POUVOIR JUDICIAIRE
A/432/2015-MC ATA/251/2015
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 4 mars 2015
en section
dans la cause
M. A______ représenté par Me Dina Bazarbachi, avocate
contre
OFFICIER DE POLICE
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 12 février 2015 (JTAPI/171/2015)
EN FAIT
M. A______, né le ______, ressortissant de Tunisie, a été titulaire d'un livret B pour études après son arrivée en Suisse le 31 décembre 2009. Ce permis de séjour est toutefois échu depuis le 30 novembre 2010 et n’a jamais été renouvelé depuis lors.
Par ordonnance pénale du Ministère public du canton de Genève du 6 octobre 2011, M. A______ a été reconnu, d’une part, coupable d’infraction aux art. 19 al. 1 de la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121) - pour vente de 1,1 gr de marijuana et détention de 6,6 gr de cette substance en vue de sa vente - et 115 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) et condamné à une peine de cinquante jours-amende, d’autre part, reconnu coupable d’infraction à l’art. 19a ch. 1 LStup et condamné à une amende de CHF 200.-.
Par ordonnance pénale - pour consommation de marijuana depuis deux ans - de la même autorité du 18 novembre 2012, M. A______ a été reconnu coupable de dommages à la propriété au sens de l’art. 144 al. 1 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0) et de tentative de vol au sens des art. 22 et 139 ch. 1 CP, et condamné à une peine privative de liberté ferme de cent-vingt jours (brisure de la vitre avant d’un véhicule pour y dérober des objets).
Par acte daté du 5 février 2013 et indiquant comme adresse le , avenue G, 1206 Genève, M. A______ a sollicité la délivrance d'un permis de séjour, au titre de regroupement familial.
Par courrier recommandé du 17 février 2013 adressé à l'office cantonal de la population, devenu depuis lors l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM), Mme B______, domiciliée à Versoix, a annoncé sa séparation d'avec M. A______ et sa décision d'annuler la procédure de mariage entamée avec celui-ci.
Par ordonnance pénale du Ministère public du canton de Genève du 1er septembre 2013, M. A______ a été reconnu coupable de recel - pour avoir acheté un téléphone portable alors qu’il aurait pu se douter que ce dernier provenait d’un vol - (art. 160 ch. 1 al. 1 CP) et d’infraction à l’art. 115 al. 1 let. b LEtr, et condamné à une peine privative de liberté ferme de cent-vingt jours.
Par décision déclarée exécutoire nonobstant recours du 21 mai 2014 et expédiée par recommandé à l'adresse c/o Mme C______, rue F______ ______ à Genève, l'OCPM a refusé de délivrer à M. A______ l'autorisation de séjour sollicitée - autorisation de séjour en vue de mariage -, a prononcé son renvoi de Suisse et lui a imparti un délai au 15 juillet 2014 pour quitter ce pays.
En effet, d’une part, Mme B______ avait expliqué le 17 février 2013 ne plus vouloir se marier avec l’intéressé et ce dernier avait occupé défavorablement à plusieurs reprises la police et la justice. D’autre part, selon un rapport de la police genevoise du 29 (recte : 28) mars 2014 (établi dans le cadre d’une procédure pénale), M. A______ avait déclaré avoir initié une procédure en vue de son mariage avec Mme D______, ressortissante de Lettonie, résidente à Genève et titulaire d’une autorisation de séjour échue, et qui serait enceinte de lui. L’intéressé n’avait toutefois jamais fourni de documents relatifs aux faits précités. L’attestation afférente à une procédure de mariage avec Mme D______ et transmise à la police datait du 17 février 2013, soit moins d’un mois après la date d’émission de l’attestation de procédure préparatoire de mariage avec Mme B______, émise le 30 janvier 2013. Le très court écart de temps entre les deux procédures en vue de mariage amenait de sérieux doutes quant à la vraisemblance d’une réelle relation avec les deux femmes précitées.
Il est relevé que le procès-verbal d’audition de M. A______ par la police le 28 mars 2014 indiquait, comme « adresse principale », « sans domicile fixe ». En outre, M. A______ y déclarait que son passeport - valable selon lui - ainsi qu’une attestation de l’OCPM selon laquelle son dossier était en cours se trouvaient chez Mme C______, adresse à laquelle il déclarait être enregistré auprès dudit office. Il désignait Mme D______ pour recevoir à sa place tous les actes de procédure. Il reconnaissait avoir séjourné en Suisse sans les autorisations nécessaires. Enfin, l’intéressé indiquait, à titre de moyens d’existence, recevoir de l’argent de sa famille qui se trouvait à Paris (France) - tantes, oncles et cousins -, d’amis de son père, de même que de son amie.
L'attestation de procédure de mariage avec Mme D______ datait en réalité du 14 février 2014, « de chez la mairie », et il l’avait déposée auprès de l’OCPM en avril 2014. Un écart de quatorze mois existait donc entre les deux procédures de mariage. Les documents le prouvant se trouvaient dans son portefeuille, gardé en dépôt à la prison ; le chef d’étage ne voulait pas le laisser en faire des copies.
Certes, la lettre de la Ville de Genève (ci-après : la ville) attestant l’ouverture de la procédure préparatoire de mariage datait du 17 février 2014. Cela étant, Mme D______ faisait à ce jour l’objet d’une décision de refus de renouvellement de son autorisation de séjour - échue le 31 mai 2010 - et une procédure de recours était actuellement pendante devant la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative). En outre, le service de l’état civil de la ville avait, par décision du 17 décembre 2014, déclaré irrecevable et classé la demande d’ouverture d’une procédure préparatoire de mariage, M. A______ n’ayant pas apporté la preuve de son séjour légal en Suisse.
Ce jugement faisait suite à une ordonnance pénale du 14 octobre 2014, qui avait été rendue dans le cadre de la même procédure pénale que celle ayant donné lieu à l’audition de l’intéressé par la police le 28 mars 2014 et qui mentionnait, comme domicile du prévenu - alors en détention -, c/o Mme D______, rue E______ ______, 1201 Genève.
M. A______, qui était écroué à la prison de Champ-Dollon depuis le 31 août 2014 aux fins de purger les condamnations prononcées à son endroit les 18 novembre 2012 et 1er septembre 2013, a été libéré conditionnellement par les autorités judiciaires le 9 février 2015 et mis à disposition des services de police en vue de l'exécution de son renvoi.
Le 9 février 2015, à 18h10, l'officier de police a ordonné la mise en détention administrative de M. A______ pour une durée de deux mois.
M. A______ n’avait ni domicile fixe, ni ressources financières en Suisse. En outre, en multipliant les procédures en vue de se marier à quelques mois d’intervalle à peine, il laissait clairement apparaître qu’il n’était pas disposé à quitter la Suisse et se refusait à obtempérer aux instructions des autorités. Il y avait en conséquence fortement lieu de craindre que, s’il était laissé en liberté, l’intéressé se soustrairait à son refoulement, par exemple en disparaissant sans laisser d’adresse.
À l'officier de police, M. A______ a déclaré qu’il n’était pas en bonne santé, mais suivait un traitement médical, tout en refusant de communiquer sa maladie, s’agissant d’un secret médical. Il était d’accord de rentrer en Tunisie, mais par ses propres moyens et en passant par Paris pour récupérer des affaires et de l’argent auprès de sa famille.
Le représentant de l’officier de police a indiqué que les autorités avaient effectué les démarches pour réserver un vol direct vers Tunis et a demandé la confirmation de l’ordre de mise en détention administrative. L’organisation du vol prendrait environ trois semaines et l’obtention d’un laissez-passer environ deux semaines.
L’intéressé, par l’intermédiaire de son conseil, a conclu à sa mise en liberté au motif qu’il souhaitait rentrer de lui-même dans son pays d’origine, accompagné de sa nouvelle amie. Il n’y avait aucun risque de fuite ni d’entrave. La durée de détention de deux mois était disproportionnée et arbitraire.
Les conditions d’application de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEtr, en lien avec l’art. 75 al. 1 let. g (recte : h) LEtr, étaient remplies, les infractions pour lesquelles l’intéressé avait été condamné étant constitutives d’un crime (art. 10 CP).
Les conditions d’application de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr étaient également réalisées. En effet, M. A______ n’avait ni domicile fixe, ni ressources financières en Suisse. Il avait initié deux procédures en vue de se marier à plusieurs mois d’intervalle. Son amie actuelle était en situation illégale. L’intéressé laissait apparaître qu’il n’était en réalité pas disposé à partir de Suisse. S’il était laissé en liberté, il pouvait se soustraire à son refoulement, par exemple en disparaissant sans laisser d’adresse. Par conséquent, la détention administrative de l'intéressé était nécessaire afin d'exécuter la décision de renvoi du 21 mai 2014.
La durée de détention de deux mois apparaissait en l'état à la fois nécessaire, suffisante et conforme au principe de la proportionnalité, compte tenu des antécédents judiciaires de l’intéressé, de l’absence de domicile fixe et de revenu, des démarches actuelles en vue de la réservation de vol.
Aucun motif ne permettait de craindre qu’il se soustrairait à son renvoi. En effet, il disposait d’un domicile chez sa fiancée qui l’aidait à subvenir à ses besoins, à la rue E______ ______ à Genève. Il « [avait] également précisé qu’il était, cas échéant, prêt à quitter la Suisse par ses propres moyens à l’issue de ses démarches concernant la procédure administrative en vue de mariage ». Dès lors que des assurances avaient été données s’agissant de son départ, il y avait lieu de le libérer avec effet immédiat.
L’ordre de mise en détention était par ailleurs totalement disproportionné, puisque M. A______ n’avait pas disposé d’un délai de départ fixé par l’OCPM. À cet égard, la décision de renvoi du 21 mai 2014 avait été notifiée par erreur à son ancienne adresse, c’est-à-dire à l’adresse de Mme B______, et il en avait ignoré l’existence jusqu’au 18 septembre 2014.
Par courrier du 24 février 2015, le TAPI a transmis son dossier à la chambre administrative sans formuler d’observations.
Dans sa réponse du 26 février 2015, l’officier de police a conclu au rejet de la requête de restitution de l’effet suspensif ainsi que du recours, « sous suite de frais et dépens ».
La décision de renvoi prononcée le 21 mai 2014 par l’OCPM était actuellement exécutoire. Le jugement attaqué avait retenu la réalisation d’autres motifs de détention administrative que ceux présentement contestés par le recourant. Le comportement de ce dernier apparaissait complètement contradictoire : d’une part, il se prétendait disposé à quitter la Suisse à l’issue de ses démarches concernant la procédure administrative en vue de mariage ; d’autre part, tous ses actes, en particulier son changement d’adresse (de la rue F______ ______ à la rue E______ ______) non communiqué aux autorités, « sa soustraction consécutive à la notification de la décision de l’OCPM du 21 mai 2014 » par son changement non communiqué de lieu de résidence et ses recours des 3 octobre 2014 et 23 février 2015 n’avaient pas d’autre objectif que lui permettre de demeurer le plus longtemps possible en Suisse et démontraient qu’il refusait d’obtempérer aux décisions des autorités. Enfin, la mesure contestée était proportionnée.
À l’appui de cette allégation était produite un rapport de renseignements établi le 10 juin 2014 par le poste de gendarmerie des Pâquis, concernant la même procédure que celle ayant donné lieu au jugement du Tribunal de police du 19 janvier 2015. À teneur de ce document, l’adresse principale du recourant était c/o Mme D______, rue E______ ______ à Genève. M. A______ y avait été interpellé et ce domicile avait fait l’objet d’une perquisition. La gendarmerie précisait, concernant l’infraction à la LEtr alors reprochée, que M. A______ avait déposé une demande d’autorisation de séjour en vue d’une procédure préparatoire de mariage avec Mme D______ et qu’après vérification auprès de l’OCPM, il s’avérait que l’intéressé était actuellement toléré sur le territoire genevois par ledit office.
EN DROIT
Interjeté en temps utile - c'est-à-dire dans le délai de dix jours - devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 10 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10 ; art. 17 al. 3 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Selon l’art. 10 al. 2 1ère phr. LaLEtr, la chambre administrative doit statuer dans les dix jours qui suivent sa saisine. Ayant reçu le recours le 24 janvier 2014 et statuant ce jour, elle respecte ce délai.
La chambre administrative est en outre compétente pour apprécier l'opportunité des décisions portées devant elle (art. 10 al. 2 2ème phr. LaLEtr).
La détention administrative porte une atteinte grave à la liberté personnelle et ne peut être ordonnée que dans le respect de l'art. 5 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) (ATF 135 II 105 consid. 2.2.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_256/2013 du 10 avril 2013 consid. 4.1 ; 2C_1017/2012 du 30 octobre 2012 consid. 3 et les jurisprudences citées) et de l'art. 31 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), ce qui suppose en premier lieu qu'elle repose sur une base légale. Le respect de la légalité implique ainsi que la mise en détention administrative ne soit prononcée que si les motifs prévus dans la loi sont concrètement réalisés (arrêts du Tribunal fédéral 2C_256/2013 précité consid. 4.1 ; 2C_478/2012 du 14 juin 2012, consid. 2.1).
a. Lorsqu'une décision de renvoi ou d'expulsion a été notifiée, l'autorité compétente peut, afin d'en assurer l'exécution, placer la personne concernée en détention administrative, notamment si elle été condamnée pour crime (art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEtr renvoyant à l'art. 75 al. 1 let. h LEtr), par quoi il faut entendre une infraction passible d’une peine privative de liberté de plus de trois ans (art. 10 al. 2 CP ; ATA/848/2014 du 31 octobre 2014 consid. 5 ; ATA/295/2011 du 12 mai 2011 consid. 4).
b. En l’espèce, seul entre en ligne de compte comme crime l’infraction de recel, passible d’une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d’une peine pécuniaire (art. 160 ch. 1 al. 1 CP), pour laquelle le recourant a été condamné le 1er septembre 2013, étant donné que, le vol, s’il est un crime selon l’art. 139 ch. 1 CP, a été qualifié d’importance mineure par le Tribunal de police dans son jugement du 19 janvier 2015, la peine ne pouvant être dans un tel cas que l’amende (art. 172ter CP).
Les conditions d’application des art. 76 al. 1 let. b ch. 1 et 75 al. 1 let. h LEtr sont donc remplies, sous réserve de l’examen du respect du principe de la proportionnalité.
Selon la jurisprudence, un risque de fuite - c’est-à-dire la réalisation de l’un de ces deux motifs - existe notamment lorsque l'étranger a déjà disparu une première fois dans la clandestinité, qu'il tente d'entraver les démarches en vue de l'exécution du renvoi en donnant des indications manifestement inexactes ou contradictoires ou encore s'il laisse clairement apparaître, par ses déclarations ou son comportement, qu'il n'est pas disposé à retourner dans son pays d'origine. Comme le prévoit expressément l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 LEtr, il faut qu'il existe des éléments concrets en ce sens (ATF 140 II 1 consid. 5.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_658/2014 du 7 août 2014 consid. 1.2). Si le fait d'être entré en Suisse illégalement, d'être démuni de papiers ou de ne pas quitter le pays dans le délai imparti à cet effet ne saurait, pris individuellement, suffire à admettre un motif de détention au sens de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 (voire ch. 4) LEtr, ces éléments peuvent constituer des indices parmi d'autres en vue d'établir un risque de fuite (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_142/2013 du 1er mars 2013 consid. 4.2 ; voir aussi ATF 140 II 1 consid. 5.3).
b. Dans le cas présent, le recourant ne s’est apparemment jamais caché dans la clandestinité. Selon ses déclarations à la police du 28 mars 2014, son adresse officielle restait alors c/o Mme C______, rue F______ ______ à Genève. Certes, il semble que l’intéressé n’ait pas communiqué, après cette date, à l’OCPM qu’il estimait avoir désormais pour adresse c/o Mme D______, rue E______ ______ à Genève. Il en a toutefois informé la police selon toute vraisemblance le 29 avril 2014, lors de son audition au poste de gendarmerie. L’omission de M. A______ - certes regrettable - d’avoir communiqué ce changement d’adresse à l’OCPM ne saurait, dans ce contexte, être considéré comme grave, ce d’autant moins, d’une part, que le recourant a, relativement peu de temps après, soit le 31 août 2014, été écroué en prison et, d’autre part, que l’OCPM savait, à tout le moins depuis la fin du mois de février 2014, que l’intéressé requérait une autorisation de séjour afin de pouvoir épouser Mme D______, dont rien ne permet de penser que le domicile n’était pas connu dudit office.
Certes, le recourant doit, conformément à la décision de l’OCPM du 21 mai 2014 déclarée exécutoire nonobstant recours, quitter la Suisse. Il a en outre tenu des propos laissant planer un doute quant à sa réelle volonté de rentrer dans son pays, étant donné qu’il a déclaré dans son recours être prêt à quitter la Suisse, le cas échéant et « à l’issue de ses démarches concernant la procédure administrative en vue de mariage », alors que la décision précitée de l’OCPM était exécutoire nonobstant recours.
Cela étant, la présence du recourant était, vu sa demande d’autorisation de séjour en vue de la préparation de son mariage avec Mme D______, tolérée par ledit office avant le 21 mai 2014 - les informations de la gendarmerie à ce sujet pouvant être antérieures à la rédaction de leur rapport de renseignements du 10 juin 2014 - et, entre la réception de la décision du 21 mai 2014 et sa mise en détention administrative le 9 février 2015, il se trouvait en prison.
Il ne ressort dès lors pas des faits que l’intéressé se serait concrètement opposé à son départ de Suisse, après par exemple une convocation de l’OCPM à cette fin.
Par ailleurs, il n’est en l’état pas possible de retenir, au vu des circonstances particulières, notamment des rapports de police, que l’adresse du recourant au domicile de Mme D______ serait purement fictive, ni qu’elle ne permettrait pas de l’atteindre.
Enfin, s’il n’est effectivement pas prouvé que le recourant dispose de ressources financières, le contraire n’est pas non plus établi. À cet égard, selon ses déclarations faites le 28 mars 2014, l’intéressé recevrait de l’argent de sa famille qui se trouverait à Paris (France) - tantes, oncles et cousins -, d’amis de son père, de même que de son amie.
c. Vu ce qui précède, les conditions d’application de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr n’apparaissent pas réalisées.
b. En l’espèce, le crime pour lequel le recourant a été condamné le 1er septembre 2013 ne portait pas sur des faits particulièrement graves, ni sur un objet de grande valeur, mais plutôt de relativement faible valeur.
Dans ces conditions, une détention administrative fondée sur les art. 76 al. 1 let. b ch. 1 et 75 al. 1 let. h LEtr pour ce seul motif apparaît excessive et disproportionnée, même dans son principe.
Au demeurant, les autres infractions pour lesquelles l’intéressé a été condamné ne sauraient se voir reconnaître une importance telle qu’elles justifieraient une détention administrative fondée sur l’art. 75 al. 1 let. g LEtr. En particulier, l’infraction à la LStup portait sur de relativement faibles quantités de marijuana et ne paraît en l’état pas relever d’une véritable participation à un trafic de drogue (cf., à ce sujet, ATA/732/2013 du 1er novembre 2014 consid. 4 ; ATA/142/2012 du 14 mars 2012 ; ATA/118/2011 du 16 février 2011 ; ATA/315/2010 du 6 mai 2010 ; ATA/185/2008 du 15 avril 2008).
c. Au vu de l’ensemble des éléments relevés ci-dessus et en l’état de la situation, il apparaît que la mise en détention administrative du recourant ne respecte pas le principe de la proportionnalité.
Au vu de ce qui précède, le recours sera admis et, tant le jugement du TAPI du 12 février 2015 que l’ordre de mise en détention administrative du 9 février 2015 seront annulés, et la mise en liberté de M. A______ sera ordonnée.
Le prononcé du présent arrêt rend la demande de mesures provisionnelles et de restitution de l’effet suspensif sans objet.
Vu la nature du litige, il ne sera pas perçu d’émolument (art. 12 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03).
Aucune indemnité de procédure ne sera allouée au recourant, qui n’y a pas conclu (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 23 février 2015 par M. A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 12 février 2015 ;
au fond :
l'admet ;
annule le jugement du Tribunal administratif de première instance du 12 février 2015 ;
annule l'ordre de mise en détention administrative du 9 février 2015 ;
ordonne la mise en liberté immédiate de M. A______ ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument, ni alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Dina Bazarbachi, avocate du recourant, à l'officier de police, au Tribunal administratif de première instance, à l'office cantonal de la population et des migrations, au secrétariat d'État aux migrations, ainsi qu'au centre Frambois LMC, pour information.
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Payot Zen-Ruffinen, M. Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :