POUVOIR JUDICIAIRE
A/408/2015-MC ATA/227/2015
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 2 mars 2015
1ère section
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Yann Arnold, avocat
contre
OFFICIER DE POLICE
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 12 février 2015 (JTAPI/170/2015)
EN FAIT
L'intéressé devait quitter la Suisse au plus tard le jour suivant l'entrée en force de la décision.
Par ordonnance pénale du 20 novembre 2012, le Ministère public de l’arrondissement de Lausanne a condamné l’intéressé à une peine de cinquante jours-amende avec sursis pendant deux ans et CHF 300.- d'amende pour infraction à l'art. 19 al. 1 de loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121) ainsi qu'à l'art. 115 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20). M. A______ avait vendu une boulette de cocaïne à un agent de police pour la somme de CHF 60.-.
Le 16 septembre 2013, M. A______, qui avait été reconnu par les autorités nigérianes comme étant ressortissant de ce pays au mois de mai 2013, ne s'est pas présenté pour prendre la place qui lui avait été réservée dans un avion à destination de son pays d'origine. Sa disparition a été annoncée.
Le 20 mai 2014, le Ministère public du canton de Genève a condamné M. A______ à une peine privative de liberté ferme de nonante jours pour infraction aux art. 19 al. 1 LStup et 115 al. 1 let. b LEtr. L’intéressé avait été interpellé alors qu’il était en situation irrégulière en Suisse et en possession de cinq grammes de marijuana destinés à la vente.
Le 1er septembre 2014, le SEM a notifié à M. A______ une interdiction d'entrée en Suisse, valable depuis la date de la notification jusqu'au 26 juin 2017.
Le 30 octobre 2014, l'intéressé a été incarcéré afin d'exécuter la peine qui lui avait été infligée par ordonnance pénale du 20 mai 2014.
Le 3 novembre 2014, le Docteur B______, du département de médecine communautaire, de premier recours et des urgences [programme santé migrants] a rédigé un « rapport médical/attestation de l’aptitude au transport ».
M. A______ avait été victime, le 28 novembre 2013, d’un accident vasculaire cérébral dont il avait bien récupéré. Il présentait un discret déficit au niveau de l’hémicorps gauche en ce qui concernait la motricité.
Une arythmie de type fibrillation auriculaire persistait, nécessitant un traitement antiarythmique très important et une anticoagulation à poursuivre à vie. Il souffrait d’une hypertension artérielle sous traitement maximal. M. A______ souffrait de plus d’une dyslipidémie, contrôlée par un traitement de statines. Il souffrait probablement de plus d’un état anxio-dépressif réactionnel, qui n’avait pas pu être abordé et serait à réévaluer ultérieurement. Un traitement d’oxygène nocturne pourrait devoir être envisagé. M. A______ souffrait aussi de vertiges et de céphalées, probablement en lien avec les médicaments qu’il prenait. Il présentait des douleurs musculaires diffuses et une inflammation d’un muscle était suspectée. Des investigations devaient être envisagées à cet égard.
De nombreux médicaments devaient être pris, à vie.
L’intéressé devait pouvoir, à vie, voir un cardialogue quatre fois par an, un pneumologue deux fois par an et un médecin de premier recours une fois par mois. Un suivi psychiatrique devait éventuellement être réévalué selon l’évolution.
Sans traitement, le pronostic concernant l’arythmie cardiaque était très sombre. Celui des difficultés respiratoires dépendrait de l’évolution, mais était actuellement plutôt bon, même si une oxygénation nocturne était à prévoir. Un traitement et un suivi spécialisé de la dysfonction cardiaque étaient absolument à poursuivre afin de surveiller une éventuelle progression « qui signerait un pronostic et une évolution sombre ». Le pronostic des facteurs de risques cardio-vasculaires, sans traitement, était également mauvais à moyen et à long terme.
Avec un traitement, le pronostic de l’arythmie cardiaque était plutôt bon, permettant probablement d’éviter l’apparition de nouvelles complications ou d’intervenir à temps. L’anticoagulation, à vie, diminuait le risque d’un nouvel accident vasculaire. Le risque cardio-vasculaire était diminué par le suivi pneumologique et l’éventuelle oxygénothérapie.
M. A______ était apte au transport pour autant que son rythme cardiaque soit stable avant le voyage et qu’un suivi médical spécialisé soit disponible dès l’arrivée et au long cours. Il devait prendre tous les médicaments qui lui étaient prescrits durant le voyage ainsi que dans le pays d’accueil.
Le 8 février 2015, M. A______ a terminé l’exécution de sa peine privative de liberté.
Le 8 février 2015 encore, le commissaire de police a ordonné la mise en détention administrative de l’intéressé pour une période de deux mois.
Les démarches en vue de la réservation d’une place dans un avion à destination du Nigéria avaient été entreprises le 5 février 2015.
L’intéressé faisait l’objet d’une décision fédérale de renvoi de Suisse, définitive et exécutoire. Il avait été condamné pour infraction à la LFstup à deux reprises. Il n’avait pas de source de revenu ni de moyens de subsistance et ne disposait pas d’un domicile fixe ou d’un lieu de résidence stable, ce qui entraînait un risque sérieux qu’il continue à vendre des stupéfiants. De plus, il avait déjà disparu sans laisser d’adresse afin de se soustraire à son renvoi au Nigéria, le 16 septembre 2013.
Le 8 février 2015 toujours, M. A______ a saisi l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) d’une demande d’autorisation de séjour pour des raisons médicales, subsidiairement d’une demande d’admission provisoire en Suisse.
Le 12 février 2015, le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) a entendu les parties en audience de comparution personnelle.
M. A______ a indiqué que, avant de donner son accord pour repartir au Nigéria, il devait obtenir la garantie qu’il pourrait suivre son traitement médical dans ce pays. Son état de santé s’était dégradé depuis le mois de novembre 2014. En cas de remise en liberté, il irait au foyer des Tattes où il résidait depuis 2012.
L’officier de police a souligné que les problèmes de santé de l’intéressé étaient connus et pris en considération. Une évaluation médicale serait effectuée avant un éventuel renvoi. La nécessité d’être en possession de médicaments au moment du renvoi était aussi prise en considération. Un vol de retour était envisagé le 3 mars 2015.
La requête déposée à l’OCPM le 8 février 2015 ne modifiait en rien la situation actuelle.
Par jugement du 12 février 2015, le TAPI a confirmé la détention administrative de M. A______ pour une durée de deux mois.
Par acte mis à la poste le 20 février 2015 et reçu le 23 février 2015 par la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), M. A______ a saisi cette dernière d’un recours contre le jugement précité, concluant préalablement à ce que sa mise en liberté immédiate soit ordonnée et à ce que la procédure soit suspendue jusqu’au terme de la procédure ouverte devant l’OCPM et, principalement, à ce qu’il soit remis en liberté et à ce que le jugement du TAPI soit annulé.
Les trafics de stupéfiants qui lui étaient reprochés étaient de faible importance, puisqu’ils portaient sur 0,8 grammes bruts de cocaïne et sur 5 grammes de marijuana, que l’intéressé détenait pour sa propre consommation. De plus, dix-huit mois s’étaient écoulés entre les deux condamnations. Il s’agissait dès lors de « cas bagatelles » qui ne permettaient pas d’admettre qu’il menaçait sérieusement d’autres personnes ou qu’il mettait en danger leur vie ou leur intégrité corporelle.
De plus, s’il était exact que sa disparition avait été signalée, cet événement s’était présenté avant qu’il ne rencontre des problèmes de santé, au mois de novembre 2013. Depuis cette époque, il s’était présenté régulièrement et sans discontinuer à l’OCPM. Il devait suivre un traitement médical strict. Dans ces circonstances, on ne pouvait pas admettre qu’il risquait de disparaître. Le fait qu’il ait déposé une demande d’autorisation de séjour et d’admission provisoire à l’OCPM n’était pas une indication de comportement contradictoire dès lors que, si la demande était rejetée, c’est parce que le traitement médical au Nigéria était assuré et que si elle était acceptée, ce serait pour des raisons inverses.
De plus, l’état de santé de l’intéressé, et les incertitudes concernant le suivi médical indispensable au Nigéria rendaient la mesure inadéquate en ne respectant pas le principe de la proportionnalité.
Au recours était notamment joint un courrier électronique du Dr B______. Ce dernier indiquait qu’il ne connaissait pas le système des soins au Nigéria et ne pouvait se prononcer sur la possibilité qu’avait M. A______ d’obtenir les traitements nécessaires. Il n’avait plus revu l’intéressé depuis six mois, du fait de sa détention. Une réévaluation des différentes pathologies était une bonne idée et pourrait être organisée par la Doctoresse C______, maintenant en charge du dossier, depuis la médecine pénitentiaire.
D’autre part, la Doctoresse D______, cardiologue, a indiqué qu’elle avait procédé à un dernier contrôle cardiologique de M. A______ à sa consultation, le 28 octobre 2014. Elle n’avait plus eu de nouvelles par la suite, si ce n’est lors de la demande faite par M. A______, par la plume de son avocat, le 9 février 2015. Si l’intéressé recevait les traitements hypertenseur et anticoagulant à vie, ainsi que le traitement freinant la fibrillation auriculaire pour une longue durée, pouvant être adaptés avec l’âge, le pronostic était bon. S’il n’avait pas accès à ces trois traitements, le pronostic serait réservé.
Le 25 février 2015, le TAPI a transmis son dossier, sans émettre d’observations.
Le 26 février 2015, l’officier de police a conclu au rejet du recours, se ralliant aux considérants du TAPI. L’exécution du renvoi par le vol prévu ou le report de ce dernier n’était pas encore confirmé, afin de prendre intégralement en compte les aspects médicaux du dossier.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger, ce dont les parties ont été informées.
Par télécopie du 27 février 2015 à 14h13, M. A______ a indiqué avoir reçu un courrier de l’OCPM. Cet office ne pouvait donner une suite favorable à la requête d’autorisation de séjour. Celle concernant une admission provisoire était de la compétence du SEM. Un vol médicalisé avait été réservé à l’attention de M. A______ le 3 mars 2015.
Toujours par télécopie du 27 février 2015, à 15h38, l’officier de police a précisé que les autorités vérifiaient en temps réel que le suivi médical du recourant soit assuré à l’aune des dernières évolutions de son état de santé.
Par télécopie du même jour à 17h02, M. A______ a maintenu ses conclusions, et transmis un nouveau rapport médical, du jour même. Pour le Docteur E______, médecin adjoint en cardiologie aux HUG, un renvoi au Nigéria ne semblait pas raisonnable. Le patient risquait une dégradation rapide et grave de son état clinique, dans les prochaines semaines ou mois, s’il ne pouvait pas bénéficier du traitement freinant la réponse ventriculaire ou du traitement anticoagulant. M. A______ bénéficiait d’un anticoagulant oral direct, probablement peu disponible au Nigéria. Il y avait lieu d’organiser un relais vers un anti-vitamine K avant le départ éventuel.
Ces derniers documents ont été transmis à l’OCPM le lundi 2 mars 2015.
Une copie de ses courriers avait été adressée directement à l’officier de police.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Selon l’art. 10 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 (LaLEtr - F 2 10), la chambre administrative doit statuer dans les dix jours qui suivent sa saisine. Ayant reçu le recours le 23 février 2015 et statuant ce jour, elle respecte ce délai.
La chambre administrative est compétente pour apprécier l’opportunité des décisions portées devant elle (art. 10 al. 2 LaLEtr). Elle peut confirmer, réformer ou annuler la décision attaquée ; cas échéant, elle ordonne la mise en liberté de l’étranger (art. 10 al. 3 LaLEtr).
La détention administrative porte une atteinte grave à la liberté personnelle et ne peut être ordonnée que dans le respect de l'art. 5 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101 ; ATF 135 II 105 consid. 2.2.1 p. 107) et de l'art. 31 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), ce qui suppose en premier lieu qu'elle repose sur une base légale. Le respect de la légalité implique ainsi que la mise en détention administrative ne soit prononcée que si les motifs prévus dans la loi sont concrètement réalisés (arrêt du Tribunal fédéral 2C_478/2012 du 14 juin 2012 consid. 2.1).
a. L’étranger faisant l’objet d’une décision de renvoi peut être placé en détention administrative en vue de l’exécution de celle-ci s’il menace sérieusement d’autres personnes ou met gravement en danger leur vie ou leur intégrité corporelle et fait l’objet d’une poursuite pénale ou a été condamné pour ce motif (art. 75 al. 1 let. g et 76 al. 1 let. b ch. 1 LEtr).
