POUVOIR JUDICIAIRE
A/3619/2014-PE ATA/444/2015
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 12 mai 2015
1ère section
dans la cause
M. A______ représenté par Me Jacques Émery, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 18 décembre 2014 (JTAPI/1433/2014)
EN FAIT
M. A______, né le ____1980, est ressortissant d'Algérie.
Il est arrivé en Suisse le 10 août 2001 et a déposé une demande d'asile sous l'identité de M. B______, né le ______1983, également ressortissant d'Algérie. Il a été attribué au canton de Lucerne. L'office fédéral des réfugiés, devenu l’office fédéral des migrations puis le secrétariat d’État aux migrations (ci-après : le SEM), a refusé d'entrer en matière sur cette demande d'asile et a prononcé le renvoi de Suisse de l’intéressé par décision du 9 octobre 2001.
M. A______ a été prévenu de vol et d'infraction à la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (aLSEE - RS 142.20) à Genève le 22 janvier 2003. Ne pouvant être refoulé, il a été relaxé.
Sous sa véritable identité, M. A______ a ensuite formulé une demande en mariage avec Mme C______, née le _____1983, de nationalité suisse et domiciliée à Genève. Il a obtenu un visa à cette fin le 13 octobre 2003.
Par jugement du 5 octobre 2004, le Tribunal de police a condamné M. A______ à une peine de deux mois d'emprisonnement, avec un sursis et un délai d'épreuve de trois ans, pour vols, tentatives de vol - commis dans plusieurs magasins de cette ville entre le 24 septembre et le 17 novembre 2003 - et recel.
M. A______ a épousé Mme C______ le 12 décembre 2003 à la mairie d'Onex.
En conséquence, l'office cantonal de la population, devenu l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : l’OCPM), lui a délivré une autorisation de séjour au titre du regroupement familial.
M. A______ a de nouveau été arrêté le 9 mars 2004 et condamné par ordonnance de condamnation du Procureur général à une peine de trois mois d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans, pour vol en bande à Genève.
Il a été ensuite prévenu de vol de téléphones portables et de violation de domicile le 8 juillet 2004.
M. A______ a été écroué le 11 mars 2005 pour vol de plusieurs objets commis dans une école.
Son épouse a donné naissance, le ______ à Genève, à un garçon prénommé D______.
M. A______ a été arrêté le 8 mai 2006 pour vol d'un ordinateur portable.
Entendu par la police, il a déclaré vivre séparé de son épouse et de son fils, lesquels habitaient à Onex avec les parents de cette dernière. Il n'avait pas de travail fixe, mais était suivi par le service de probation et de réinsertion, qui lui versait un montant de CHF 2'240.- par mois.
Par jugement sur mesures protectrices de l'union conjugale du 1er juin 2006, le Tribunal de première instance (ci-après : le TPI) a autorisé les époux A______ à vivre séparés, attribué la garde sur D______ à Mme A______, accordé un droit de visite à M. A______ et condamné ce dernier à verser une contribution d'entretien de CHF 300.- par mois pour son fils.
M. A______ a fait l'objet, le 24 août 2006, d'une plainte pour vol d'un ordinateur sur un chantier où il travaillait en tant que nettoyeur.
Il a été condamné le 22 février 2007 pour vol et recel d'un beamer à soixante heures de travail d'intérêt général avec un sursis et un délai d'épreuve de deux ans, par ordonnance du juge d'instruction.
Par courrier du 8 mai 2007, l’OCPM a averti M. A______ qu'à la suite de ses condamnations antérieures, des sanctions administratives pourraient être prononcées à son encontre en dépit du fait qu'il était titulaire d'une autorisation de séjour, s’il commettait de nouvelles infractions pénales.
Le 5 décembre 2008, M. A______ a été arrêté pour le vol d'une veste en cuir dans un magasin.
Par arrêt du 8 décembre 2008, la Cour correctionnelle sans jury a condamné M. A______ à deux ans et six mois de peine privative de liberté, dont quinze mois sans sursis, avec sursis partiel pour le solde et un délai d'épreuve de cinq ans, pour brigandage et vol. L’intéressé avait en effet, le 12 février 2008, agressé une personne âgée après un prélèvement d’argent auprès d'une banque et lui avait dérobé un montant de CHF 5'000.-. Selon la Cour, sa faute, comme celle de ses deux comparses et coaccusés, était lourde.
Par arrêt du 17 avril 2009, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé par M. A______ contre cet arrêt.
Le 23 janvier 2009, le juge d'instruction a condamné M. A______ à cinq mois de peine privative de liberté pour vol, dommages à la propriété et violation de domicile après avoir attaqué une bijouterie en ville de Genève en utilisant une fourgonnette comme bélier.
Par lettre du 29 juillet 2009, l'OCPM a informé M. A______ de son intention de refuser le renouvellement de son autorisation de séjour en raison des condamnations pénales précitées. L'intéressé était invité à faire part de ses observations dans le délai de trente jours.
Le 4 août 2009, M. A______ a fait valoir qu'il n'avait plus aucune attache en Algérie et qu'il était domicilié en Suisse depuis août 1998. Quitter Genève constituerait pour lui un véritable déchirement. Sans logement, sans emploi et devant verser une pension alimentaire pour son fils, il s'était laissé influencer par diverses personnes.
Depuis, il s'était amendé et respectait les lois. Il était suivi par le service de probation et d’insertion. Il avait un emploi à plein temps. Il pouvait subvenir à ses besoins et à ceux de son fils. Il débuterait en octobre 2009 une formation de soudeur. Son fils était âgé de quatre ans et il lui était impossible de le quitter. Il sollicitait une seconde chance.
La décision était motivée par le constat des nombreuses infractions pénales pour lesquelles M. A______ avait été condamné et le fait que l'avertissement du 8 mai 2007 ne l'avait pas incité à modifier son comportement.
S'il était séparé de son épouse, il avait conservé d'étroites relations avec son fils, à l'entretien duquel il contribuait et auquel il rendait régulièrement visite un week-end sur deux, et deux ou trois soirs par semaine. Il aurait de grandes difficultés de réinsertion s'il devait retourner en Algérie. Il n'avait pas récidivé depuis novembre 2008, date de la dernière infraction pour laquelle il avait été arrêté le 16 janvier 2009. Il travaillait pour H______, dans un premier temps comme jardinier, et depuis chez E______ pour trier des déchets de chantiers. Enfin, dès le 30 septembre 2009, il suivait en parallèle une formation de soudeur auprès de la Fondation pour la formation des adultes (ci-après : IFAGE).
La décision attaquée contrevenait à l'art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), car s'il était renvoyé en Algérie, il serait utopique de considérer qu'il pourrait continuer à voir son fils. Cette séparation influencerait négativement le développement de celui-ci.
Par décision du 7 septembre 2010, le TAPI a confirmé la décision précitée de l’OCPM.
Par arrêt du 3 mai 2011 (ATA/209/2011), la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) a rejeté le recours formé par l’intéressé contre cette décision.
Il était établi et non contesté que le recourant exerçait normalement son droit de visite et qu'il s'acquittait plus ou moins régulièrement du paiement de la pension alimentaire due pour son enfant. Il était déjà allé en vacances en Algérie avec son fils de sorte qu’un renvoi de l’intéressé dans son pays d’origine n’entraînerait pas la rupture complète de ses relations avec son enfant.
Il n’avait pas eu un comportement irréprochable, condition nécessaire pour se prévaloir de l’art. 8 CEDH. Au surplus, l’agression perpétrée le 28 février 2008 sur une personne âgée avait eu lieu après que le recourant avait reçu le 8 mai 2007 un avertissement de l’OCPM et alors que la procédure en vue du renouvellement de son autorisation de séjour était en cours. Le recourant avait ainsi démontré qu’il ne tenait pas à s’intégrer en Suisse ni à respecter les lois de son pays d’accueil.
En conséquence, l'intérêt public à la sécurité de la population résidant en Suisse l'emportait sur l'intérêt privé du recourant à demeurer dans ce pays, son comportement n’étant pas irréprochable.
Enfin, le recourant n'avait jamais prétendu que son renvoi en Algérie serait impossible ou illicite au regard de l'art. 83 de la loi fédérale sur les étrangers (LEtr - RS 142.20).
Par arrêt du 28 juin 2011 (2C_537/2011), le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours interjeté devant lui par M. A______, pour défaut de motivation.
Par jugement du 16 mai 2011, le TPI a prononcé le divorce des époux A______.
Par lettre du 4 juillet 2011, l’OCPM a imparti à M. A______ un délai au 15 août 2011 pour quitter la Suisse.
Le 20 janvier 2012, le précité a formé une demande en vue de se remarier avec son ex-épouse.
La commune de F______ a accusé réception de cette demande par courrier du même jour l'invitant à produire une copie de son titre de séjour en cours de validité, ou toute autre pièce prouvant la légalité de son séjour en Suisse. Un délai de soixante jours lui a été imparti à cet effet.
M. A______ a été arrêté le 2 février 2012 pour infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants (LStup - RS 812.121), pour avoir tenté de vendre 89,4 gr de haschich à un tiers, faits qu’il avait reconnus.
Par décision du 25 juillet 2012, le Ministère public l'a condamné à une peine privative de liberté de quarante jours pour ces faits.
Par courriers des 2 et 16 mars 2012 rédigés par son conseil, puis par une lettre du 20 mars 2012, M. A______ a demandé à l’OCPM de lui délivrer une attestation de résidence, dans le but de parfaire la procédure préparatoire de mariage.
Par décision du 30 mars 2012, la commune de F______ a déclaré irrecevable la demande d'ouverture de procédure de mariage de M. A______, en l'absence de production d'une attestation de résidence dans le délai imparti.
Par lettre de son conseil du 5 avril 2012, M. A______ a demandé à l’OCPM de lui délivrer le plus rapidement possible une attestation de résidence ou de lui indiquer par retour de courrier si cela n'était pas possible.
Par courrier du 12 avril 2012, Mme A______ C______ a informé l’OCPM, qu'elle avait recommencé à fréquenter son ex-mari depuis un peu moins d'une année et qu'elle souhaitait donner une seconde chance à leur relation, compte tenu notamment du fait qu'ils avaient un enfant ensemble, dont M. A______ s'occupait.
Par décision du 13 juin 2012, l'autorité de surveillance de l'état civil a rejeté le recours interjeté par M. A______ contre la décision du 30 mars 2012 de la commune de F______. Cette dernière avait appliqué correctement l'art. 98 al. 4 du Code civil suisse du 10 décembre l907 (CC - RS 210) et la directive de l'Office fédéral de l'état civil (ci-après : OFEC) n° 10.11.01.02 relative aux mariages et partenariats de ressortissants étrangers, selon laquelle un délai de soixante jours au maximum devait être imparti aux fiancés pour présenter la preuve de la légalité de leur séjour en Suisse ou obtenir un titre de séjour auprès des autorités migratoires.
Par décision du 15 juin 2012 déclarée exécutoire nonobstant recours, l’OCPM a refusé de délivrer une attestation de résidence et une autorisation de séjour à M. A______. Il a prononcé le renvoi de ce dernier, lequel devait quitter la Suisse d’ici le 14 juillet 2012.
Par acte du 12 juillet 2012, M. A______ a recouru contre cette décision auprès du TAPI. Il a conclu préalablement à l’octroi de l’effet suspensif, au fond à l'annulation de la décision du 15 juin 2012 de l’OCPM, ainsi qu’à la délivrance d'une attestation de résidence et d'une autorisation de séjour.
Il désirait se remarier avec son ex-épouse. Son éloignement de Suisse mettrait fin à l'intense relation qu'il entretenait avec son fils depuis sept ans.
Par décision du 31 juillet 2012, le TAPI a rejeté la requête d’effet suspensif et de mesures provisionnelles.
À la suite des conclusions de rejet de l’OCPM, M. A______ a répliqué le 27 septembre 2012. Les actes délictueux étaient des erreurs de jeunesse qu'il regrettait. Il n’en commettrait plus à l'avenir. Il voulait participer désormais à l'éducation de son fils et faire tout son possible pour trouver un emploi stable, afin de mener une vie de famille normale.
Par courrier du 4 octobre 2012, l’OCPM a imparti à M. A______ un nouveau délai au 31 octobre 2012 pour quitter la Suisse.
Par jugement du 18 décembre 2012, le TAPI a rejeté le recours de M. A______.
Notamment, l'intégration professionnelle et sociale était inexistante, M. A______ n'ayant jamais suivi de formation professionnelle durant son séjour en Suisse ni occupé d'emploi fixe, mais exercé quelques activités lucratives peu qualifiées et ce, de façon sporadique et toujours pendant des laps de temps très courts. À l’exception de son fils et de son ex-épouse, avec laquelle il indiquait souhaiter se remarier, il n’avait pas démontré avoir créé des liens particuliers avec la Suisse.
Il souhaitait s'amender, donner une nouvelle chance à son couple et se remarier avec la mère de son fils. Il ne commettrait plus d'infractions. Il était boxeur professionnel, laquelle activité devait lui permettre de gagner entre CHF 3'000.- et CHF 4'000.- par mois.
Le recourant invoquait également la violation du droit au mariage, se prévalant des dispositions topiques de la CEDH et de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (ci-après : la CourEDH). Enfin, le jugement attaqué violait le principe de proportionnalité, en tant que son éloignement de Suisse serait excessif, au regard de son désir de vivre en Suisse avec sa famille et du risque de récidive, qui aurait selon lui disparu, et qu'il serait disproportionné d'exiger de lui qu'il rentre dans son pays pour s'y marier ou y engager une procédure visant à obtenir le droit de revenir se marier en Suisse.
Par décision du 18 février 2013, la présidence de la chambre administrative a refusé, dans la mesure de sa recevabilité, la requête tendant à la restitution de l’effet suspensif ou à l’octroi de mesures provisionnelles.
Avec sa réplique du 15 mars 2013, M. A______ a produit une attestation écrite le 8 mars 2013 par sa fiancée par laquelle cette dernière confirmait vouloir donner une deuxième chance à leur couple, au vu de son changement d'attitude. Il a produit également une déclaration d'un ami attestant de « la bonne conduite de Monsieur A______ » et de « l'amélioration » et « la stabilisation » de ce dernier suite à la « réintégration de sa cellule familiale ».
Par arrêt du 27 août 2013 (ATA/557/2013), la chambre administrative a rejeté le recours.
Le recourant avait été condamné à une peine de longue durée au sens de la jurisprudence et avait fait l'objet de nombreuses condamnations, pour une durée totale supérieure à trois ans et pour des infractions de plus en plus graves.
Certes, le recourant alléguait qu'il entretenait des relations étroites avec son fils et qu'il souhaitait donner une nouvelle chance à son couple, ce que corroborait l’attestation de son ex-épouse, avec laquelle il souhaitait se remarier. Il y avait lieu toutefois de considérer que le recourant s’était séparé de son épouse et de son fils alors que ce dernier n'avait que quelques mois, et qu'ils avaient vécu séparément durant plusieurs années.
La gravité des infractions pour lesquelles le recourant avait été condamné et leur nombre impliquaient que l'intérêt public à son éloignement de Suisse primait en l'occurrence l'intérêt de l’intéressé à y rester auprès de sa famille. De plus, le recourant n’avait tenu aucun compte de l’avertissement que l’OCPM lui avait signifié le 8 mai 2007.
Un droit de visite à l’égard d’un enfant habilité à résider en Suisse pouvait en principe être exercé même en vivant à l'étranger, en aménageant les modalités de ce droit quant à la fréquence et la durée. De plus, l'art. 8 CEDH ne pouvait en principe pas être invoqué par des fiancés ou des concubins, sous réserve de circonstances particulières ; l'étranger fiancé à une personne ayant le droit de s'établir en Suisse ne pouvait ainsi, en principe, pas prétendre à une autorisation de séjour, à moins que le couple n'entretienne depuis longtemps des relations étroites et effectivement vécues. En l’espèce, ces conditions n’étaient pas réalisées, le recourant n'ayant vécu que peu de temps avec la mère de son fils et étant resté séparé d'eux pendant plusieurs années, avant de renouer sa relation, selon ses propres dires, il y avait moins de deux ans.
Par recours en matière de droit public du 24 octobre 2013, M. A______ a interjeté recours contre cet arrêt par devant le Tribunal fédéral, concluant à l'annulation de l'arrêt entrepris et à ce que l'OCPM lui délivre une autorisation de séjour. Il a également formulé une requête d'effet suspensif.
Par ordonnance présidentielle du 31 octobre 2013, cette requête d'effet suspensif a été rejetée.
Par jugement du 13 novembre 2013 (PM/1100/2013), le Tribunal d'application des peines et mesures (ci-après : le TAPEM) a ordonnée la libération conditionnelle du recourant - qui était incarcéré depuis le 18 juillet 2013 en raison des condamnations des 23 janvier 2009 et 25 juillet 2012 - pour le 19 novembre 2013, avec délai d’épreuve d’une année, échéant le 19 novembre 2014.
Par lettre de son conseil du 9 décembre 2013, M. A______ a sollicité la reconsidération de la décision de l'OCPM du 15 juin 2012.
Il avait purgé sa peine et le jugement du TAPEM l'avait soumis à un délai d'épreuve échéant le 19 novembre 2014. Il était dès lors placé sous la surveillance d'un agent de probation, lequel pouvait attester de sa constante évolution et de sa bonne conduite. Cette mesure ne pouvait s'exécuter qu'en Suisse.
En outre, son ex-épouse avait attesté, le 9 octobre 2013, que leur couple s'était rapproché, qu'il remplissait son rôle de père et s'investissait dans l'éducation et la scolarisation de son fils D______, lequel ne pouvait pas envisager de vivre loin de lui. Son ex-épouse attestait aussi du fait qu'il n'avait jamais cessé de voir son fils et participait financièrement, dès qu'il le pouvait, à l'entretien de celui-ci. De plus, son ex-épouse attendait un heureux événement pour le mois de mars 2014.
Le refus de lui octroyer une autorisation de séjour mettrait sa famille dans une situation extrêmement difficile, incompatible avec la protection de la sphère privée (art. 8 CEDH). Le priver de la possibilité de vivre avec sa famille apparaissait en effet disproportionné par rapport à l'intérêt public. Il n'était en effet pas démontré qu'un homme qui avait payé sa dette à la société, n'avait plus récidivé depuis cinq ans, était devenu un bon père de famille, responsable, aimant et faisant des efforts manifestes pour s'intégrer dans la société, puisse constituer une menace si intense pour l'ordre public qu'il n'existerait aucune autre solution que de devoir séparer une famille avec deux enfants.
C'était à bon droit que la chambre administrative avait retenu que l'intérêt privé du recourant à poursuivre sa relation avec son fils, voire avec son ex-épouse en cas de remariage, n'était pas prépondérant par rapport à l'intérêt public à son éloignement de Suisse. La pesée des intérêts effectuée sous l'angle de l'art. 8 CEDH ne permettait pas d'aboutir à une autre conclusion : l'intérêt public à éloigner le recourant l'emportait sur son intérêt privé à pouvoir vivre en Suisse avec sa famille.
Le 2014, l'ex-épouse du recourant a donné naissance à un fils G, qui a été reconnu par le recourant le ______2014.
Le 12 mai 2014, le recourant a sollicité auprès de l'OCPM une autorisation pour travailler auprès d’une entreprise sociale d’insertion par l’emploi.
Elle lui a été délivrée et il y a travaillé jusqu'au 24 novembre 2014.
Par courrier du 2 septembre 2014, l'officier d'état civil de la commune de F______ a informé le recourant que sa demande d'ouverture d'une procédure préparatoire de mariage, déposée le 27 juin 2014, était irrecevable et que son dossier était par conséquent classé sans suite, du fait qu'il était dépourvu de statut légal en Suisse.
Par décision du 23 octobre 2014, l'OCPM a refusé d'entrer en matière sur la demande en reconsidération du 9 décembre 2013, les termes de sa décision du 15 juin 2012 étant confirmés, et a imparti à M. A______ un nouveau délai au 6 janvier 2015 pour quitter le territoire suisse, une carte de sortie lui étant remise à cette fin.
Le dépôt d'une demande d'attestation de résidence afin de célébrer son mariage avec son ex-épouse ne constituait pas un élément permettant de faire suite à sa requête. L’intéressé avait fait l'objet de nombreuses condamnations pénales et la durée totale des peines privatives de liberté auxquelles il avait été condamné était supérieure à trois ans. Dès lors, l'intérêt public à son éloignement l'emportait sur son intérêt privé à pouvoir demeurer auprès de sa famille en Suisse.
Sur le fond, à la lumière du droit au respect de la vie familiale consacré par l'art. 8 CEDH, son intérêt privé à l'obtention d'un titre de séjour primait sur l'intérêt public à son éloignement. Le TAPI avait retenu, dans son jugement du 18 décembre 2012, que son parcours et son comportement ne laissaient pas apparaître une réelle perspective d'amélioration, d'autant plus que son mariage avec une ressortissante suisse et la naissance de son enfant ne l'avaient pas détourné de la délinquance, et que son intégration professionnelle et sociale était inexistante. Ces arguments étaient à ce jour dépassés ; en effet, depuis sa sortie de prison en février 2011, il avait démontré être non seulement un mari aimant, mais également un père exemplaire.
À teneur d’une attestation du 17 novembre 2014 de Mme A______ C______, M. A______ avait payé pour ses erreurs afférentes à son passé pénal, qu’il regrettait encore aujourd’hui. Mme A______ C______ était convaincue que M. A______ ne nuirait plus à l’intérêt public. Elle était la première à témoigner de son évolution positive. À la maison, son ex-époux l’aidait aux tâches ménagères, prenait en charge ses enfants, faisait les devoirs avec l’aîné et suivait de très près ses résultats scolaires. L’équilibre au sein du foyer était très important. D______ - enfant très sensible et très fier de sa famille - n’envisageait pas de vivre loin de son père.
Selon une attestation du 13 novembre 2014 de la pédiatre de D______, celui-ci était très effrayé à l’idée de ne plus pouvoir voir son père - dont la présence était très importante dans l’éducation de ses deux fils -, ce qui était bien compréhensible et devait être évité à tout prix d’un point de vue affectif et éducatif.
À teneur d’une attestation du 21 novembre 2014 de l’enseignante en 6ème primaire de D______, celui-ci était un élève qui avait énormément progressé depuis une année, soit depuis que le noyau familial avait été reconstitué, la présence du père étant très importante. Il était devenu motivé et méticuleux et participait activement à toutes les leçons et son travail à domicile était suivi et réalisé dans les délais. Si le nouvel équilibre familial était rompu, cette nouvelle attitude de D______ risquait de se corrompre ; l’enfant serait ainsi déstabilisé lors de ses apprentissages et ses notes s’en ressentiraient.
D’après un certificat intermédiaire de l’entreprise sociale d’insertion par l’emploi du 14 novembre 2014, M. A______ effectuait un stage depuis le 17 avril 2014, d’abord au sein de l’atelier bâtiment, ensuite l’atelier de tri des déchets, donnant entière satisfaction dans l’accomplissement de ses fonctions et entretenant de bons rapports avec ses supérieurs, ses collègues ainsi que les clients.
Par note du 10 décembre 2014, l'OCPM s’est opposé à l’octroi de mesures provisionnelles.
Par jugement du 18 décembre 2014, notifié le lendemain, le TAPI a rejeté le recours de M. A______ contre la décision de l’OCPM du 23 octobre 2014, l’autorité ayant à juste titre refusé d’entrer en matière sur sa demande de reconsidération, et a mis à sa charge un émolument de CHF 500.-.
Le dépôt d'une demande d'attestation de résidence afin de célébrer son mariage avec son ex-épouse et l’invocation de la protection de sa sphère privée (art. 8 CEDH) au regard des liens étroits l'unissant tant à son ex-épouse qu'à son fils, qui résultaient en fait uniquement de l'écoulement du temps et du comportement du recourant, qui ne s'était pas conformé à la décision de renvoi prononcée à son encontre le 15 juin 2012 par l'OCPM et confirmée par les instances de recours compétentes, ne constituaient pas des faits nouveaux, au sens de l'art. 80 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), susceptibles de lui conférer un droit à ce que l'autorité entre en matière sur sa demande de reconsidération.
Depuis sa sortie de prison en février 2011, il avait prouvé qu’il souhaitait être un mari aimant, un père exemplaire pour ses deux fils, et il avait suivi plusieurs formations et trouvé un travail pour subvenir aux besoins de sa famille.
Même si cette situation était connue du TAPI lors de sa première décision, les circonstances de fait s’étaient modifiées de manière notable, à savoir que son premier fils souffrait de crises d’anxiété et d’angoisse provoquées par la perspective de la séparation à laquelle serait exposée la famille suite à l’expulsion du père, le couple n’ayant pas les ressources suffisantes pour entretenir une relation à longue distance entre l’Algérie et la Suisse (faits selon lui admis par le TAPI). Par ailleurs, les résultats de D______ s’étaient améliorés depuis la sortie de prison du recourant. Les certificats médicaux de D______ démontraient l’importance du père et l’attachement affectif de l’enfant pour lui.
Le bon comportement de M. A______ constituait un fait nouveau qui n’était pas connu lors de précédentes décisions le concernant, les pronostics retenus à son sujet à ces époques par les autorités cantonales étant très mauvais compte tenu de son comportement de délinquant. Le recourant avait complètement tourné le dos à son passé de délinquant pour se comporter comme un bon père de famille et s’intégrer dans la société. Les autorités d’exécution de la peine lui avaient fait confiance et lui avaient donné pendant la période de probation l’opportunité de travailler. Les certificats de travail étaient excellents, ce qui démontrait bien sa volonté de réinsertion.
Les mesures de renvoi n’avaient pas été exécutées étant rappelé qu’il n’existait aucun accord de réadmission entre l’Algérie et la Suisse.
Enfin, un dernier fait nouveau avait totalement échappé à l’autorité cantonale, la naissance de G______ au mois de mars 2014, ce qui engendrait des droits nouveaux résultant du regroupement familial au sens de l’art. 8 CEDH, ainsi que des droits et obligations entre le père et l’enfant.
Par courrier du 5 février 2015, le TAPI a transmis son dossier à la chambre administrative, sans formuler d’observations.
Dans sa réponse du 6 mars 2015, l’OCPM a conclu au rejet du recours.
Notamment, la naissance du premier enfant n’ayant pas empêché le recourant de commettre des délits - dont l’un ayant conduit à une peine privative de liberté de deux ans et six mois -, la naissance d’un second enfant ne permettait pas d’écarter tout risque pour la sécurité et l’ordre publics et ne constituait donc pas une modification importante de l’état de fait ayant pour conséquence la remise en question de la décision de l’OCPM du 15 juin 2012.
Il était en Algérie depuis le 26 janvier 2015. Il avait quitté le territoire suisse par respect de la décision du TAPI. Il regrettait énormément « la vie d’avant », pour laquelle il demandait pardon, et la chance qu’il avait pour réussir. Il parlait tous les jours au téléphone avec son fils et celui-ci pleurait chaque fois en raison de son absence. Le recourant tenait beaucoup à sa femme et à ses enfants.
Son deuxième fils, G______, avait toujours vécu avec lui.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a LPA).
a. En droit genevois, l’obligation de reconsidération d’une décision par l’autorité qui l’a prise est réglée à l’art. 48 LPA.
Selon l’art. 48 al. 1 LPA, les demandes en reconsidération de décisions prises par les autorités administratives sont recevables lorsqu'un motif de révision au sens de l’art. 80 let. a et b LPA existe (let. a) ou, alternativement, lorsque les circonstances se sont modifiées dans une mesure notable depuis la première décision (let. b). À teneur de l’al. 2, les demandes n’entraînent ni interruption de délai ni effet suspensif.
Aux termes de l'art. 80 let. a à b LPA, il y a lieu à révision d'une décision judiciaire lorsque dans une affaire réglée par une décision définitive, il apparaît que la décision a été influencée par un crime ou un délit établi par une procédure pénale ou d'une autre manière (let. a), ou qu’il existe des faits ou des moyens de preuve nouveaux et importants que le recourant ne pouvait connaître ou invoquer dans la procédure précédente (let. b).
Il y a une modification notable des circonstances au sens de l’art. 48 al. 1 let. b LPA dès lors que survient une modification importante de l’état de fait ou des bases juridiques ayant pour conséquence, malgré l’autorité de la chose jugée rattachée à la décision en force, que cette dernière doit être remise en question (ATA/36/2014 du 21 janvier 2014 consid. 2 ; ATA/811/2013 du 10 décembre 2013).
Une demande de reconsidération ne doit pas permettre de remettre continuellement en cause des décisions entrées en force et d'éluder les dispositions légales sur les délais de recours (ATF 136 II 177 consid. 2.1 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n. 1417). C'est pourquoi, en principe, l'administré n'a aucun droit à ce que l'autorité entre en matière sur sa demande de reconsidération, sauf si une telle obligation de l'autorité est prévue par la loi ou si les conditions particulières posées par la jurisprudence sont réalisées (ATF 120 Ib 42 consid. 2b ; Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 1417).
Saisie d’une demande de reconsidération, l’autorité examine préalablement si les conditions de l’art. 48 LPA sont réalisées. Si tel n’est pas le cas, elle rend une décision de refus d’entrer en matière qui peut faire l’objet d’un recours dont le seul objet est de contrôler la bonne application de cette disposition (ATF 117 V 8 consid. 2 ; 109 Ib 246 consid 4a ; Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 1430). Si lesdites conditions sont réalisées, ou si l'autorité entre en matière volontairement sans y être tenue, et rend une nouvelle décision identique à la première sans avoir réexaminé le fond de l'affaire, le recours ne pourra en principe pas porter sur ce dernier aspect. Si la décision rejette la demande de reconsidération après instruction, il s'agira alors d'une nouvelle décision sur le fond, susceptible de recours (Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 1431).
b. En droit des étrangers, le résultat est identique que l'on parle de demande de réexamen ou de nouvelle demande d'autorisation : l'autorité administrative, laquelle se base sur l'état de fait actuel, qui traiterait une requête comme une nouvelle demande, n'octroiera pas une autorisation de séjour dans un cas où elle l'a refusée auparavant si la situation n'a pas changé ; et si la situation a changé, les conditions posées au réexamen seront en principe remplies (arrêt du Tribunal fédéral 2C_715/2011 du 2 mai 2012 consid. 4.2).
Les condamnations pénales ne peuvent justifier indéfiniment une restriction du droit au regroupement familial ; avec l'écoulement du temps et un comportement correct, les considérations de prévention générale liées à la sécurité et l'ordre publics perdent en importance, étant toutefois rappelé que plus la violation des biens juridiques a été grave, plus l'évaluation du risque de récidive sera rigoureuse. Il ressort de ce qui précède que l'écoulement du temps ne peut pas, à lui seul, justifier le réexamen d'une décision. Cet écoulement doit s'accompagner à tout le moins d'un changement de comportement de l'intéressé, ce qui commence par le respect des décisions prononcées (arrêts du Tribunal fédéral 2C_406/2013 du 23 septembre 2013 consid. 4.4.1 ; 2C_715/2011 précité consid. 4.3).
En l’occurrence, dans sa décision du 23 octobre 2014, l’OCPM a refusé d’entrer en matière sur la demande de reconsidération de sa décision du 15 juin 2012, formée par le recourant, de sorte que seule sera examinée la question de savoir si l’art. 48 LPA a été ou non correctement appliqué.
a. Tout d’abord, le dépôt d'une demande d'attestation de résidence par le recourant afin de célébrer son mariage avec son ex-épouse ne saurait constituer à lui seul un élément de fait nouveau au sens de l’art. 48 al. 1 let. b LPA, puisqu’une telle démarche a été aussi à l’origine de la précédente demande de l’intéressé, introduite au début de l’année 2012, qui a été définitivement refusée par arrêt de la chambre de céans du 27 août 2013, confirmé par arrêt du Tribunal fédéral du 20 janvier 2014.
b. Pour les mêmes motifs, les relations actuelles du recourant avec son ex-épouse et son premier fils D______ ne sont pas des circonstances nouvelles, étant donné notamment que, par lettre adressée à l’OCPM le 12 avril 2012, dans le cadre de la précédente procédure - relative à la première demande d'attestation de résidence -, l’ex-épouse exposait vouloir sincèrement reprendre la vie commune avec l’intéressé et indiquait que ce dernier s’occupait de D______. En outre, l’arrêt de la chambre de céans du 27 août 2013 évoquait entre autres, dans la pesée des intérêts, l’allégation du recourant selon laquelle il entretenait des relations étroites avec son fils. Les courriers de son ex-épouse des 9 octobre 2013 et 17 novembre 2014 n’apportent ainsi aucun élément nouveau et n’établissent notamment pas que la présence du recourant auprès de son fils aîné se serait accrue de manière importante depuis l’issue de la précédente procédure.
Les crises d’anxiété et d’angoisse dont souffrirait D______ à la perspective d’une séparation d’avec son père ne sont pas documentées comme étant d’une gravité particulière d’un point de vue médical, ni réellement nouveaux. Quoi qu’il en soit, il est compréhensible et conforme à l’expérience générale de la vie que cet enfant soit inquiet et souffre de ne plus voir son père à la maison ou à tout le moins dans la même région. Ces conséquences liées au départ du recourant de Suisse étaient dès lors déjà prise en considération, à tout le moins implicitement, lors du prononcé du précédent arrêt de la chambre administrative. L’attestation de la pédiatre du 13 novembre 2014 ne saurait dès lors apporter de nouveaux éléments de fait.
La progression scolaire et l’amélioration des notes de D______ du fait de la présence de son père à ses côtés sont liées à l’écoulement du temps et ne sauraient en tout état de cause présenter un poids important dans la pesée des intérêts en présence.
c. Le recourant invoque le bon comportement et la volonté de réinsertion dont il aurait fait preuve depuis sa sortie de prison le 19 novembre 2013, comme l’attesteraient la confiance mise en lui par les autorités d’exécution de peine et ses certificats de travail élogieux.
Cela étant, à la suite de l’arrêt de la chambre administrative du 3 mai 2011, entré en force, les décisions de l’intimé des 18 août et 18 novembre 2009 étaient devenus exécutoires. Le recourant ne disposait depuis lors d’aucun statut légal en Suisse. L’OCPM lui a alors, le 4 juillet 2011, imparti un délai au 15 août 2011 pour quitter la Suisse. Le refus dudit office d’autoriser l’intéressé à demeurer en Suisse a été réitéré par sa décision du 15 juin 2012 rejetant la première demande d'attestation de résidence et fixant au recourant un délai au 14 juillet 2012 pour quitter la Suisse. Les requêtes de celui-ci en octroi de l’effet suspensif ou de mesures provisionnelles ont été refusées tant par la chambre de céans que par le TAPI, de sorte qu’il restait tenu de quitter immédiatement la Suisse. Durant cette procédure afférente à la première demande d'attestation de résidence, le recourant ne s’est pas exécuté. Le fait qu’il n’ait pas non plus quitté le territoire suisse après le prononcé de l’arrêt de la chambre administrative du 27 août 2013 et de l’ordonnance du présidentielle du Tribunal fédéral du 31 octobre 2013 s’explique par son incarcération du 18 juillet au 19 novembre 2013, suivie d’un délai d’épreuve d’une année et d’une autorisation pour travailler jusqu’au 24 novembre 2014 émise par l’intimé. Le recourant n’a quitté la Suisse pour l’Algérie que le 26 janvier 2015, soit quelques jours après le terme du nouveau délai de départ que l’intimé lui avait fixé dans sa décision du 23 octobre 2014.
Le recourant s’est ainsi, entre le 15 août 2011 et le 18 juillet 2013, soit pendant presque deux ans, obstiné à ne pas quitter la Suisse, en violation des décisions exécutoires des autorités administrative et judiciaires genevoises. Dans ce contexte, son départ du 26 janvier 2015 apparaît tardif.
Au regard de la jurisprudence du Tribunal fédéral, qui exige qu’un changement de comportement inclue le respect des décisions prononcées par les autorités, l’amélioration du comportement alléguée par le recourant, si tant est qu’elle soit établie - ce qui peut demeurer indécis -, doit être relativisée et ne pourrait être susceptible, en tant que telle, de justifier une reconsidération de la décision de l’intimé du 15 juin 2012.
La présence subséquente de l’intéressé sur le sol helvétique, du 18 juillet 2013 au 25 janvier 2015, a quant à elle découlé pour l’essentiel de l’exécution de condamnations pénales.
Or, le fait que le recourant ait fait preuve d'un comportement adéquat durant l'exécution de sa peine n'est pas de nature à apporter un nouvel éclairage, car il s'agit d'une circonstance généralement attendue de tout délinquant. En outre, la vie à l'intérieur d'un établissement pénitentiaire ne saurait être comparée à la vie en société, pour ce qui est des possibilités de retomber dans la délinquance. En réalité, compte tenu du contrôle relativement étroit que les autorités pénales exercent sur un détenu au cours de la période d'exécution de sa peine, on ne saurait tirer des conclusions déterminantes de son comportement carcéral, du point de vue du droit des étrangers, en vue d'évaluer sa dangerosité une fois en liberté. Le même argument, bien qu'à un degré moindre compte tenu de la plus grande liberté dont jouit l'intéressé, peut être retenu s'agissant de la période de libération conditionnelle de ce dernier, étant donné qu'une récidive conduirait probablement à la révocation de ce régime (ATF 139 II 121 consid. 5.5.2).
Dans ces conditions, le changement de comportement allégué par le recourant ne constitue pas une modification notable des circonstances au sens de l’art. 48 al. 1 let. b LPA.
Au demeurant, compte tenu des circonstances, en particulier des réitérations passées d’infractions pénales par le recourant malgré notamment la naissance du premier enfant et l’avertissement de l’OCPM du 8 mai 2007, on ne voit pas en quoi le risque de récidive serait désormais exclu (dans ce sens arrêt du Tribunal fédéral 2C_994/2013 précité consid. 3.2).
d. Pour ces mêmes motifs notamment, la naissance du second fils du recourant ne permet pas d’écarter tout risque pour la sécurité et l’ordre publics et ne saurait, partant, constituer un fait entraînant une modification notable des circonstances (ATA/355/2011 du 31 mai 2011 consid. 4f).
En outre, selon la jurisprudence - applicable par analogie au présent cas -, lorsqu'une ressortissante suisse épouse un étranger faisant l'objet d'une procédure susceptible de conduire à un refus de renouvellement de l'autorisation de séjour, on considère normalement qu'elle accepte le risque de devoir faire sa vie à l'étranger avec ce dernier (arrêt du Tribunal fédéral 2C_633/2010 du 14 janvier 2011 consid. 4.3.3 ; ATF 116 Ib 353 consid. 3e-f). À fortiori en va-t-il ainsi lorsque le mariage intervient postérieurement à une condamnation pénale (arrêts du Tribunal fédéral 2C_633/2010 précité consid. 4.3.2 ; 2C_651/2009 du 1er mars 2010 consid. 4.3.3). On ne saurait ainsi accorder un poids décisif à la situation personnelle de l'épouse qui n'ignorait rien de ces risques et de ces difficultés lorsqu'elle s'est mariée (arrêt du Tribunal fédéral 2A.532/2001 du 6 mars 2002 consid. 6.1). Dans un tel cas, le renvoi du membre étranger de la famille ne sera qu'exceptionnellement incompatible avec l'art. 8 CEDH (ACEDH Antwi et autres c. Norvège du 14 février 2012, req. n° 26940/10, § 89 ; Nunez c. Norvège du 28 juin 2011, req. n° 55597/09, § 70 ; ATA/345/2015 du 14 avril 2015 consid. 6e).
En l’espèce, au moment de la conception de leur second enfant, le recourant et son épouse étaient parfaitement au courant que celui-ci devait quitter la Suisse. Ils ne sauraient donc se prévaloir de la naissance de leur deuxième fils, ni d’ailleurs d’une vie qui serait désormais commune, en famille.
Du reste, comme l’a relevé l’intimé, s'il fallait suivre l'argumentation du recourant, cela reviendrait, en fin de compte, à cautionner la politique dite du fait accompli. Tout le temps que l'intéressé a, depuis le 15 août 2011 à tout le moins, consacré pour se construire en Suisse la vie sociale et familiale qui est la sienne aujourd'hui résulte en effet de son seul entêtement à méconnaître les nombreuses décisions administratives et judiciaires prononcées à son encontre, qui toutes lui intimaient l'ordre de quitter le territoire helvétique (arrêt du Tribunal fédéral 2A.532/2001 du 6 mars 2002 consid. 6.2).
e. L'admission provisoire, en raison de l'impossibilité de l'exécution du renvoi, ne saurait être prononcée qu'à la double condition que l'étranger ne puisse pas sur une base volontaire quitter la Suisse et rejoindre son État d'origine, de provenance ou un État tiers et que simultanément les autorités suisses se trouvent elles-mêmes dans l'impossibilité matérielle de renvoyer l'intéressé, malgré l'usage éventuel de mesures de contrainte. Toutefois, le moindre obstacle s'opposant à l'exécution du renvoi ne suffit pas encore au prononcé d'une admission provisoire individuelle : il faut bien plus que l'empêchement objectif perdure un certain temps (arrêt du Tribunal administratif fédéral E-3248/2006 du 29 septembre 2009 consid. 6.1).
Il s’ensuit que le recourant, ayant toujours eu la possibilité de se rendre volontairement en Algérie, ne saurait se prévaloir de l’absence d’accord de réadmission entre cet État et la Suisse, un tel accord ne pouvant viser que les cas de renvois de Suisse par la contrainte (dans ce sens, concernant la possibilité d’un renvoi en Algérie, ATA/621/2013 du 20 septembre 2013).
f. Au vu de ce qui précède, aucune circonstance nouvelle ne pourrait être susceptible de remettre en cause la pesée des intérêts à laquelle la chambre administrative et le Tribunal fédéral ont procédé dans leurs arrêts du 27 août 2013, respectivement du 20 janvier 2014.
En conséquence, l’art. 48 LPA ne pouvant pas s’appliquer, c’est à juste titre que l’intimé n’est pas entré en matière sur la demande de reconsidération du recourant, dont le recours sera dès lors rejeté.
Aucun émolument ne sera mis à la charge du recourant, qui est au bénéfice de l’assistance juridique (art. 13 al. 1 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03). Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 2 février 2015 par M. A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 18 décembre 2014 ;
au fond :
le rejette ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument, ni alloué d’indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Jacques Emery, avocat du recourant, au Tribunal administratif de première instance, à l'office cantonal de la population et des migrations, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Payot Zen-Ruffinen, M. Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
D. Werffeli Bastianelli
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.