIB VD-GE (ci-après : les clauses administratives), le marché portait sur :
badges, lecteurs
contrôleurs ; logiciel de contrôle d’accès associé
système d’impression, de gestion et de codage des badges
intégration
reprise du matériel existant
formation
maintenance
documentation
Le marché était adjugé au soumissionnaire ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse eu égard aux critères d’adjudication suivants triés par ordre d’importance décroissant :
n° 1 : qualité technique, fonctionnelle et ergonomique, pondéré à 30 % ;
n° 2 : laboratoire de test, pondéré à 30 % ;
n°3 : prix (coût d’acquisition, de prestation d’intégration, de formation et de maintenance sur trois ans de l’ensemble des composants), pondéré à 25 % ;
n°4 : pérennité du soumissionnaire et du produit, pondéré à 15 %.
La notation du critère n° 3 se ferait selon la méthode suivante, recommandée par la Conférence romande des marchés publics (ci-après : CROMP) pour les marchés de fournitures :
Note = [(prix offert le plus bas)3 / (prix du soumissionnaire)3] x 100.
L’adjudication était faite au prix indiqué dans l’offre, en mode forfaitaire sous réserve d’un redressement des erreurs de calcul ayant pu apparaître lors de la vérification des offres ; l’adjudicateur rendait une décision d’adjudication sommairement motivée, notifiée par lettre recommandée aux soumissionnaires ayant participé à la procédure et dont l’offre avait été jugée recevable ; elle serait également publiée dans la Feuille d’avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO).
Par pli du 2 septembre 2014, Etavis TSA SA (ci-après : Etavis), succursale carougeoise de la société du même nom sise à Lausanne (Vaud), ayant pour but l’« étude, fabrication, vente, installation, exploitation, location et maintenance d'appareils et de systèmes dans le domaine des télécommunications, de la téléphonie des radiocommunications, des réseaux, de l'information, de la sécurité, des communications publiques et des médias ainsi que du traitement et de la transmission de sons, paroles, textes, signaux, données et images en général », a déposé sa soumission, notamment les clauses administratives datées et signées, précisant entre autres avoir « choisi le fournisseur Til Technologie dont la pérennité et les fonctionnalités [correspondaient] aux exigences [du] cahier des charges [des HUG] ».
Le même jour, Nedap France (ci-après : Nedap), société sise à Cergy-Pontoise (France) et ayant pour but l’« assistance, le conseil, la maintenance, l’adaptation, le développement, la formation, la commercialisation, l’installation de systèmes de contrôle d’accès de systèmes de protection de marchandises contre le vol et, plus généralement de systèmes de sécurité, notamment antivol, contrôle d’accès, gestion du temps, sécurité hospitalière, systèmes de protection et d’identification par radio-fréquence (RFID), l’achat, la vente, l’importation, l’exportation de tous logiciels, progiciels et matériel informatique et, plus généralement tous appareillages, matériels et composants électriques, électroniques et électromécaniques, ainsi que la fabrication éventuelle desdites pièces et toutes activités connexes et/ou complémentaires », a également déposé sa soumission, notamment les clauses administratives datées et signées.
La CAIB VD-GE a procédé le 3 septembre 2014 à l’ouverture des sept offres reçues.
Le prix hors taxe total (étapes 1 à 5 + maintenance) de l’offre d’Etavis s’élevait à CHF 1'285'784.72, celui de Nedap à 1'499'963.35.
Par décision du 26 mars 2015, les HUG ont informé Etavis que, « conformément aux critères d’adjudication mentionnés dans [leur] appel d’offres », ils avaient adjugé le marché à Nedap, Etavis ayant obtenu le 2ème rang, sur sept offres évaluées.
Par télécopie du lendemain, Etavis, estimant que cette décision n’était pas « sommairement motivée » et était donc nulle, a exigé des HUG de recevoir une motivation écrite de la non-retenue de son offre au plus tard le 30 mars 2015, y compris un tableau d’évaluation de l’ensemble des sept offres ainsi que l’évaluation compète de son offre.
Par courrier du 30 mars 2015, les HUG ont répondu à Etavis.
La décision de non-adjudication correspondait aux exigences de la jurisprudence du Tribunal fédéral et était ainsi valable.
S’agissant du détail de l’évaluation de l’offre d’Etavis, celle-ci avait obtenu la note 21.519 pour le critère n° 1, 24.108 pour le critère n° 2, 25.000 pour le critère n° 3 et 9.000 pour le critère n° 4, sa note finale étant 79.627, contre 85.849 pour Nedap et 70.898 pour le soumissionnaire étant arrivé en 3ème position.
Les représentants d’Etavis ont été reçus le 31 mars 2015 par les responsables de la CAIB VD-GE.
Par télécopie et lettre de son conseil du 1er avril 2015, Etavis, annonçant un futur recours, a demandé aux HUG de lui transmettre tout document susceptible de permettre de comprendre l’évaluation de chaque offre, sur l’ensemble des critères décrits dans l’appel d’offres, en particulier une copie du rapport d’évaluation des offres et du tableau récapitulatif.
Par courrier de leur avocat du 2 avril 2015, les HUG ont transmis à Etavis les tableaux concernant les quatre critères retenus (« Résultats définitifs - comparaison »), complets concernant celle-ci mais partiellement caviardés concernant Nedap et totalement caviardés concernant les autres soumissionnaires, ce pour des raisons de confidentialité et de respect du secret des affaires.
a. À teneur de ces tableaux, le critère n° 1 était subdivisé en deux cent vingt-quatre sous-critères, avec pour chaque candidat, une colonne indiquant si le soumissionnaire proposait un produit ou une solution y afférents et une autre colonne contenant la note, 3 si la réponse correspondait aux attentes des HUG, 0 si tel n’était pas le cas ou si le sous-critère était seulement indicatif.
Selon les allégations des HUG relatives au sous-critère cinquante-huit intitulé « Chaînage (Daisy Chain) des contrôleurs sur une adresse IP (nombre possible) », l’offre de Nedap, au contraire de celle d’Etavis - qui ne proposait pas une telle solution -, permettait aux HUG de mettre les contrôleurs en série à partir d’une seule prise réseau, ce qui permettait d’éviter de devoir connecter chaque contrôleur à une prise réseau distincte.
Pour ce critère n° 1, le résultat final était 333 pour Etavis, 372 pour Nedap, le nombre maximal de points étant 378.
b. Le critère n° 2 était divisé en quatre sous-critères (installation, scénario, test et questions complémentaires). Le détail de l’évaluation de ce critère était à consulter dans le fichier « Labtest_Résultats.xlsx ».
Etavis a obtenu la note totale 1203, Nedap 1332,6, le nombre maximal de points étant 1497.
c. Concernant le critère n° 3 étaient retenus en dernier lieu et après leur addition sous cinq étapes plus « étape BDL2 » les prix de CHF 1'287'784.70 pour Etavis et CHF 1'554'646.- pour Nedap.
Selon les HUG, le prix de l’offre de cette dernière, initialement de CHF 1'499'963.35, avait été ajusté à CHF 1'554'646.- afin de pouvoir « comparer le même périmètre de prestations fournies ».
d. Le critère n° 4 était divisé en dix sous-critères, faisant l’objet d’une note - comprise entre 1 et 5 - pour 7 d’entre eux.
Le maximum indiqué dans le tableau comparatif final pour ce critère était 30. Dans le cadre de la présente procédure, les HUG ont toutefois reconnu qu’il s’agissait d’une erreur et que ce maximum devait être 35 (7 x 5).
Par acte expédié le 7 avril 2015 au greffe de la chambre administrative, accompagné d’une requête d’effet suspensif, Etavis a formé recours contre la décision d’adjudication à Nedap du 26 mars 2015, reçue le lendemain. Elle a conclu préalablement à ce que la chambre administrative ordonne aux HUG de produire l’ensemble du dossier d’adjudication portant sur le marché litigieux, en particulier le rapport d’adjudication ainsi que tout document utile permettant de comprendre l’évaluation et la notation de chaque offre, au fond et principalement, annule la décision querellée et lui attribue le marché public en cause, tous les frais devant être mis à la charge des intimés et une équitable indemnité valant participation aux honoraires d’avocat devant être allouée à la recourante.
Dans leur détermination sur effet suspensif du 22 avril 2015, les HUG ont conclu au refus de la restitution de l’effet suspensif et, au fond, au déboutement d’Etavis de toutes ses conclusions.
Dans ses observations du 23 avril 2015, Nedap en a fait de même.
Dans sa réplique sur effet suspensif du 6 mai 2015, Etavis a persisté dans les termes de son recours.
En toutes hypothèses, les HUG n’avaient, à ce stade, pas transmis à la chambre administrative toutes les pièces pertinentes pour statuer sur la requête d’effet suspensif ainsi que sur le recours. La production d’un dossier complet était toutefois impérative, dans la mesure notamment où l’évaluation opérée par les intimés - qui avaient admis avoir fait des erreurs - s’était d’ores et déjà révélée inexacte ou incomplète.
Considérant en droit :
Le recours, interjeté en temps utile devant l'autorité compétente, est recevable de ces points de vue, en application des art. 15 al. 2 de l'Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05), 3 al. 1 de la loi autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 (L AIMP - L 6 05.0) et 56 al. 1 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01).
Aux termes des art. 17 al. 1 AIMP et 58 al. 1 RMP, le recours n’a pas d’effet suspensif. Toutefois, en vertu des art. 17 al. 2 AIMP et 58 al. 2 RMP, l’autorité de recours peut, d’office ou sur demande, restituer cet effet pour autant que le recours paraisse suffisamment fondé et qu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose.
L’examen de la requête suppose une appréciation prima facie du bien-fondé du recours ; le but est alors de refuser l’effet suspensif au recours manifestement dépourvu de chances de succès, dont le résultat ne fait aucun doute ; inversement, un diagnostic positif prépondérant ne suffit pas d’emblée à justifier l’octroi d’une mesure provisoire mais suppose de constater et de pondérer le risque de préjudice (ATA/701/2013 du 22 octobre 2013 consid. 2 ; ATA/683/2013 du 10 octobre 2013 consid. 2 ; Benoît BOVAY, Recours, effet suspensif et conclusion du contrat, in Jean-Baptiste ZUFFEREY/Hubert STÖCKLI, Marchés publics 2010, Zurich 2010, pp. 311-341, p. 317 n. 15).
La restitution de l’effet suspensif constitue cependant une exception en matière de marchés publics, et représente une mesure dont les conditions ne peuvent être admises qu’avec restriction (ATA/60/2013 du 30 janvier 2013 consid. 5 ; ATA/85/2012 du 7 février 2012 consid. 2 ; ATA/752/2011 du 8 décembre 2011 ; ATA/614/2011 du 28 septembre 2011 consid. 2 ; ATA/214/2011 du 1er avril 2011 et la jurisprudence citée).
L’AIMP a pour objectif l’ouverture des marchés publics, notamment des communes (art. 1 al. 1 AIMP). Il vise à harmoniser les règles de passation des marchés et à transposer les obligations découlant de l’accord GATT/OMC ainsi que de l’accord entre la communauté européenne et la Confédération suisse (art. 1 al. 2 AIMP). Il poursuit plusieurs objectifs, soit assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. a AIMP), garantir l’égalité de traitement entre ceux-ci et assurer l’impartialité de l’adjudication (art. 1 al. 3 let. b AIMP), assurer la transparence des procédures de passation des marchés (art. 1 al. 3 let. c AIMP) et permettre l’utilisation parcimonieuse des données publiques (art. 1 al. 3 let. d AIMP). Ces principes doivent être respectés, notamment dans la phase de passation des marchés (art. 11 AIMP, notamment let. a et b AIMP).
S’agissant en premier lieu du grief de violation du droit d’être entendu afférent à la motivation de la décision querellée, cette dernière paraît certes fort succinctement motivée puisque seules sont indiquées l’attribution du marché à l’appelée en cause et sa conformité avec les critères d’adjudication mentionnés dans l’appel d’offres.
Cela étant, au regard notamment des exigences restreintes de la législation et de la jurisprudence en la matière (ATA/633/2008 du 16 décembre 2008 consid. 3) et du fait que la recourante a pu obtenir, après réception de la décision, des informations qui l’ont conduite à former le présent recours (ATA/95/2008 du 4 mars 2008 consid. 2), une annulation de celle-là pour violation du droit d’être entendu ne paraît prima facie pas évidente à ce stade.
b. La note finale de ce critère est calculée ainsi : [note3 / note maximale des fournisseurs3] x 0,30 x 100 (méthode « au cube »), ce qui donne en l’occurrence effectivement 21.519 ([3333 / 3723] x 0,30 x 100) pour la recourante, alors que cela aurait été 26.429 selon la règle de 3, fondée sur 30 % ([333 x 100] / 378 x 0,30). Grâce à ladite méthode « au cube », l’appelée en cause a reçu la note maximale 30, alors qu’avec la règle de 3, cela aurait été 29.524.
D’après la recourante dans sa réplique, l’application de la méthode « au cube » pour évaluer un critère technique et fonctionnel, pour lequel un nombre maximal de points est connu à l’avance, est illogique et arbitraire ; il n’existe aucune raison d’accentuer, pour ce critère n° 1, les différences entre les candidats, comme le fait ladite méthode.
Certes, comme invoqué par les intimés, la jurisprudence reconnaît une grande liberté d’appréciation au pouvoir adjudicateur (ATF 125 II 86 consid. 6), l’appréciation de la chambre administrative ne pouvant donc se substituer à celle de ce dernier, seul l’abus ou l’excès de pouvoir d’appréciation devant être sanctionné (ATF 130 I 241 consid. 6.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2P.111/2003 du 21 janvier 2004 consid. 3.3 ; 2P.172/2002 du 10 mars 2003 consid. 3.2). En outre, pour que le recours soit fondé, il faut encore que le résultat, considéré dans son ensemble, constitue un usage abusif ou excessif du pouvoir d’appréciation (décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics du 29 juin 1998, publiée in JAAC 1999 p. 136 consid. 3a). Ainsi, même dans les marchés publics soumis à l’AIMP, le pouvoir adjudicateur n’est pas lié par telle ou telle méthode, mais il lui est loisible de choisir celle qui est la mieux appropriée au marché. La loi ne lui impose aucune méthode de notation particulière. Le choix de ladite méthode relève ainsi du pouvoir d’appréciation de l’autorité adjudicatrice, sous réserve d’abus ou d’excès du pouvoir d’appréciation (ATF 130 I 241 consid. 6.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_549/2011 du 27 mars 2011 consid. 2.3 et 2.4 ; 2P.172/2002 précité consid. 3.2 ; ATA/117/2013 du 26 février 2013 ; ATA/260/2001 du 24 avril 2001 consid. 9 ; Denis ESSEIVA, note ad S12 in DC 2/2003, p. 62). L’opportunité de ce choix ne peut être revue par l’autorité de recours (art. 16 al. 2 AIMP). De surcroît, aucune norme n’impose à l’autorité de faire connaître à l’avance la méthode de notation (arrêt du Tribunal fédéral 2P.172/2002 précité consid. 2.3 ; ATA/834/2004 du 26 octobre 2004 consid. 6 ; arrêt du Tribunal administratif vaudois du 26 janvier 2000, in DC 2/2001, p. 67, et note de Denis ESSEIVA précitée ; Olivier RODONDI, Les critères d’aptitude et les critères d’adjudication dans les procédures de marchés publics, in RDAF I 2001 I 387 ss, spéc. 406).
Cela étant, comme le relève la recourante, les clauses administratives ne prévoient la méthode « au cube » que pour le critère n° 3. En outre, le Guide romand rédigé par la CROMP ne fournit des recommandations sur la méthode à appliquer que pour le prix. Concernant le critère n° 1, on ne voit, à ce stade et sur la base d’un examen sommaire, aucun motif justifiant l’emploi de la méthode « au cube », qui accentue les différences entre les candidats, d’autant moins que le choix - apparemment exclusif - entre la note 0 et 3 paraît déjà de nature à accroître lesdites différences. Ce critère étant constitué d’un grand nombre de sous-critères, remplis ou non par les soumissionnaires, une notation selon la règle de 3, c’est-à-dire en proportion du nombre de sous-critères réalisés, paraîtrait plus logique. Le seul argument des intimés, qui consiste à se référer à leur pouvoir d’appréciation, paraît en l’état insuffisant.
Dès lors, sous l’angle de l’interdiction de l’arbitraire, la méthode utilisée par les intimés et les résultats auxquels ils sont parvenus posent de sérieux problèmes, qu’il n’est pas possible de trancher définitivement au stade de la présente décision.
c. La recourante conteste en outre, dans sa réplique, la façon dont les points ont été attribués pour ce critère n° 1, qu’elle considère comme incompréhensible. Selon elle en effet, si les intimés avaient attribué la note maximale 3 à chacun des deux cent vingt-trois sous-critères, le total des points pour ce critère devrait être 672 et non 378. Si on ne retenait que les deux cent quatre sous-critères non-indicatifs, on aboutirait à un total de 612 points.
Ce grief ne peut pas être d’emblée écarté, dans la mesure où il paraît en l’état impossible de comprendre comment le nombre de points maximaux - et donc aussi les points des soumissionnaires - ont pu être calculés à partir du nombre total des sous-critères, ce qui paraît problématique à tout le moins sous l’angle du principe de transparence.
d. La recourante produit avec sa réplique le tableau des deux cent vingt-quatre sous-critères qu’elle allègue avoir remplis avec son offre du 2 septembre 2014. Il en ressort une réponse positive (« OUI ») de sa part pour les cinq sous-critères suivants alors que la réponse est négative (« NON ») selon le tableau des intimés : 97 - « Déconnexion automatique de la session selon laps temporel » ; 108 - « Gérer les accès par plage horaire, journalière, hebdomadaire et mensuelle » (sous « Groupe d’autorisation d’accès et gestion des accès ») ; 150 - « Attribution des droits d’accès visiteurs par plage horaire, journalière, hebdomadaire et mensuelle » ; 155 - « Création de visites planifiées » ; 183 - « Gérer les accès par plage horaire, journalière, hebdomadaire et mensuelle » (sous « Gestion des accès offline »). En revanche, contrairement à ce qu’indique la recourante, la réponse est positive dans les deux tableaux au point 182 - « Gérer les accès par catégories de personne ».
Il est possible que ces différences s’expliquent par les résultats des tests réalisés par les HUG, ce d’autant plus que, sur le tableau de ces derniers, il est parfois - pour des raisons inconnues - retenu 0 même si la réponse est « OUI ».
Aucune explication ne ressort toutefois du dossier, ni de la réponse des intimés.
Cette question sera examinée plus bas.
Les HUG ont caviardé les « corrections selon questions complémentaires » qui les avaient conduits retenir la somme totale de CHF 1'554'646.-.
Concernant ce problème également, ni les intimés, ni l’appelée en cause n’ont fourni d’explications.
b. Il ne paraît pas non plus en soi insolite qu’il y ait quarante développeurs pour un effectif total de Nedap de septante collaborateurs, étant précisé que ce dernier chiffre - allégué par la recourante - provient d’un site internet (www.verif.com) qui n’est pas officiel et ne garantit donc pas ses informations. Ces chiffres doivent au demeurant être relativisés par le fait que l’appelée en cause s’appuie, d’après ses propres informations, sur les solutions et compétences du groupe néerlandais Nedap NV, dont elle fait partie. Selon ses propres allégations, elle intervient principalement dans le cadre de la distribution commerciale et le suivi technique des produits et services du groupe Nedap NV, assurant, en matière de « contrôle d’accès », le transfert de compétences auprès de partenaires installateurs, de même qu’un support commercial et technique ; ainsi, Nedap et Nedap NV collaborent étroitement dans le cadre de la réalisation des installations dont elles sont chargées.
c. La contestation par la recourante du fait que l’appelée en cause ait effectivement réalisé et mis en place le nombre d’installations mentionné dans le tableau comparatif du critère n° 4, soit plus de trente installations en Europe pour la même solution, objet de l’appel d’offres - contre dix pour la recourante -, plus de cinq cents installations au total en production depuis moins de deux ans - contre huit pour la recourante - et plus de cinquante installations au total en production avec une volumétrie similaire à celle visées aux HUG - contre dix pour la recourante -, ne repose sur aucun élément probant ou début d’indice. Au contraire, l’appelée en cause mentionne de nombreuses références sur son site internet et réaffirme, dans ses observations, l’exactitude des renseignements et documents fournis à l’appui de son offre.
La recourante considère comme possible que Nedap NV, société de droit néerlandais avec siège aux Pays-Bas, ait elle-même réalisé un grand nombre d’installation en Europe. Selon elle, Nedap ne pourrait indiquer dans son offre que ses propres références. Cette dernière assertion paraît exacte, dans la mesure où les travaux adjugés doivent en principe être accomplis par l’adjudicataire et sous sa responsabilité. On ne voit néanmoins prima facie pas ce qu’il y aurait en l’occurrence de problématique à ce que l’appelée en cause installe dans les bâtiments des HUG des produits créés par Nedap NV, apparemment « société-mère », ni à ce qu’elle bénéficie, dans le cadre de ce chantier et sous sa propre responsabilité, de la compétence et du travail d’employés de ladite « société-mère ». Les clauses administratives de l’appel d’offres ne paraissent pas l’exclure. Au demeurant, la recourante elle-même indique être détenue à 100 % par un grand groupe international, Vinci Energies.
d. Il n’est pas possible à ce stade de se prononcer, sans les explications de l’appelée en cause, sur les affirmations de la recourante selon lesquelles le bénéfice net 2012 de l’appelée en cause par rapport au chiffre d’affaires 2011 aurait été de 5,834 %, en 2013 par rapport à 2012 5,845 %, contre 8,64 % respectivement 8,64 % indiqué dans le tableau des intimés, sous-critères pour lesquels celle-ci a obtenu la note 4.
e. La recourante conteste par ailleurs l’absence d’explications et de précisions de la part des intimés quant à la fixation des notes, de 1 à 5. Certes, il convient de relever certaines notes dont on ignore le fondement. En particulier, on ne voit pas pour quels motifs la recourante n’a obtenu que 4 pour son effectif de septante personnes actives dans le domaine de l’appel d’offres, alors que l’appelée en cause a reçu la note 5, soit le maximum, pour son effectif de quarante développeurs dédié au produit proposé dans l’offre. On ne sait pas non plus pourquoi la recourante n’a obtenu que la note 1 pour ses dix installations en production avec une volumétrie similaire à celle visées aux HUG, alors qu’elle allègue avoir présenté plusieurs références récentes portant sur l’installation de systèmes d’accès dans des institutions hospitalières d’une grandeur similaire aux HUG.
f. Enfin, les intimés admettent avoir inséré une coquille dans la formule pour obtenir la note finale, la note maximale étant 35 (7 x 5, note maximale par sous-critère) et non 30.
Si les notes des sous-critères du critère n° 4 étaient confirmées, la note pondérée ([note x 0,15 x 100] / 35) de la recourante pour ce critère serait 7,714, celle de l’appelée en cause 12,857.
En revanche, si les notes basées sur la règle de 3 pour le critère n° 1 étaient ajoutées à ces corrections, la recourante obtiendrait au total, pour les quatre critères, 83.251, l’appelée en cause 83.229.
Cet écart infime serait en faveur de la recourante.
Par ailleurs, vu le caractère non élucidé de plusieurs éléments d’appréciation, le dossier produit devant la chambre de céans ne paraît pas complet. En particulier, tous les renseignements qui peuvent en être tirés reposent uniquement sur les résultats établis par les intimés, et non aussi sur le contenu des offres des soumissionnaires. En outre, comme reproché par la recourante, aucun résultat des tests en laboratoire ne figure dans le chargé de pièces produit par les HUG. Il est en conséquence impossible de vérifier les résultats retenus par les intimés, ni le fondement des notes.
Ainsi, à ce stade et selon un examen sommaire du dossier, au regard des autres points obscurs de l’évaluation effectuée par les intimés, dont une très légère modification pourrait inverser le classement final en faveur de la recourante, il apparaît hautement problématique que la procédure d’adjudication entre les intimés et l’appelée en cause puisse aller de l’avant, en particulier par la signature du contrat.
Il s’agit là d’un intérêt public légitime et important à ce que le marché puisse être attribué et le contrat conclu rapidement, mais il ne saurait l’emporter sur le respect des règles fondamentales en matière de marché public, notamment les principes de transparence et d’égalité entre concurrents.
Il est au demeurant relevé que les intimés ont pris environ six mois et demi entre l’ouverture des offres et le prononcé de leur décision attaquée, ce qui constitue une durée non négligeable, et qu’il leur appartenait d’organiser leurs plannings en tenant compte de l’éventualité d’un litige relatif à l’adjudication.
Il appartiendra aux intimés de fournir sans tarder les explications et documents nécessaires.
En définitive, la restitution de l’effet suspensif sera accordée, le sort des frais de la procédure étant réservé jusqu'à droit jugé au fond.
Cela étant, au regard notamment de l’urgence invoquée, il convient d’impartir un délai de vingt jours aux intimés pour produire leur dossier complet devant la chambre administrative. Ce dossier ne devra pas être caviardé et il ne sera pas transmis aux autres parties. Les tableaux d’analyses devront en outre être produits sous forme de fichiers informatiques à l’intention de la seule chambre de céans.
Parallèlement, dans le même délai, les intimés produiront trois chargés de pièces qui pourront, sans obstacles liés à la confidentialité ou au secret d’affaires, être transmis à la recourante et à l’appelée en cause. On ne voit à cet égard pas en quoi les feuilles des analyses – y compris celle relative aux deux cent vingt-quatre sous-critères du critère n° 1 - et celles des tests en laboratoire - avec leurs résultats - devraient, au contraire des documents techniques contenant des secrets de fabrication, être soustraites à la consultation des soumissionnaires concernés ou caviardées, sinon les candidats non retenus ne pourraient jamais faire valoir leurs droits. Les intimés devront, de plus, fournir tous les autres documents utiles en leur possession permettant de vérifier les fondements des notes attribuées, notamment les offres et pièces annexes de la recourante et de l’appelée en cause, le cas échéant avec caviardage.
Enfin, il incombera aux intimés de présenter, y compris à l’intention des deux autres parties, toutes les explications et informations précises, de même que toutes les pièces utiles et nécessaires à l’appui de leurs propres conclusions et allégations, compte tenu notamment des points jugés problématiques plus haut.
Est expressément rappelé l’art. 24 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), à teneur duquel l’autorité peut inviter les parties à la renseigner, notamment en produisant les pièces en leur possession ou à se prononcer sur les faits constatés ou allégués et leur fixer un délai à cet effet (al. 1) ; l’autorité apprécie librement l’attitude d’une partie qui refuse de produire une pièce ou d’indiquer où celle-ci se trouve, et peut ainsi le cas échéant déclarer irrecevables les conclusions des parties qui refusent de produire les pièces et autres renseignements indispensables pour que l’autorité puisse prendre sa décision (al. 2).
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
restitue l’effet suspensif au recours ;
impartit un délai au 9 juin 2015 aux Hôpitaux universitaires de Genève pour présenter leurs renseignements et pièces au sens des considérants, après quoi la suite de la procédure sera fixée ;
réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique la présente décision, en copie, à Me Alain Maunoir, avocat de la recourante, à Me Pierre Martin-Achard, avocat des Hôpitaux universitaires de Genève, ainsi qu’à Me Grégoire Mangeat, avocat de Nedap France, appelée en cause.
Le président :
Ph. Thélin
Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :