POUVOIR JUDICIAIRE
A/1270/2015-MC ATA/408/2015
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 30 avril 2015
dans la cause
OFFICIER DE POLICE
contre
Monsieur A______ représenté par Me Fanny Cantin, avocate
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 23 avril 2015 (JTAPI/480/2015)
EN FAIT
Par ordonnance pénale du 19 avril 2015, le Ministère public genevois a déclaré Monsieur A______, né le ______ 1990, ressortissant albanais, coupable d'infraction à l'art. 19 al. 1 de la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121) et d'infraction à l'art. 115 al. 1 let. a et b de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) pour avoir pénétré sur le territoire suisse le 13 avril 2015 sans moyens de subsistance et avoir à Genève, le 17 avril 2015, détenu 47, 2 grammes d'héroïne destinés à la vente. Il l'a condamné à une peine pécuniaire de cent-quatre-vingts jours-amende, sous déduction de deux jours-amende correspondant à deux jours de détention avant jugement, avec sursis pendant trois ans.
M. A______ a été mis en liberté par le Ministère public le 19 avril 2015 à 10h30 et remis immédiatement à la police.
Le 19 avril 2015 à 10h50, l'officier de police a émis un ordre de placement pour 24 heures, « en vue d'une mise en détention administrative » à l'encontre de M. A______, motivé par l'existence de l'ordonnance pénale susmentionnée, la libération et la mise à disposition de la police de l'intéressé par les autorités judiciaires ainsi que de l'entreprise sans délai des démarches en vue de l'exécution du renvoi de ce dernier.
Cet ordre de placement comporte la mention d'avoir été traduit en albanais et porte la signature du traducteur mais pas celle de M. A______. Il ne fait pas mention des voies de droit.
Le 20 avril 2015, l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) a prononcé le renvoi de Suisse de M. A______. Cette décision était exécutoire nonobstant recours. Elle a été communiquée et traduite le jour même à M. A______, qui en a accusé réception à 11h28.
Le 20 avril 2015 à 12h08, l'officier de police a prononcé la mise en détention administrative de M. A______ pour une durée de vingt-et-un jours, en vue de l'exécution de son renvoi, des places lui ayant été réservées sur plusieurs vols en correspondance pour l'Albanie, avec départ prévu le 25 avril 2015 à 06h55. L'intéressé, condamné pour trafic d'héroïne, représentait une menace sérieuse pour la vie ou l'intégrité corporelle d'autres personnes et il existait des indices concrets qu'il veuille se soustraire à son renvoi, étant sans domicile et sans famille en Suisse et dépourvu de moyens licites d'existence.
Selon mention au procès-verbal d'audition, il avait été porté à la connaissance de M. A______ qu'il était retenu pour des motifs de droit des étrangers depuis le 19 avril 2015 à 10h30. Il avait consenti à ce que l'autorité judiciaire procède par la voie écrite et était d'accord de retourner en Albanie. L'intéressé a signé ce procès-verbal qui lui a été traduit.
Par courriel du même jour à 14h47, l'officier de police a transmis l'ordre de mise en détention administrative de M. A______ au Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI).
Par jugement du 23 avril 2015, communiqué aux parties le même jour par courriel et par pli recommandé, le TAPI a annulé l'ordre de mise en détention administrative du 20 avril 2015 et a ordonné la mise en liberté immédiate de M. A______.
Le TAPI avait renoncé à la procédure orale et procédé par voie écrite, sur la base du dossier de l'officier de police, après avoir recueilli la détermination télécopiée de l'avocat de M. A______ qui s'en était rapporté à justice.
L'ordre de mise en détention du 20 avril 2015 avait été précédé d'un ordre de placement dont la lecture ne permettait pas de déterminer sur quelle base légale il était fondé. Il ne pouvait reposer sur les dispositions de la LEtr en matière de rétention, celles-ci ne permettant pas de retenir un étranger en raison de démarches à entreprendre en vue de l'exécution de son renvoi, l'intéressé n'ayant par ailleurs pas refusé de collaborer. En outre, celui-ci n'avait pas été entendu avant le prononcé de l'ordre de placement. Dans la mesure où il ne comportait pas sa signature, il n'était même pas certain qu'il en ait eu connaissance. Enfin, le document ne comportait pas d'indication des voie et délai de recours. L'ordre de placement ne pouvait pas non plus reposer sur la loi fédérale sur l'usage de la contrainte et de mesures policières dans les domaines relevant de la compétence de la Confédération, du 20 mars 2008 (RS 364 – LUsC), aucun des motifs d'application prévus n'étant réalisé. Faute de base légale, l'ordre de placement du 19 avril 2015 n'avait déployé aucun effet et la détention administrative de M. A______ trouvait son fondement uniquement dans l'ordre de mise en détention du 20 avril 2015, intervenu de surcroît plus de vingt-quatre heures après l'ordre de placement. Vu la gravité des irrégularités procédurales constatées, l'ordre de mise en détention administrative ne pouvait être confirmé.
Par demande de mesures provisionnelles déposée le 23 avril 2015 au greffe de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), l'officier de police a sollicité que le maintien en détention de M. A______ soit ordonné jusqu'à droit jugé par la chambre administrative sur le recours qu'il déposerait dans le délai légal contre le jugement susmentionné, cela afin de préserver l'intérêt matériel et actuel à un tel recours.
Le 23 avril 2015, le président de la chambre administrative a déclaré irrecevable la demande de mesures provisionnelles, faute d'accompagner un recours, même succinct, répondant aux exigences de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).
Par acte du 24 avril 2015, déposé à l'ouverture du greffe de la chambre administrative, l'officier de police a recouru contre le jugement du TAPI du 23 avril 2015, concluant à son annulation et à la confirmation de l'ordre de mise en détention administrative de M. A______, du 20 avril 2015.
Les conditions pour placer M. A______ en rétention administrative durant vingt-quatre heures en application de la LUsC étaient réunies. Une telle mesure échappait au contrôle du juge et pouvait être prolongée par les mesures prévues par la LEtr. Le TAPI n'était ainsi pas fondé à critiquer la procédure de rétention basée sur la LUsC, étant précisé qu'il ressortait du dossier que l'ordre de placement avait bien été signifié à M. A______. Dès l'échéance de l'ordre de placement, ce dernier tombait sous le coup de la LETr, qui seule pouvait justifier que la rétention administrative se poursuive. La décision de renvoi de l'OCPM ayant été notifiée le 20 avril 2015 à 11h35, l'ordre de mise en détention administrative est intervenu à 11h55, l'officier de police ayant agi avec diligence dans le contexte d'une remise à la police de l'intéressé par les autorités judiciaires intervenue un dimanche.
L'ordre de mise en détention administrative en vue d'exécution du renvoi était fondé. Même dans l'hypothèse, contestée, d'irrégularités durant la phase précédente, le contrôle judiciaire de la détention administrative, avec sauvegarde des droits de l'intéressé, était intervenu dans le délai légal de contrôle institué par la LETr, de sorte que l'ordre de mise en détention du 20 avril 2015 aurait dû être confirmé.
Préalablement, à titre de mesures provisionnelles, il sollicitait le maintien en détention administrative de l'intéressé. Cela était nécessaire pour sauvegarder l'état de fait au moment du prononcé du jugement et permettre l'exécution du renvoi de M. A______ prévue le 25 avril 2015 à 06h55. Jusqu'alors, le TAPI avait toujours confirmé les ordres de mise en détention administrative consécutifs à des ordres de placement et n'indiquait pas les raisons de ce revirement de jurisprudence.
Le 24 avril 2015, le président de la chambre administrative a admis la demande de mesures provisionnelles, afin de prolonger la détention administrative de M. A______ jusqu'à ce que la juridiction de céans ait statué sur le recours. Il ressortait du dossier que le pli recommandé contenant le jugement du TAPI avait été distribué au lieu de détention de l'intéressé le matin même à 09h48. Le jugement avait été notifié valablement dans la matinée, de sorte que les mesures permettant de sauvegarder l'état de fait pouvait encore raisonnablement être ordonnées.
Le 28 avril 2015, par l'intermédiaire de son conseil, M. A______ a conclu au rejet du recours, pour les motifs développés par le TAPI, ajoutant que l'officier de police avait persisté à violer la loi en le maintenant en détention au-delà de la réception du jugement querellé, lequel était immédiatement exécutoire.
Le 28 avril 2015, le TAPI a transmis son dossier et formulé des observations.
En raison du choix de la procédure écrite, il n'avait pas été possible de notifier le jugement en mains propres aux parties. Le TAPI l'avait donc transmis le 23 avril 2015 par télécopie à M. A______ en son lieu de détention entre 10h23 et 10h36 et ce dernier l'avait reçu à 11h00. Le jugement avait en outre été transmis à 10h00 par courriel à la direction de l'établissement et à l'officier de police, puis à 10h21 au conseil de M. A______. Cette manière de procéder était utilisée dans tous les cas de procédure écrite et était indispensable pour permettre aux parties d'avoir connaissance du jugement dans le délai de contrôle de nonante-six heures prévu par la LETr et, dans les cas de mise en liberté, de garantir que celle-ci intervienne effectivement immédiatement. Le jugement avait par ailleurs été communique aux parties par pli recommandé expédié le 23 avril 2015 et reçu le 24 avril 2015 à 07h59 par l'officier de police, à 10h20 par le conseil de M. A______ et par les responsables de l'établissement de détention à 09h48, à charge pour eux de le transmettre.
Par ailleurs, par courriel du 23 avril 2015 à 10h48, un juriste du service des officiers de police avait informé la direction de l'établissement de détention de M. A______ que des mesures provisionnelles allaient être sollicitées auprès de la chambre administrative, de sorte que dans l'attente de la décision de cette dernière, l'intéressé devait être maintenu en détention. Cela était problématique en regard du principe de la séparation des pouvoirs. Il était étonnant que les responsables dudit établissement n'aient pas donné suite immédiatement au jugement prononçant la mise en liberté de M. A______.
EN DROIT
Interjeté le 24 avril 2015 contre le jugement du TAPI prononcé le 23 avril 2015, le recours l'a été en temps utile auprès de la juridiction compétente (art. 132 al. 2 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 10 al. 1 de la loi d’application de la LEtr du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10 ; art. 17 et 62 al. 1 let. b LPA).
Selon l’art. 10 al. 2 LaLEtr, la chambre administrative doit statuer dans les dix jours qui suivent sa saisine. Ayant reçu le recours le 24 avril 2015 et statuant ce jour, elle respecte ce délai.
La chambre administrative est compétente pour apprécier l’opportunité des décisions portées devant elle (art. 10 al. 2 LaLEtr). Elle peut confirmer, réformer ou annuler la décision attaquée ; cas échéant, elle ordonne la mise en liberté de l’étranger (art. 10 al. 3 LaLEtr).
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la qualité pour recourir suppose un intérêt actuel au recours (ATF 135 I 79 consid. 1 p. 82 ; 131 II 361 consid. 1.2 p. 365 ; 128 II 34 consid. 1b p. 36 ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_133/2009 du 4 juin 2009 consid. 3 ; 1C_76/2009 du 30 avril 2009 consid. 2 ; 6B_34/2009 du 20 avril 2009 consid. 1.3 ; Hansjörg SEILER, Handkommentar zum Bundesgerichtsgesetz [BGG], Berne 2007, n. 33 ad art. 89 LTF p. 365 ; Karl SPUHLER/Annette DOLGE/Dominik VOCK, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz [BGG], Zurich/St-Gall 2006, n. 5 ad art. 89 LTF p. 167).
La condition de l’intérêt actuel fait défaut en particulier lorsque, notamment, la décision attaquée a été exécutée et a sorti tous ses effets (ATF 125 I 394 consid. 4 p. 396-398 ; 120 Ia 165 consid. 1a p. 166 et les références citées ; ATA/328/2009 du 30 juin 2009 consid. 3 ; ATA/192/2009 du 21 avril 2009).
Il est toutefois renoncé à l’exigence d’un intérêt actuel lorsque cette condition de recours fait obstacle au contrôle de la légalité d’un acte qui pourrait se reproduire en tout temps, dans des circonstances semblables et qui, en raison de sa brève durée ou de ses effets limités dans le temps, échapperait ainsi toujours à la censure de l’autorité de recours (ATF 135 I 79 consid. 1 p. 82 ; 131 II 361 consid. 1.2 p. 365 ; 129 I 113 consid. 1.7 p. 119 ; 128 II 34 consid. 1b p. 36 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_34/2009 du 20 avril 2009 consid. 3 ; ATA/588/2013 du 3 septembre 2013; ATA/365/2009 du 28 juillet 2009; ATA/351/2009 du 28 juillet 2009 ; ATA/328/2009 précité ; ATA/146/2009 du 24 mars 2009 consid. 3).
En matière de détention administrative, le Tribunal fédéral a indiqué qu'il pouvait se justifier de faire abstraction de l’exigence d’un intérêt actuel au recours pour autant qu’il subsiste, par rapport à d’éventuels nouveaux cas pouvant se produire, un avantage suffisant à ce que la question litigieuse soit tranchée, par exemple s’il s’agit d’une question juridique nouvelle ou s’il n’est pas possible autrement de s’opposer au développement d’une pratique contraire au droit fédéral (arrêt du Tribunal fédéral 2C_445/2007 du 30 octobre 2007 et la jurisprudence citée ; ATA/156/2013 du 7 mars 2013).
Tel est le cas en l’espèce, dès lors que l’officier de police a conclu à l’annulation du jugement du TAPI alors que le renvoi de l'intimé a été exécuté dans un bref délai et que des situations similaires peuvent se produire en tout temps. Dans ces conditions, il convient de déclarer le recours recevable, en faisant abstraction de l’exigence de l’intérêt actuel, et de trancher le litige cas échéant par une décision constatatoire.
Le recours formé par l'officier de police sera en conséquence déclaré recevable.
L'officier de police reproche au TAPI d'avoir refusé de confirmer l'ordre de mise en détention du 20 avril 2015 en raison d'irrégularités dont l'ordre de placement du 19 avril 2015 aurait été entaché et soutient que ce dernier était régulier et échappe en tout état à tout contrôle judiciaire.
Les art. 73 et 75 à 78 LEtr prévoient plusieurs mesures de contraintes destinées à assurer l’exécution d'une procédure de renvoi d'un étranger, soit la rétention (art. 73 LEtr), la détention en phase préparatoire (art. 75 LEtr), la détention en vue du renvoi ou de l'expulsion (art. 76 LEtr), la détention en vue du renvoi ou de l'expulsion en cas de non collaboration à l'obtention de documents de voyage (art. 77 LEtr), et la détention pour insoumission (art. 78 LEtr).
a. Selon l'art. 73 al. 1 LEtr, les autorités compétentes de la Confédération ou des cantons peuvent procéder à la rétention de personnes dépourvues d'autorisations de courte durée, de séjour ou d'établissement afin de leur notifier une décision relative à leur statut de séjour (let. a) ou d'établir leur identité et leur nationalité, pour autant qu'elles aient l'obligation de collaborer à cet effet (let. b). La rétention dure le temps nécessaire pour garantir la collaboration de la personne concernée ou permettre son interrogatoire et, le cas échéant, son transport, mais au plus trois jours (art. 73 al. 2 LEtr). La personne visée par la mesure doit être informée du motif de sa rétention et doit avoir la possibilité d'entrer en contact avec les personnes chargées de sa surveillance si elle a besoin d'aide (art. 73 al. 3 LEtr). Sur requête, l'autorité judiciaire compétente contrôle, a posteriori, la légalité de la rétention (art. 73 al. 5 LEtr). La durée de la rétention n'est pas comptabilisée dans la durée de la détention en vue de l'exécution du renvoi ou de l'expulsion, de la détention en phase préparatoire ou de la détention pour insoumission (art. 73 al. 6 LEtr).
Dans le canton de Genève, l'officier de police est l'autorité compétente pour ordonner la mise en rétention d'un étranger (art. 7 al. 2 let. b LaLEtr). Il prend une telle mesure sur proposition de l'OCPM (art. 7 al. 1 let c LaLEtr) et le TAPI est l'autorité judiciaire chargée de contrôler la légalité de la rétention (art. 7 al. 4 let. f LaLEtr).
b. Dans ce cadre, les autorités compétentes ne peuvent par ailleurs tirer de la LUsC aucune compétence supplémentaire en matière de rétention : cette loi règle les principes applicables à l'usage de la contrainte et des mesures policières dans les domaines relevant de la compétence de la Confédération (art. 1 LUsC) et s'applique notamment à toute autorité cantonale amenée à faire usage de la contrainte dans le domaine du droit d'asile et du droit des étrangers (art. 2 al. 1 let. b LUsC). Selon l'art. 7 LUsC, les lois spéciales désignent les autorités habilitées à faire usage de la contrainte et des mesures policières. Selon le message du Conseil fédéral du 18 janvier 2006 (FF 2006 2429, 2441), cette disposition rappelle le principe selon lequel cette loi n'a pas pour objet d'attribuer aux autorités d'exécution la compétence de faire usage de la contrainte ou de mesures policières, cette attribution résultant de la législation propre à chaque domaine, mais elle a pour objet de régler les principes généraux ainsi que les modalités et les moyens admissibles pour les autorités habilitées à faire usage de la contrainte et des mesures policières en vertu d'autres lois. Ainsi, dans le cas d'un étranger retenu par la police cantonale dans l'attente d'une décision relative à son statut de séjour qui doit être prise par l'autorité du même canton compétente en la matière, la mise en rétention ne peut intervenir que sur la base de l'art 73 LEtr (Minh Son NGUYEN, les renvois et leur exécution, 2011, p. 172).
L'autorité compétente doit prendre sans délai une décision quant au droit de séjour de la personne mise en détention (art. 75 al. 2 LEtr).
La procédure fondée sur l'art. 75 LEtr doit être utilisée lorsque l'OCPM n'est pas en mesure de statuer rapidement sur le séjour, de sorte qu'une mesure de rétention selon l'art. 73 LEtr serait inutile.
Les démarches nécessaires à l'exécution du renvoi ou de l'expulsion doivent être entreprises sans tarder (art. 76 al. 4 LEtr).
L’autorité cantonale compétente peut ordonner la détention d’un étranger afin d’assurer l’exécution de son renvoi ou de son expulsion lorsqu'une décision exécutoire a été prononcée, qu'il n’a pas quitté la Suisse dans le délai imparti et que l’autorité a dû se procurer elle-même les documents de voyage (art. 77 al. 1 LEtr). La durée de la détention ne peut excéder soixante jours et les démarches nécessaires à l’exécution du renvoi ou de l’expulsion doivent être entreprises sans tarder (art. 77 al. 2 et 3 LEtr).
Aux termes de l’art. 78 al. 1 LEtr, si l’étranger n’a pas obtempéré à l’injonction de quitter la Suisse dans le délai prescrit et que la décision exécutoire de renvoi ou l’expulsion ne peut être exécutée en raison de son comportement, il peut alors être placé en détention pour insoumission afin de garantir qu’il quittera effectivement le pays, pour autant que les conditions de sa détention en vue du renvoi ou de l’expulsion ne soient pas remplies et qu’il n’existe pas d’autre mesure moins contraignante susceptible de conduire à l’objectif visé. La détention peut être ordonnée pour une période d'un mois, prolongeable de deux mois en deux mois (art. 78 al. 2 LEtr).
Selon l'art. 79 al. 1 LEtr, la détention en phase préparatoire et la détention en vue du renvoi ou de l’expulsion visées aux art. 75 à 77 LEtr ainsi que la détention pour insoumission visée à l’art. 78 LEtr ne peuvent excéder six mois au total. Cette durée peut néanmoins, avec l'accord de l'autorité judiciaire cantonale, être prolongée de douze mois au plus lorsque la personne concernée ne coopère pas avec l’autorité compétente (art. 79 al. 2 let. a LEtr). L'art. 79 al. 2 LEtr n'instaure pas un nouveau régime de détention dont les conditions s'apprécieraient distinctement de celles de l'art. 79 al. 1 LEtr. Il s'agit de la simple extension de la durée maximale possible de la mesure, notamment lorsque la personne concernée ne collabore pas.
En l'espèce, l'intimé a fait l'objet de deux décisions de privation de liberté successives soit l'ordre de placement « en vue d'une mise en détention administrative » du 19 avril 2015, d'une durée de vingt-quatre heures et l'ordre de mise en détention administrative du 20 avril 2015 pour une durée de vingt-et-un jours. Entre deux, l'OCPM a rendu une décision de renvoi en application de l'art. 64 LEtr.
L'ordre de placement du 19 avril 2015 est une décision rétention, qui ne peut être fondée que sur l'art. 73 LEtr, comme vu ci-dessus. Cette disposition ne prévoit pas que la mesure puisse être ordonnée en vue d'une mise en détention administrative comme l'indique l'ordre de placement, mais pour les motifs prévus à l'art. 73 al. 1 let a ou b LEtr.
Le contrôle de la légalité d'un tel ordre par l'autorité judiciaire compétente ne peut intervenir qu'a posteriori et sur requête (art. 73 al. 5 LEtr). En l'espèce, le TAPI n'a pas été saisi d'une telle requête. Il ne pouvait dès lors pas contrôler la légalité de cet ordre, faute de saisine par l'intimé, qu'elle soit directe ou à l'occasion de sa détermination lors du contrôle de l'ordre de mise en détention, puisqu'il s'en est rapporté à justice.
Il ne pouvait par ailleurs procéder d'office s'appuyant sur le fait que la durée de la rétention venait en déduction de l'éventuelle détention administrative, de sorte que les deux décisions auraient une forme lien permettant d'examiner la légalité de la première à l'occasion du contrôle de la seconde, puisqu'une telle déduction est expressément exclue par l'art. 73 al. 6 LEtr. La mise en rétention avait pour but de permettre à l'OCPM de notifier rapidement une décision sur le statut du séjour de l'intimé, ce qu'il a fait le 20 avril 2015. Une fois cette décision notifiée, si l'autorité chargée d'exécuter celle-ci voulait garder le contrôle sur l'intimé, elle devait, comme elle l'a fait, prendre une nouvelle décision, de mise en détention cette fois, fondée dur l'art. 76 LEtr. Les deux mesures n'ont ainsi par d'interaction entre elles, au contraire de ce qui est prévu à l'art. 79 LEtr pour les différentes catégories de détention administrative (Martina CARONI / Thomas GÄCHTER / Daniela TURNHERR, Bundesgesetz über die Ausländerinnen und die Ausländer [AUG], 2010, p. 719, no 5).
Au vu de ce qui précède, le TAPI ne pouvait refuser de confirmer l'ordre de mise en détention au motif d'irrégularités de l'ordre de placement.
En l'espèce, l'intimé fait l'objet d'une décision de renvoi exécutoire prise par l'OCPM le 20 avril 2015 et dûment notifiée le même jour. Il a par ailleurs fait l'objet d'une poursuite pénale et a été condamné pour infraction à la loi sur les stupéfiants le 19 avril 2015 pour s'être livré au trafic d'héroïne à peine arrivé en Suisse, ce qui révèle une capacité rapide d'insertion dans un milieu criminel inconnu permettant de retenir une menace sérieuse pour la vie ou l'intégrité corporelle des tiers. Les conditions posées par l'art. 76 al. 1 let b ch. 1 LEtr, en relation avec l'art. 75 al. 1 let g LEtr, sont ainsi réunies, de sorte que l'ordre de mise en détention administrative est fondé dans son principe.
Les démarches nécessaires à l'exécution du renvoi ou de l'expulsion doivent être entreprises sans tarder (art. 76 al. 4 LEtr). Tel est le cas en l’espèce, l'intimé ayant pu être renvoyé de Suisse le 24 avril 2015, soit quatre jours après sa mise en détention administrative.
La détention administrative doit respecter le principe de la proportionnalité, garanti par l'art. 36 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), qui se compose des règles d'aptitude - exigeant que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé -, de nécessité - qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés - et de proportionnalité au sens étroit - qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 125 I 474 consid. 3 et les arrêts cités ; arrêt du Tribunal fédéral 1P.269/2001 du 7 juin 2001 consid. 2c ; ATA/189/2015 du 18 février 2015 consid. 7a).
Dans le cas d'espèce, en l'absence de domicile en Suisse de l'intimé et de toute information sur d'éventuelles connaissances locales et un lieu de résidence possible, la mesure était la seule envisageable pour s'assurer de la présence de l'intéressé au moment de l'exécution du renvoi. La durée de vingt-et-un jours était raisonnable, permettant à l'autorité de faire face rapidement à un éventuel contretemps à l'exécution du renvoi du 24 avril 2015. L'ordre de mise en détention respecte ainsi le principe de la proportionnalité.
Au vu des considérants qui précèdent, le recours de l’officier de police sera admis et le jugement querellé sera annulé. La décision de mise en détention administrative sera confirmée tant dans son principe que dans sa durée et sa motivation. C'est le lieu de relever que la durée de la rétention n'étant pas déductible de la durée de la détention administrative, et les deux décisions étant distinctes, le délai complet de nonante-six heures pour le contrôle de la détention ne court que dès l'émission de l'ordre de mise en détention.
Le TAPI relève que l'intimé n'a pas été libéré immédiatement à réception de son jugement et que, par ailleurs, l'officier de police est intervenu pour qu'il soit maintenu en détention dans l'attente de la décision de la chambre de céans sur les mesures provisionnelles qu'il allait solliciter.
a. Selon l'art. 10 al. 1 LaLEtr, le recours formé auprès de la chambre de céans contre un jugement du TAPI n'a pas d'effet suspensif. Cet effet peut toutefois être restitué ou d'autres mesures provisionnelles peuvent être ordonnées par le président de la chambre administrative une fois cette dernière saisie d'un recours (art. 21 et 66 LPA). Ainsi, lorsque le TAPI ordonne la mise en liberté d'un détenu administratif, l'établissement de détention doit, s'il n'est par ailleurs détenu à un autre titre, entreprendre sans délai les formalités de libération de ce dernier, seule une décision du président de la chambre administratif octroyant l'effet suspensif, intervenant avant la sortie effective de l'établissement, pouvant empêcher le jugement de déployer ses effets. Une telle mesure provisionnelle ne peut pas être ordonnée par l'autorité déboutée, faute de compétence. C'est ainsi sans droit qu'un juriste du service des officiers de police est intervenu le 23 avril 2015 auprès de la direction de l'établissement de détention pour indiquer que l'intimé devait être maintenu en détention jusqu'à ce que la chambre administrative statue sur mesures provisionnelles.
b. Les observations du TAPI soulèvent par ailleurs la question du mode de communication du jugement lorsque celui-ci met fin à une mesure mais n'est pas remis en mains propres aux parties à l'issue de l'audience.
Le jugement querellé mentionne qu'il a été communiqué aux parties le 23 avril 2015 par courriel et pli recommandé. Cette indication est incomplète puisqu'il ressort du dossier qu'il l'a aussi été par télécopie à l'intimé.
Selon l'art. 18A al. 1 et 2 LPA, la communication électronique entre parties, tiers et autorité n'est admise que pour autant que la sécurité des communications soit assurée, ce qui n'est pas le cas entre les boîtes aux lettres électroniques utilisées. Elle est exclue pour la procédure de recours (art. 18 al. 6 LPA). Ainsi, le TAPI ne peut communiquer ses jugements par courriel et le destinataire d'un tel courriel ne peut être tenu de prendre une quelconque disposition éventuelle d'exécution sur la base d'une telle transmission.
Dans le cas très particulier d'une mise en liberté, comme en l'espèce, il peut en revanche entreprendre d'exécuter, sans attendre la communication par pli, un jugement à l'encontre duquel un recours n'a pas d'effet suspensif en se satisfaisant de sa transmission par télécopie de manière anticipée. Ce mode de communication ne présente en effet pas les mêmes risques en matière de sécurité que la messagerie électronique.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 24 avril 2015 par l'officier de police contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 23 avril 2015 ;
au fond :
l'admet ;
annule le jugement du Tribunal administratif de première instance du 23 avril 2015 ;
constate que l'ordre de mise en détention administrative du 20 avril 2015 est conforme au droit ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument, ni alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à l’officier de police, à Me Fanny Cantin, avocate de Monsieur A______, au Tribunal administratif de première instance, à l'office cantonal de la population et des migrations, au secrétariat d'Etat aux migrations, ainsi qu'à la maison d'arrêt Favra, pour information.
Siégeants : Mme Junod, présidente, MM. Thélin, Dumartheray, Mme Payot-Zen-Ruffinen, M. Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
la présidente siégeant :
Ch. Junod
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :