POUVOIR JUDICIAIRE
A/1101/2014-PE ATA/294/2015
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 24 mars 2015
1ère section
dans la cause
Mme A______, agissant également pour le compte de son enfant mineur, B______ A______
et
M. C______ représentés par Me Eve Dolon, avocate
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre les jugements du Tribunal administratif de première instance du 29 avril 2014 (JTAPI/459/2014 et JTAPI/460/2014)
EN FAIT
Lors de son interrogatoire, il a déclaré avoir quitté son pays à la fin du mois de novembre 2004 à destination de Marseille, ville depuis laquelle il avait rejoint Genève en bus. Il était hébergé par des foyers, en particulier Caritas, et travaillait occasionnellement dans différents endroits comme nettoyeur.
Par décision du 8 mars 2005, l'office fédéral des migrations, devenu ensuite le secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM), a prononcé à son encontre une interdiction d'entrée sur le territoire helvétique jusqu'au 7 mars 2008 pour entrée, séjour et travail en Suisse sans autorisation.
Le 14 octobre 2005, la police l'a interpellé dans les rues de Genève, toujours en séjour illégal en Suisse, et lui a notifié la décision du 8 mars 2005.
Interrogé, il a indiqué être arrivé à Genève le 11 octobre 2005. Sa famille, dont il n'avait pas des nouvelles très régulièrement, habitait à Santa Cruz, en Bolivie.
Le 7 juillet 2010, sa compagne, Mme A______, ressortissante de Bolivie née le , a donné naissance à Genève à leur fils, B A______.
Par formulaire individuel de demande pour ressortissant de l'Union Européenne (ci-après : UE) et de l'Association Européenne de Libre Échange (ci-après : AELE) du 5 octobre 2011, M. C______ a sollicité auprès de l'office cantonal de la population, devenu ensuite l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM), une autorisation de séjour avec prise d'emploi en tant que déménageur pour D______ (ci-après : D______) dès le 1er octobre 2011 pour un salaire brut mensuel de CHF 4'500.-.
Par formulaire individuel de demande pour ressortissant hors de l'UE et de l'AELE (ci-après : formulaire M) du 27 janvier 2012, Mme A______ a sollicité une autorisation de séjour de longue durée avec prise d'emploi de 3,5 heures par semaine en tant qu'employée de maison pour Mme E______ pour un salaire brut de CHF 2'342.-.
Par formulaire M du même jour et courrier du 1er février 2012, D______ a renouvelé la demande d'autorisation de séjour pour cas personnel d'extrême gravité en faveur de M. C______.
Le 17 juillet 2012, Mme A______ et M. C______ ont été entendus par l'OCPM.
a. Mme A______ a expliqué être arrivée en Suisse en juillet 2004, pour des raisons économiques. Partie en Espagne en 2007, elle y avait vécu un an et demi avant de revenir à Genève. Elle avait une formation universitaire en droit. Elle travaillait en qualité d'employée de maison pour deux employeurs, l'un de ces deux emplois étant déclaré depuis 2005. Sa mère et deux frères se trouvaient en Bolivie. Elle avait des contacts réguliers avec sa famille, qui ne vivait pas très bien. Une cousine et un cousin habitaient en Suisse. Elle ne voulait pas retourner dans son pays car les conditions de vie y étaient très difficiles et elle souhaitait offrir un meilleur avenir à B______. Elle se sentait bien intégrée en Suisse et parlait très bien français.
b. M. C______ a déclaré être entré en Suisse le 15 septembre 2004, pour améliorer ses conditions de vie. En 2008, il était allé en France pendant un mois. Il avait une formation dans l'hôtellerie. Il travaillait pour D______ depuis le 1er janvier 2010. Il n'avait pas de famille en Suisse. Ses parents, qu'il appelait environ tous les trois mois, se trouvaient en Bolivie. Il ne voulait pas y retourner car il n'y avait plus d'attaches, sous réserve de ses parents, et le retour serait difficile, car il devrait notamment trouver du travail, refaire sa vie et trouver un logement. Il se sentait bien intégré en Suisse et parlait très bien français.
c. Les compagnons ont indiqué qu'ils s'étaient connus en Suisse. Leur fils était suivi médicalement en raison d'un taux de cholestérol très élevé. Leur revenu se montait à CHF 4'100.- en été et CHF 4'200.- en hiver, et leurs charges fixes à CHF 2'000.-.
Par attestation du 5 septembre 2012, le Dr F______, pédiatre, a confirmé que B______ souffrait depuis l'âge de 6 mois de cholestérol et d'anémie, de sorte qu'il restait sous traitement.
Par deux décisions du 22 juillet 2013, l'une concernant M. C______ et l'autre Mme A______ ainsi que B______, l'OCPM a refusé d'accéder à leurs demandes d'autorisations de séjour et de soumettre leurs dossiers avec préavis positif au SEM, prononçant leur renvoi et leur impartissant un délai au 22 octobre 2013 pour quitter la Suisse.
La durée du séjour de M. C______, dont la continuité n'avait pas été prouvée, et de celui de sa compagne, interrompu pendant dix-huit mois, devait être relativisée par rapport aux nombreuses années passées en Bolivie. Ils étaient âgés de respectivement plus de 25 et 30 ans à leur arrivée en Suisse. Leur intégration professionnelle et sociale n'était pas particulièrement marquée au point de devoir admettre qu'ils ne puissent quitter la Suisse sans être confrontés à des obstacles insurmontables. Leur intégration n'était pas exceptionnelle. Ils avaient gardé des attaches importantes avec leur pays, où ils avaient de la famille. La situation médicale de B______ n'avait pas été mentionnée comme obstacle supplémentaire à un retour de la famille dans son pays d'origine. Selon un rapport de la section analyse sur la migration & les pays (ci-après : section MILA) du 30 juillet 2012, il y avait trois mille installations sanitaires en Bolivie et des hôpitaux universitaires dans les grandes villes. En dehors de ces dernières, les soins médicaux n'étaient pas assurés. Les intéressés et leur fils ne se trouvaient pas dans une situation représentant un cas d'extrême gravité.
Par certificat médical du 20 août 2013, le Dr F______ a attesté que l'enfant souffrait d'hypercholestérolémie depuis l'âge de 6 mois et qu'il devait impérativement suivre un régime spécial et rester sous traitement pour le contrôle de sa maladie.
a. Par actes du 22 août 2013, référencés sous cause A/2706/2013 et A/2707/2013, Mme A______, agissant également pour son fils, et M. C______, représentés par le syndicat Unia, ont recouru auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre ces décisions, concluant à leur annulation, et, principalement, à la constatation de l'existence d'un cas de rigueur et à l'injonction à l'OCPM de soumettre leurs dossiers avec préavis positifs au SEM, subsidiairement, à la constatation de l'inexigibilité de l'exécution de leur renvoi.
M. C______ avait quitté la Suisse entre mars 2005 et mars 2008. Souffrant d'hypercholestérolémie, B______ devait suivre un régime alimentaire strict et rester sous traitement médical pour que sa maladie - qui pouvait être mortelle à long terme, en cas de formation de caillots obstruant les artères et provoquant de graves maladies cardiovasculaires, telles qu'un infarctus du myocarde - reste contrôlée. Les ressources des compagnons en Bolivie ne leur permettraient pas de respecter le régime de l'enfant, de sorte qu'un retour de la famille dans son pays d'origine mettrait sérieusement en danger ce dernier.
b. À l'appui de leurs recours, ils ont notamment produit des courriers de soutien d'amis et de leurs employeurs respectifs.
Par certificat médical du 30 septembre 2013, le Dr F______ a confirmé que l'enfant avait du cholestérol et qu'il était à présent suivi à la consultation des lipides des Hôpitaux Universitaire de Genève (ci-après : HUG). Un régime particulier avait été mis en place par une diététicienne.
Par réponses du 15 octobre 2013, l'OCPM a conclu au rejet des recours, reprenant et précisant l'argumentation développée précédemment.
B______, né en juillet 2010, n'était pas encore scolarisé. Son intégration au milieu socioculturel suisse n'était pas si profonde et irréversible qu'un retour en Bolivie constituerait un déracinement complet. Suite à l'entretien du 17 juillet 2012, l'OCPM avait demandé à ses parents de fournir une attestation médicale. Dans son attestation, le Dr F______ n'avait pas apporté de précisions, notamment quant au traitement suivi par l'enfant, sa régularité et son évolution future. Si un retour en Bolivie impliquerait des difficultés pour les intéressés et leur fils, le dossier ne contenait pas d'éléments prépondérants attestant qu'elles seraient plus graves que pour d'autres compatriotes contraints de retourner dans leur pays d'origine au terme d'un séjour en Suisse.
a. Mme A______ a maintenu son recours. Elle avait quitté la Suisse en décembre 2007 pour s'établir dix-huit mois en Espagne. Sa mère et deux de ses frères vivaient en Bolivie. Son fils bénéficiait d'une prise en charge logopédique en espagnol à raison d'une fois par semaine. Dès l'année suivante, il pourrait y avoir deux voire trois séances hebdomadaires. Elle avait suivi une formation en droit, non terminée pour raisons financières. Elle travaillait dans l'économie domestique.
b. M. C______ a persisté dans son recours. De 2005 à 2008, en raison de l'interdiction d'entrée en Suisse, il avait vécu un mois en France et le reste du temps en Espagne, sans autorisation de séjour. Ses parents et sa soeur vivaient en Bolivie. Il n'y avait aucun traitement ni suivi médical précis pour le cholestérol de son fils, lequel devait simplement suivre un régime alimentaire. La maladie de ce dernier était grave, des problèmes cardiaques ou une mort subite pouvant survenir. Les médecins n'arrivaient pas vraiment à leur dire de quoi il souffrait. Le pédiatre attendait des informations des spécialistes de l'hôpital. L'intéressé avait suivi une formation dans l'hôtellerie en Bolivie, inachevée pour causes financières.
c. Le couple était bien intégré à Genève, était fidèle auprès de l'église catholique de G______ et avait des amis, tant dans le milieu bolivien que dans les autres milieux.
d. Ils ont versé à la procédure une attestation de M. H______, logopédiste, du 7 novembre 2013, à teneur de laquelle B______ souffrait d'une dysphasie et devait faire l'objet d'une prise en charge logopédique.
Les intéressés et leur fils ne satisfaisaient pas aux conditions strictes du cas de rigueur et leur renvoi était exigible. Ils ne pouvaient se prévaloir de la durée de leur séjour en Suisse, illégal puis toléré par les autorités cantonales. Leur intégration socioprofessionnelle n'était pas exceptionnelle et leur comportement ne pouvait être qualifié d'irréprochable. Ils souhaitaient rester en Suisse pour des motifs économiques. Ils avaient passé la majeure partie de leur vie dans leur pays d'origine, où ils avaient gardé des attaches importantes, notamment familiales. L'hypercholestérolémie dont l'enfant souffrait nécessitait en l'état uniquement un régime alimentaire spécial et non la prise de médicaments, ni un suivi médical précis. Il ressortait du dossier que la Bolivie disposait d'infrastructures médicales adaptées pour suivre l'évolution de la maladie et B______ pourrait continuer à y suivre son régime alimentaire. Il pourrait par ailleurs y poursuivre son traitement logopédique, d'autant plus facilement que la thérapie était effectuée en espagnol.
À la fin de l'année 2013, aucun diagnostic de dysphasie n'avait été posé, le suivi logopédique mis en place en décembre devant servir d'évaluation. La dysphasie n'avait été diagnostiquée que le 10 mars 2014. Il n'était pas exclu qu'elle s'inscrive dans un retard mental plus important, ce qu'il était toutefois impossible de diagnostiquer actuellement. En plus du régime strict pour son hypercholestérolémie, B______ devait suivre une thérapie logopédique intensive, à défaut de laquelle sa dysphasie occasionnerait une inadaptation totale. À cela s'ajoutait une évaluation et un suivi en psychomotricité. Une consultation au service de psychiatrie de l'enfant et de l'adolescent des HUG, soit la Guidance Infantile, serait également utile pour mieux définir son organisation scolaire future. Le diagnostic médical avait changé et s'était aggravé depuis la procédure de recours devant le TAPI.
Il n'existait pas, en Bolivie, les infrastructures indispensables aux soins nécessaires suite à ce nouveau diagnostic, ce qui constituait également un fait nouveau.
Ils étaient bien intégrés, n'avaient jamais recouru à l'aide de l'Hospice général ni fait l'objet de poursuites, avaient un travail et parlaient bien le français. Si leur fils, âgé de 3 ans et demi pouvait facilement se réintégrer dans son pays d'origine, il avait des rapports étroits avec les institutions médicales suisses en raison de sa maladie. Les parents et l'enfant devaient être mis au bénéfice d'un titre de séjour permettant à ce dernier d'être soigné.
b. À l'appui de leurs demandes de révision, ils ont produit plusieurs documents :
À teneur d'un courrier du 18 février 2014, Unia n'avait transmis les jugements du TAPI du 17 décembre 2013 à Mme A______ que le lundi 17 février 2014 vers 11h, en raison des vacances de la personne assurant le suivi du dossier au sein du syndicat ainsi que du temps nécessaire pour transmettre le dossier à l'interne et contacter les intéressés.
Selon un courrier du 10 mars 2014 de la Dresse I______, neuropédiatre, faisant suite à une consultation du 3 mars 2014, B______ présentait un retard sévère de langage, qui semblait toucher plus l'expression que la compréhension. Ses capacités de communication non verbale et d'interaction sociale semblaient préservées. Son temps d'attention était de courte durée. Il existait un retard au niveau du développement du jeu symbolique et du graphisme. Son examen neurologique était dans les limites de la norme. Il souffrait d'un trouble spécifique du langage oral de type dysphasie. L'inscription de ce retard dans un retard plus global n'était pas exclue. La poursuite de la prise en charge logopédique intensive avec ajout d'une évaluation et d'un suivi en psychomotricité était proposée. Une consultation à la Guidance Infantile serait utile pour définir l'orientation scolaire future de l'enfant. La Dresse I______ proposait de le revoir six mois plus tard.
Dans une attestation du 31 mars 2014, M. H______ confirmait avoir diagnostiqué une dysphasie à un degré élevé chez B______. Le retard mental, l'anomalie neurologique, la surdité et l'anomalie de l'appareil phonatoire ne faisaient pas partie du diagnostic de dysphasie. L'évaluation logopédique avait été effectuée en espagnol. La dysphasie était indépendante de la langue employée. Une prise en charge logopédique était nécessaire pour le développement personnel, social et professionnel de l'enfant. Suite à l'évaluation logopédique du 30 septembre 2013, le dossier avait été transmis au secrétariat à la pédagogie spécialisée (ci-après : SPS) dans l'optique d'une prise en charge en cabinet privé durant les deux prochaines années, ce qui constituait un délai minimum et insuffisant. Le SPS avait octroyé le traitement jusqu'au 29 octobre 2015. La dysphasie nécessitait de nombreuses années de rééducation.
Dans un certificat médical du 1er avril 2014, le Dr J______, médecin en Bolivie, déclarait qu'il n'existait ni à Cochabamba, ni danstout le pays, de traitement approprié pour la dysphasie, s'agissant d'un traitement hautement spécialisé, et recommandait de réaliser les traitements utiles dans un pays développé. Dans une attestation du même jour, le Dr K______ indiquait que l'Institut psychiatrique San Juan de Dios à Cochabamba n'avait ni les installations adéquates ni le personnel spécialisé pour traiter et réhabiliter des enfants avec des troubles généralisés du développement, l'appui disponible concernant uniquement le traitement de problèmes comportementaux spécifiques, au moyen de médicaments, grâce à la psychiatrie infantile.
Les intéressés se contentaient de réaffirmer que leur fils souffrait d'une hypercholestérolémie et une dysphasie, entraînant un trouble du langage et nécessitant une prise en charge logopédique. Ces éléments avait déjà été portés à la connaissance du TAPI dans les procédures A/2706/2013 et A/2707/2013, notamment lors de l'audience du 17 décembre 2013, lors de laquelle les compagnons avaient expliqué que leur fils souffrait d'hypercholestérolémie, réclamant un régime alimentaire spécial, et de dysphasie, nécessitant le suivi de séances de logopédie trois fois par semaine en espagnol. Il en allait de même des possibilités de soins et prise en charge en Bolivie, qui avaient déjà été analysées par le TAPI. Par ailleurs, ils ne pouvaient se prévaloir de la faute de leur mandataire, qui leur était imputable. La révision n'avait pas pour vocation de remettre indéfiniment en cause les décisions administratives, ni d'éluder les dispositions sur les délais de recours. Ils ne faisaient valoir aucun fait ou moyen de preuve nouveau et important qu'ils ne pouvaient pas connaître ou invoquer dans la procédure précédente.
Ils ont repris et développé l'argumentation formulée précédemment.
Depuis fin décembre 2013, la maladie de leur fils s'était considérablement aggravée, sans que l'ensemble de ses effets et conséquences ne soient connus. Il était actuellement astreint à trois séances de logopédie par semaine et à un suivi en psychomotricité, devant débuter durant l'été 2014. Il n'était pas exclu qu'il souffre d'un retard plus global, ne pouvant être déterminé que dans le cadre d'un suivi régulier de son évolution. Il devait par ailleurs subir une opération sous anesthésie générale, en raison des conséquences d'un médicament contre l'anémie sur ses dents. L'enfant souffrait de graves problèmes de santé, dont l'ampleur n'était pas connue durant les premières procédures devant le TAPI et dont les contours ne pouvaient toujours pas être précisément déterminés en raison de son jeune âge. La dysphasie avait des effets secondaires importants, inexistants le 17 décembre 2013, de sorte que l'aggravation de la maladie déjà diagnostiquée constituait un fait nouveau. Le TAPI aurait dû ordonner des mesures probatoires s'il considérait que l'aggravation de la maladie n'était pas établie.
L'impossibilité d'un suivi logopédique en Bolivie n'avait pas été invoquée durant les premières procédures devant le TAPI, l'information n'ayant été transmise aux intéressés qu'en mars 2014. Les jugements du 17 décembre 2013 ne mentionnaient pas les possibilités de traiter la dysphasie en Bolivie, lesquelles étaient inexistantes.
b. À l'appui de leurs recours, ils ont notamment produit une ordonnance du 11 avril 2014 prescrivant neuf séances d'ergothérapie à B______.
Par décision du 10 juin 2014, la chambre administrative a ordonné la jonction des causes A/1101/2014 et A/1102/2014 sous le no A/1101/2014.
Le 16 juin 2014, le TAPI a transmis ses dossiers à la chambre administrative, sans formuler d'observations.
Le 23 juin 2014, l'OCPM s'en est rapporté à justice concernant la demande de suspension du caractère exécutoire des jugements du TAPI du 17 décembre 2013.
Aucun délai de départ n'avait été imparti aux intéressés. Dans l'hypothèse où un certificat médical démontrait le besoin de l'enfant de soins indisponibles en Bolivie, l'exécution du renvoi pourrait être adaptée en conséquence. Tel n'apparaissait cependant pas être le cas.
Par courrier du 4 juillet 2014, le juge délégué a constaté que la demande de suspension du caractère exécutoire des jugements du 17 décembre 2013 était sans objet, aucun délai de départ n'ayant été imparti.
Par réponse du 8 juillet 2014, l'OCPM a conclu au rejet des recours.
La situation médicale de l'enfant avait déjà été prise en compte par le TAPI dans le jugement JTAPI/1371/2013. Ni son état de santé, ni les pièces médicales ne constituaient des faits ou moyens de preuve nouveaux. La demande de révision ne pouvait pallier les manquements de l'ancien mandataire des intéressés, qui avait omis de recourir dans les délais contre les jugements du TAPI du 17 décembre 2013.
L'ensemble des personnes compétentes étaient d'avis que leur fils rencontrait des problèmes de dysphasie ainsi que des problèmes non identifiables en raison de son âge et sur lesquels on ne pouvait pas encore poser un diagnostic. Toutes préconisaient la prise en charge intensive régulière par des logopédistes, ergothérapeutes et psychomotriciens. L'état de santé de l'enfant ne pouvait être déterminé de manière certaine et il était fort probable qu'il rencontre de nouvelles difficultés qui ne pourraient être identifiées que dans un délai de deux ans.
b. Ils ont joint à leur courrier plusieurs documents.
Selon un rapport du 18 juillet 2014 de Mme L______, neuropsychologue, l'examen neuropsychologique, limité en raison du jeune âge de B______, mettait en évidence une dysphasie expressive, la préservation de certaines compétences non verbales laissant présager le caractère spécifique des difficultés développementales et permettant, a priori, d'écarter l'hypothèse d'un retard plus global. Toutefois, au stade actuel des investigations neuropsychologiques, l'hypothèse d'autres troubles cognitifs spécifiques associés ne pouvait être exclue. La poursuite du suivi logopédique était indispensable. Une nouvelle évaluation neuropsychologique devrait être effectuée deux ans plus tard afin d'apprécier les fonctions cognitives.
Dans une attestation du 23 juillet 2014, la Dresse I______ certifiait suivre l'enfant depuis le 3 mars 2014 pour un trouble du langage oral de type dysphasie, un retard de développement du jeu symbolique et du graphisme et des difficultés attentionnelles. Il bénéficiait d'une prise en charge logopédique intensive, dont la poursuite était nécessaire au développement de son langage, ainsi que d'un suivi conseillé en psychomotricité et à la Guidance Infantile. Une intégration en scolarité spécialisée serait probablement nécessaire.
Dans une attestation du 24 juillet 2014, l'office médico-pédagogique confirmait que B______ et ses parents avaient été reçus en consultation les 6, 12 et 25 juin 2014. Au vu du tableau clinique de retard global de l'enfant, il était indispensable qu'il puisse bénéficier au plus vite d'un traitement psychomoteur pour soutenir le développement de son potentiel ainsi que son entrée à l'école en août 2014. La thérapie commencerait dans le courant du mois de septembre 2014.
Dans un courrier du 30 juillet 2014, M. H______ confirmait les termes de son attestation du 31 mars 2014.
À teneur du bilan du 4 août 2014 de Mme M______, ergothérapeute, B______ pourrait bénéficier du suivi en ergothérapie à raison d'une fois par semaine, avec utilisation d'une approche d'intégration neurosensorielle et des activités d'organisation visuo-spatiale, afin de renforcer des capacités d'adaptation à l'environnement sensoriel varié, favoriser le développement des aptitudes ludiques et développer davantage la coordination motrice fine et la graphomotricité en vue des tâches à l'école.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le litige porte sur la conformité au droit des jugements du TAPI du 29 avril 2014 prononçant l'irrecevabilité des demandes de révision de ses jugementsdu 17 décembre 2013.
a. Selon l'art. 80 LPA, il y a lieu à révision lorsque, dans une affaire réglée par une décision définitive, il apparaît qu'un crime ou un délit, établi par une procédure pénale ou d'une autre manière, a influencé la décision (let. a), des faits ou des moyens de preuve nouveaux et importants existent, que le recourant ne pouvait connaître ou invoquer dans la procédure précédente (let. b), par inadvertance, la décision ne tient pas compte de faits invoqués et établis par pièce (let. c), la juridiction n'a pas statué sur certaines conclusions des parties de manière à commettre un déni de justice formel (let. d) ou la juridiction qui a statué n'était pas composée comme la loi l'ordonne ou que les dispositions sur la récusation ont été violées (let. e).
b. Ces cas de révision sont exhaustifs et le juge est lié par ceux-ci (ATA/184/2014 du 25 mars 2014 consid. 2 ; ATA/632/1999 du 26 octobre 1999 consid. 4).
c. L'art. 80 let. b LPA vise uniquement le faits et moyens de preuve qui existaient au moment de la première procédure, mais n'avaient alors pas été soumis au juge (faits nouveaux « anciens » ; ATA/774/2012 du 13 novembre 2012 consid. 4).Sont « nouveaux », au sens de cette disposition, les faits qui, survenus à un moment où ils pouvaient encore être allégués dans la procédure principale, n'étaient pas connus du requérant malgré toute sa diligence (ATF 134 III 669 consid. 2.2 p. 671 ; 134 IV 48 consid. 1.2 p. 50 ; ATA/374/2014 du 20 mai 2014 consid. 2 ; ATA/845/2012 du 18 décembre 2012 consid. 2 ; ATA/594/2012 du 4 septembre 2012 consid. 2 ; ATA/224/2011 du 5 avril 2011 consid. 4c ; ATA/488/2009 du 29 septembre 2009 consid. 2). Ces faits nouveaux doivent en outre être importants, c'est-à-dire de nature à modifier l'état de fait qui est à la base de l'arrêt entrepris et à conduire à un jugement différent en fonction d'une appréciation juridique correcte (ATF 134 III 669 consid. 2.2 p. 671; 134 IV 48 consid. 1.2 p. 50 ; 118 II 199 consid. 5 p. 205). Les preuves, quant à elles, doivent servir à prouver soit des faits nouveaux importants qui motivent la révision, soit des faits qui étaient certes connus lors de la procédure précédente, mais qui n'avaient pas pu être prouvés, au détriment du requérant. Si les nouveaux moyens sont destinés à prouver des faits allégués antérieurement, le requérant doit aussi démontrer qu'il ne pouvait pas les invoquer dans la précédente procédure. Une preuve est considérée comme concluante lorsqu'il faut admettre qu'elle aurait conduit l'autorité administrative ou judiciaire à statuer autrement, si elle en avait eu connaissance, dans la procédure principale. Ce qui est décisif, c'est que le moyen de preuve ne serve pas à l'appréciation des faits seulement, mais à l'établissement de ces derniers (ATF 134 IV 48 consid. 1.2 p. 50 ; ATA/374/2014 du 20 mai 2014 consid. 2 ; ATA/845/2012 du 18 décembre 2012 consid. 3 ; ATA/594/2012 du 4 septembre 2012 consid. 2 ; ATA/141/2002 du 19 mars 2002 consid. 4).
d. La révision ne permet pas de supprimer une erreur de droit, de bénéficier d'une nouvelle interprétation, d'une nouvelle pratique, d'obtenir une nouvelle appréciation de faits connus lors de la décision dont la révision est demandée ou de faire valoir des faits ou des moyens de preuve qui auraient pu ou dû être invoqués dans la procédure ordinaire (ATA/632/1999 du 26 octobre 1999 consid. 4 et les références citées).
e. La voie de la révision par la juridiction administrative doit être distinguée de celle de la reconsidération par l'autorité administrative, qui constitue la voie à suivre en cas de « modification notable des circonstances » (art. 48 al. 1 let. b LPA). Il faut entendre par là des faits nouveaux « nouveaux », c'est-à-dire survenus après la prise de la décision litigieuse, qui modifient de manière importante l'état de fait ou les bases juridiques sur lesquels l'autorité a fondé sa décision, justifiant par-là sa remise en cause (ATA/105/2014 du 18 février 2014 consid. 9 ; ATA/335/2013 du 28 mai 2013 consid. 4).
Il ressort du dossier que le diagnostic de dysphasie de B______ résulte du certificat médical de M. H______ du 7 novembre 2013, versé à la procédure lors de l'audience du 17 décembre 2013, et que le TAPI a tenu compte de ce fait dans son jugement JTAPI/1371/2013. Le diagnostic lui-même ne constitue dès lors pasun fait qui n'était pas connu durant les procédures principales.
Par ailleurs, le traitement nécessaire, soit des séances de logopédie, ne constitue pas non plus un fait nouveau, la recourante ayant déclaré lors de la même audience que son fils bénéficiait d'une prise en charge logopédique à raison d'une séance par semaine, qu'il faudrait peut-être augmenter à deux voire trois séances hebdomadaires.
En ce qui concerne l'ergothérapie, il ne ressort pas du dossier que la nécessité d'une évaluation et d'un suivi en psychomotricité ait été évoquée avant le mois de mars 2014, la Dresse I______ ayant recommandé un tel suivi uniquement le 10 mars 2014. Il s'agit dès lors d'un fait postérieur aux procédures principales, soit d'un fait nouveau « nouveau ». Il ne s'agit donc pas d'un fait nouveau « ancien »pouvant constituer un motif de révision au sens de l'art. 80 let. b LPA.
Les recourants invoquent également le risque d'un retard plus global et l'impossibilité d'exclure l'hypothèse de troubles cognitifs spécifiques associés. Toutefois, s'il devait s'avérer que l'enfant souffrait d'un retard plus global ou de troubles spécifiques associés, ou si une aggravation de sa dysphasie depuis les jugements du 17 décembre 2013 devait être observée, de tels faits, postérieurs aux procédures principales, seraient susceptibles de constituer des faits nouveaux « nouveaux » ouvrant la voie de la procédure de reconsidération, et non des faits nouveaux « anciens » permettant la révision des jugements du TAPI du 17 décembre 2013.
Finalement, les recourants affirment que l'impossibilité de prise en charge de la dysphasie en Bolivie constituerait également un fait nouveau justifiant une révision. Le TAPI a cependant examiné dans son jugement JTAPI/1371/2013 les possibilités de soins en Bolivie, retenant que les problèmes de santé de B______, alors âgé d'un peu plus de trois ans, pouvaient y être soignés, ce pays disposant des infrastructures pour suivre une hypercholestérolémie et l'enfant pouvant y poursuivre sa thérapie logopédique en espagnol. Il revenait dès lors aux recourants d'alléguer dans les procédures principales et, cas échéant, de faire valoir par le biais d'un recours contre les jugements du 17 décembre 2013, déposé dans les délais devant la chambre administrative, que la dysphasie de B______, en l'état de ce trouble durant les procédures principales, ne pouvait être suivie dans leur pays. Par ailleurs, si l'impossibilité de traitement en Bolivie résultait de l'évolution de la dysphasie de B______, à présent âgé d'un peu moins de cinq ans, il s'agirait là d'un fait postérieur aux procédures principales, à faire valoir par la voie de la reconsidération.
Au vu de ce qui précède, il apparaît que les recourants invoquent des faits connus durant les procédures principales ou postérieurs à ces dernières, sans faire valoird'éléments nouveaux « anciens » permettant d'entrer en matière sur leurs demandes de révision.
La révision ne permet pas d'obtenir une nouvelle appréciation de faits « anciens », connus par le TAPI lors du prononcé de ses jugements du 17 décembre 2013 dont la chambre administrative n'a pas été saisie. En ce qui concerne d'éventuels faits nouveaux « nouveaux », il revient, cas échéant, aux recourants de les faire valoir par le biais d'une demande de reconsidération adressée à l'OCPM.
En l'absence de fait nouveau ou moyen de preuve nouveau au sens de l'art. 80 LPA, le TAPI a à bon droit déclaré les demandes de révision des recourants irrecevables.
Dans ces circonstances, les jugements du TAPI du 29 avril 2014 sont conformes au droit et les recours à leur encontre seront rejetés.
Les recourants plaidant au bénéfice de l'assistance juridique, aucun émolument ne sera mis à leur charge, malgré l'issue du litige (art. 87 al. 1 LPA ; art. 13 al. 1 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03). Vu cette dernière, il ne leur sera pas alloué d'indemnité de procédure (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 2 juin 2014 par M. C______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 29 avril 2014 (JTAPI/459/2014) ;
déclare recevable le recours interjeté le 2 juin 2014 par Mme A______, agissant également pour le compte de son enfant mineur, B______ A______, contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 29 avril 2014 (JTAPI/460/2014) ;
au fond :
les rejette ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument, ni alloué d'indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Eve Dolon, avocate des recourants, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Payot Zen-Ruffinen, M. Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
...
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
...
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l'entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l'admission provisoire,
l'expulsion fondée sur l'art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d'admission,
la prolongation d'une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d'emploi du titulaire d'une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d'asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
...
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
...
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l'objet d'aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.