Un étranger menace sérieusement d’autres personnes ou met gravement en danger leur vie ou leur intégrité corporelle au sens de l’art. 75 al. 1 let. g LEtr notamment s’il commet des infractions à la LStup (arrêts 2A.35/2000 du 10 février 2000 consid. 2b/aa ; 2A.450/1995 du 3 novembre 1995 consid. 5a), en particulier le trafic de drogues dures (ATF 125 II 369 consid. 3b/bb p. 375 ; Nicolas WISARD, Les renvois et leur exécution en droit des étrangers et en droit d’asile, thèse Genève 1997, p. 268). Comme la loi exige une menace sérieuse ou une mise en danger grave de la vie ou de l’intégrité corporelle d’autres personnes, il faut que le comportement répréhensible revête une certaine intensité. Les infractions, y compris en relation avec les stupéfiants, qui apparaissent comme des cas bagatelles ne suffisent pas (arrêts du Tribunal fédéral 2A.35/2000 consid. 2b/bb et 2A.450/1995 consid. 5a précités). Enfin, comme la disposition est tournée vers le futur et tend à empêcher que l’étranger continue son comportement dangereux, il faut en outre faire un pronostic pour déterminer si, sur la base des circonstances connues, il existe un risque sérieux que d’autres mises en danger graves se reproduisent (arrêt du Tribunal fédéral 2A.480/2003 du 26 août 2004 consid. 3.1 et les nombreuses références citées).
b. De plus, l’étranger qui a fait l’objet d’une décision de renvoi peut être mis en détention administrative si des éléments concrets font craindre qu’il entend se soustraire à son expulsion, en particulier parce qu’il ne se soumet pas à son obligation de collaborer au sens de l’art. 90 LEtr ou de l’art. 8 al. 1 let. a ou al. 4 de la loi sur l’asile (LAsi - RS 142.31 ; art. 76 al. 1 let. b ch. 3 LEtr). Il en va de même si son comportement permet de conclure qu’il se refuse à obtempérer aux instructions des autorités (art. 76 al. 1 let. b ch. 4 LEtr).
L’art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr décrit des comportements permettant de conclure à l’existence d’un risque de fuite ou de disparition. Ces deux éléments doivent donc être envisagés ensemble (arrêt du Tribunal fédéral 2C_128/2009 du 30 mars 2009 consid. 3.1). Lorsqu’il examine le risque de fuite, le juge de la détention administrative doit établir un pronostic, en déterminant s’il existe des garanties que l’étranger prêtera son concours à l’exécution du renvoi le moment venu, c’est-à-dire lorsque les conditions en seront réunies. Il dispose pour ce faire d’une certaine marge d’appréciation, ce d’autant qu’il doit en principe entendre l’intéressé (arrêt du Tribunal fédéral 2C_935/2011 du 7 décembre 2011 consid. 3.3).
c. Selon l’art. 80 al. 4 LEtr, l’autorité judiciaire qui examine la décision tient compte de la situation familiale de la personne détenue et des conditions d’exécution de la détention. Celle-ci doit en particulier être levée lorsque son motif n’existe plus ou si, selon l’art. 80 al. 6 let. a LEtr, l’exécution du renvoi ou de l’expulsion s’avère impossible pour des raisons juridiques ou matérielles ou qu’il ne peut être raisonnablement exigé, cette dernière disposition légale renvoyant à l’art. 83 al. 1 à 4 LEtr.
En particulier, l'exécution du renvoi n’est pas possible lorsque l’étranger ne peut pas quitter la Suisse pour son État d’origine, son État de provenance ou un État tiers, ni être renvoyé dans un de ces États (art. 83 al. 2 LEtr), soit lorsque le refoulement se heurte à des obstacles objectifs et durables d'ordre technique (arrêt du TAF C-4183/2011 du 16 janvier 2012 consid. 3.5).
Le renvoi ne peut être raisonnablement exigé si l’expulsion de l’étranger dans son pays le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile ou de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 LEtr). Cette disposition légale procède de préoccupations humanitaires du législateur suisse. Elle vise non seulement les personnes qui, sans être individuellement victimes de persécutions, tentent d’échapper aux conséquences de guerres civiles, de tensions, de répressions ou d’autres atteintes graves généralisées aux droits de l’homme, mais également celles pour lesquelles un retour dans leur pays d’origine reviendrait à les mettre concrètement en danger, notamment parce qu’elles ne pourraient plus recevoir les soins dont elles ont besoin, soit les soins de médecine générale d’urgence absolument nécessaires à la garantie de la dignité humaine. Il ne suffit pas en soi de constater, pour admettre l'inexigibilité de l'exécution du renvoi, qu'un traitement prescrit sur la base de normes suisses ne pourrait être poursuivi dans le pays de l'étranger (arrêt du TAF D-3819/2010 du 21 novembre 2011 consid. 4.2.3). Si les soins essentiels nécessaires peuvent être assurés dans le pays d’origine ou de provenance de l’étranger concerné, l’exécution du renvoi dans l’un ou l’autre de ces pays sera raisonnablement exigible (ATF 128 II 200 consid. 5.3).
d. La détention administrative doit respecter le principe de la proportionnalité, garanti par l'art. 36 Cst., qui se compose des règles d'aptitude - exigeant que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé - de nécessité - qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés - et de proportionnalité au sens étroit - qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 125 I 474 consid. 3 et les arrêts cités ; arrêt du Tribunal fédéral 1P.269/2001 du 7 juin 2001 consid. 2c ; ATA/3019/2012 du 1er novembre 2012 ; ATA/581/2011 du 7 septembre 2011).
L'autorité cantonale compétente peut enjoindre à un étranger frappé d'une décision de renvoi entrée en force de ne pas quitter le territoire qui lui est assigné lorsque des éléments concrets font redouter qu'il ne quittera pas la Suisse dans le délai prescrit ou qu'il n'a pas respecté le délai qui lui a été imparti (art. 74 al. 1 let. b LEtr).
Concernant le risque de fuite et de disparition, il est établi et non contesté que M. A______ ne s’est pas présenté aux autorités lorsqu’une place lui avait été réservée dans un avion à destination de son pays d’origine, en septembre 2013. Cette volonté de se soustraire au renvoi doit toutefois être relativisée par les graves problèmes médicaux qu’il a rencontrés depuis lors, dès lors qu’un suivi médical serré est maintenant nécessaire.
Il ressort de plus, en particulier du dernier certificat médical produit, que si un retour au Nigéria n’apparaît en l’état ni exclu ni impossible, la disponibilité des médicaments nécessaires au Nigéria, cas échéant l’adaptation des traitements prescrits à M. A______ afin qu’il puisse les suivre dans son pays d’origine, ne sont pas établis ou documentés dans le dossier en main de la chambre administrative.
Au vu de l’ensemble des éléments relevés ci-dessus, il apparaît que la mise en détention administrative du recourant ne respecte pas le principe de la proportionnalité, dans la mesure où une mesure moins incisive, telle qu’une assignation à résidence dans un lieu qu’il appartiendra à l’autorité de déterminer, cas échant liée à une obligation de se présenter à l’OCPM ou dans un poste de police à une fréquence adéquate, pourrait être prononcée.
Le prononcé du présent arrêt rend la demande de mesures provisionnelles et de restitution de l’effet suspensif sans objet.
Vu l’issue du litige, une indemnité de procédure de CHF 1'000.- sera allouée au recourant, à charge de l’État de Genève (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 20 février 2015 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 12 février 2015 ;
au fond :
l'admet ;
annule le jugement du Tribunal administratif de première instance du 12 février 2015 ;
annule l'ordre de mise en détention administrative du 8 février 2015 ;
retourne la cause à l’officier de police au sens des considérants ;
ordonne la mise en liberté immédiate de Monsieur A______ ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ;
alloue à Monsieur A______ une indemnité de procédure de CHF 1'000.-, à la charge de l'État de Genève ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Yann Arnold, avocat du recourant, à l'officier de police, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, au secrétariat d'État aux migrations, ainsi qu'à la maison d’arrêt de Favra.
Siégeants : M. Thélin, président, M. Verniory, Mme Payot Zen-Ruffinen, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :