POUVOIR JUDICIAIRE
A/1522/2014-FORMA ATA/89/2015
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 20 janvier 2015
1ère section
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Daniel Kinzer, avocat
contre
COMMISSION D'EXAMENS DES NOTAIRES
EN FAIT
Monsieur A______, né le ______1978, a effectué son stage de notaire à Genève, entre janvier 2007 et mai 2012, et un stage complémentaire de juin 2012 à septembre 2013.
Il s’est présenté aux sessions de l’examen final du brevet de notaire en décembre 2010 et mars 2012, sans succès. Toutefois, lors de sa seconde tentative, il a obtenu la note de 5,5 à l’examen oral de « droit immobilier et droit des obligations », de sorte qu’elle lui a été définitivement acquise.
M. A______ s’est présenté à la session d’examens de mars 2014. Il s’agissait de sa troisième et dernière tentative pour obtenir le brevet de notaire.
L’intéressé a participé aux quatre épreuves écrites de cinq heures chacune, pour lesquelles il a obtenu les notes de 5 en « droit civil », 3 en « droit immobilier », 3,50 en « droit des sociétés » et 5 en « droit fiscal », soit une moyenne de 4,13.
M. A______ s’est également présenté aux trois épreuves orales pour lesquelles il n’avait pas obtenu de note égale ou supérieure à 5 lors des deux premières sessions d’examen auxquelles il avait échoué. Il a obtenu la note de 4 en « droit genevois dans les matières concernant le notariat ».
Il a subi l’examen oral de « droit de la famille, droit des successions et droit international privé » devant une sous-commission composée de Maîtres B______, C______ et D______.
Quant à l’épreuve orale de « droit de l’entreprise et droit fiscal », elle était constituée de trois questions, les deux premières figurant au recto de l’énoncé lui ayant été remis et la troisième sur le verso, étant précisé qu’aucune indication y relative ne figurait sur l’énoncé. M. A______ n’ayant pas retourné sa feuille, il n’a préparé que les deux premières questions. Durant l’examen, les examinateurs de la sous-commission lui ont laissé quelques minutes de réflexion afin de lui permettre de répondre à la troisième question. La note 3 lui a été accordée pour sa prestation.
Compte tenu du 5,5 précédemment obtenu, la moyenne des oraux s’élevait à 3,75.
Par décision du 16 avril 2014 retirée à la poste le 22 avril 2014, la commission d’examen des notaires (ci-après : la commission) a indiqué à M. A______ qu’il avait échoué à ses examens et lui a remis son procès-verbal de notes. Cet échec était définitif.
L’intéressé a contacté par téléphone le secrétariat de la commission afin d’obtenir les corrigés et les procès-verbaux de ses examens oraux. Il lui aurait été répondu qu’il n’existait ni corrigés, ni procès-verbaux des examens oraux, à tout le moins qu’il n’était pas en mesure de les consulter.
Par courriers des 5 et 20 mai 2014 adressé à la commission, M. A______ a rappelé la teneur de la conversation téléphonique précitée et réitéré sa demande. Il était important pour lui de comprendre les raisons de son échec.
Le 19 mai 2014, la commission lui a confirmé qu’elle ne disposait pas de documents valant un corrigé des examens oraux. Lors de ces derniers, il n’était pas tenu de procès-verbaux ni procédé à un enregistrement. Les notes attribuées résultaient d’une décision de la sous-commission prise à l’issue de son audition et en fonction de sa prestation. Elles étaient fixées puis ratifiées, après discussion, lors d’une séance plénière réunissant l’ensemble des membres de la commission.
Ce courrier poursuivait de la manière suivante :
« Pour vous donner une réponse, la seule solution serait de prévoir l’organisation d’une séance de correction pour les deux examens qui vous ont valu une note inférieure à la moyenne.
Dans votre cas, il paraît d’emblée qu’une telle manière de procéder ne serait guère de nature à modifier l’appréciation de votre situation dans la mesure où les deux notes en question, soit un 2,5 et un 3, représentent déjà un maximum par rapport à votre prestation et qu’elles sont largement en-dessous de la note 4 requise ».
L’évaluation des candidats était de la compétence de l’intimée. Or, les examens oraux avaient été passés devant une sous-commission, sans qu’une telle délégation ne soit prévue par la loi – à l’exception de l’oral portant sur le « droit genevois dans les matières concernant le notariat ».
Ni l’intimée, ni les sous-commissions devant lesquelles il avait présenté ses examens oraux n’avaient dressé des procès-verbaux lors des séances au cours desquelles ses prestations avaient été discutées et évaluées. Cela constituait une grave violation de la procédure justifiant l’annulation des examens oraux. Au demeurant, dès lors qu’aucun procès-verbal n’avait été tenu pendant ses examens, l’intimée ne disposait pas des éléments nécessaires pour ratifier la note choisie par la sous-commission.
De plus, la sous-commission qui l’avait interrogé lors de l’examen oral de en « droit de la famille, droit des successions et droit international privé » était composée de trois notaires. Dans l’hypothèse où une délégation était possible, ce qui était contesté, la sous-commission devait au moins être composée d’une manière similaire à ce qui était prévu pour l’intimée, laquelle ne devait pas exclusivement être composée de notaires.
Lors de l’examen de « droit de l’entreprise et droit fiscal », il y avait eu une erreur de procédure dès lors que rien n’indiquait, sur l’énoncé, qu’une troisième question se trouvait au verso.
Contrairement à ce qui était en vigueur pour l’examen des avocats, les notes fixées par les sous-commissions n’étaient pas revues par l’intimée.
De plus, son droit d’être entendu avait été violé, l’intimée n’ayant pas motivé ses décisions, même de manière succincte.
Les candidats étaient notés, notamment, au moyen d’une grille de correction, laquelle n’avait qu’une portée indicative dans la mesure où l’appréciation de la prestation des candidats dépendait également de leur façon d’aborder les problèmes, de les cerner, de raisonner, de s’exprimer et de présenter leur exposé. Les examinateurs de la sous-commission prenaient des notes pendant les examens, puis confrontaient leurs remarques et appréciations pour fixer une note. Il n’y avait donc pas matière à dresser un procès-verbal. Il était loisible au candidat de demander une séance de correction de sa prestation pour qu’il puisse comprendre la note qui lui avait été attribuée, faculté dont le recourant n’avait pas usé.
Depuis au moins 25 ans, elle confiait à une sous-commission de trois membres, le soin de préparer et de faire passer les examens oraux. La disposition concernant l’épreuve de droit notarial avait uniquement pour but de garantir la présence d’au moins deux notaires pour cet examen.
Les examens d’autres professions juridiques, tels que les huissiers judiciaires et les agents d’affaire, ne prévoyaient pas l’existence de sous-commissions, lesquelles préparaient et faisaient pourtant passer les examens oraux.
Si le raisonnement du recourant était suivi, l’ensemble des brevets des notaires du canton devraient être invalidés a posteriori. Au surplus, il ne remettait pas en question la note de 5,5 obtenue à un examen oral du printemps 2012, lequel avait été passé devant une sous-commission.
Les sous-commissions n’étaient pas obligées de tenir des procès-verbaux lors des examens. Les examinateurs prenaient des notes lors de l’audition des candidats, puis fixaient la note attribuée au regard d’une grille de correction établie avant l’examen. La législation sur les commissions officielles à laquelle se référait le recourant, n’était pas pertinente en matière d’examens. La méthode de notation décrite lui permettait, dans son ensemble, de valider les notes choisies par la sous-commission, lors de la séance de récapitulation.
Le fait qu’une sous-commission soit composée de trois notaires ne violait pas les dispositions en vigueur.
En ce qui concernait l’examen de « droit de l’entreprise et droit fiscal », les quatre autres candidats avaient préparé la troisième question, ce que le recourant aurait aussi dû faire. La sous-commission lui avait accordé quelques minutes supplémentaires durant l’examen, afin qu’il puisse réfléchir à cette question.
Dans le cadre de la séance de récapitulation, elle aurait dû ajouter un point aux notes accordées au recourant pour qu’il obtienne le brevet. Cette augmentation substantielle n’était pas compatible avec ses prestations et avec la pratique de l’intimée.
Le droit d’être entendu du recourant n’avait pas été violé, dès lors qu’il lui avait été proposé d’organiser une séance de correction. Certes, cette proposition était arrivée quelques jours avant l’échéance du délai de recours, mais cela ne lui interdisait pas de confirmer qu’il en souhaitait l’organisation.
Il demandait à ce que la commission des notaires produise la directive 2008, concernant les examens, ainsi que le procès-verbal de la séance récapitulative des notes.
A la demande de la chambre administrative, la commission des notaires a transmis la directive en question le 10 octobre 2014. Aucun procès-verbal n’a été produit.
Par courrier du 7 novembre 2014, le recourant a relevé que ladite directive ne prévoyait aucune séance de correction. Pour le surplus, il persistait à solliciter la production du procès-verbal de la séance récapitulative des notes.
Le 11 novembre 2014, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
La chambre de céans est l’autorité de recours compétente en matière d’examen des candidats à la fonction de notaire. Interjeté en temps utile, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 13A du règlement d’exécution de la loi sur le notariat du 11 décembre 1989- RNot - E 6 05.01 ; art. 62 al. 1 let. a et 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
A teneur de l’art. 41 de la loi sur le notariat du 25 novembre 1988 (LNot - E 6 05), les candidats aux fonctions de notaire sont soumis à un examen comportant une partie orale et une partie écrite et dont les modalités sont fixées par le RNot.
Selon l’art 9 al. 1 RNot, l’examen comprend une épreuve de droit notarial ainsi que des épreuves orales et écrites portant sur les connaissances théoriques et pratiques des candidats. Les épreuves orales sont au nombre de 4 et portent sur le branches suivantes : droit de la famille, droit des successions et droit international privé suisse, droit immobilier et droit des obligations, droit de l’entreprise et droit fiscal et droit genevois dans les matières concernant le notariat (art. 11 RNot). Les épreuves écrites sont au nombre de 4 dont 3 consistent dans la rédaction d’un acte notarié, à laquelle peuvent s’ajouter des questions ponctuelles (art. 12 al. 1 RNot). Les épreuves écrites portent sur les branches suivantes : droit civil (sauf droits réels) ; droit immobilier ; droit des sociétés ; droit fiscal fédéral et genevois (art. 12 al. 2 RNot).
La commission fixe les modalités de l’examen et en informe les candidats (art. 13 al. 1 RNot). L’art. 13 al. 2 à 7 RNot indique que, pour chaque épreuve la note maximale est 6 ; toute note égale ou supérieure à 5 est définitivement acquises quels que soient les résultats obtenus aux autres épreuves ; l’examen est réussi seulement si la moyenne est de 4 pour les épreuves écrites et de 4 pour les épreuves orales ; est éliminatoire toute note inférieure ou égale à un, écrits ou oraux confondus ; entraîne également un échec le fait d’obtenir au moins deux notes inférieures à 3 aux examens écrits ; en cas d’échec, le candidat ne peut se représenter au plus tôt qu’une année après ; si le candidat échoue à 3 reprises, il ne peut se présenter à nouveau.
La chambre de céans, en matière de recours contre le résultat de l’examen, ne peut contrôler que la légalité du résultat contesté, l’établissement arbitraire d’un fait étant assimilé à une violation du droit (art. 13A RNot). La disposition réglementaire précitée ne fait que reprendre la pratique générale que la chambre de céans suit en matière de contrôle des connaissances. En effet, comme le Tribunal fédéral, elle ne revoit l'évaluation des résultats d'un examen qu'avec une retenue particulière, parce qu'une telle évaluation repose non seulement sur des connaissances spécifiques mais également sur une composante subjective propre aux experts ou examinateurs ainsi que sur une comparaison des candidats. En principe, elle n'annule donc le prononcé attaqué que si l'autorité intimée s'est laissée guider par des motifs sans rapport avec l'examen ou d'une autre manière manifestement insoutenable (ATF 136 I 229 consid. 6.2 ; ATA/131/2013 précité consid. 6b ; ATA/757/2012 du 6 novembre 2012 consid. 8b).
Le recourant invoque sept griefs à l’encontre de la décision querellée, dont la violation de son droit d’être entendu, l’intimée n’ayant pas motivé sa décision à satisfaction de droit.
Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes (arrêt du Tribunal fédéral 2D_5/2012 du 19 avril 2012 consid. 2.3), de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 138 I 154 consid. 2.3.3 ; 138 V 125 consid. 2.1 ; 137 II 266 consid. 3.2 ; 137 I 195 consid. 2.3.1 ; 136 I 265 consid. 3.2 ; 135 II 286 consid. 5.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 5A_ 12/2013 du 8 mars 2013 consid. 4.1 ; 2C_552/2011 du 15 mars 2012 consid. 3.1). Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 136 I 229 consid. 5.2 ; 134 I 140 consid. 5.3 ; 131 I 153 consid. 3 ; arrêts du Tribunal fédéral 8C_799/2011 du 20 juin 2012 consid. 6.1 ; 4A_108/2012 du 11 juin 2012 consid. 3.2 ; 2D_2/2012 du 19 avril 2012 consid. 2.3 ; 4A_15/2010 du 15 mars 2010 consid. 3.2 et les arrêts cités ; ATA/404/2012 du 26 juin 2012 ; ATA/275/2012 du 8 mai 2012). Le droit d'être entendu ne contient pas non plus d’obligation de discuter tous les griefs et moyens de preuve du recourant ; il suffit que le juge discute ceux qui sont pertinents pour l'issue du litige (ATF 138 I 232 consid. 5.1 ; 138 IV 81 consid. 2.2 ; 134 I 83 consid. 4.1 et les arrêts cités ; 133 II 235 consid 5.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_424/2009 du 6 septembre 2010 consid. 2 ; 2C_514/2009 du 25 mars 2010 consid. 3.1).
Le droit d’être entendu implique également l’obligation pour l’autorité de motiver ses décisions, afin que le justiciable puisse les comprendre et exercer ses droits de recours à bon escient (ATF 138 I 232 consid. 5.1 ; 133 III 439 consid. 3.3 et les arrêts cités). Il suffit cependant, selon la jurisprudence, que l’autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l’ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l’intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l’attaquer en connaissance de cause (ATF 138 I 232 consid. 5.1 ; 138 IV 81 consid. 2.2 ; 136 I 229 consid. 5.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 5A_12/2013 précité consid. 4.1 ; 2C_997/2011 du 3 avril 2012 consid. 3 ; 1C_311/2010 du 7 octobre 2010 consid. 3.1 ; ATA/720/2012 du 30 octobre 2012 consid. 4). Conformément à ces principes, lorsque la décision porte sur le résultat d’un examen et que l’appréciation des experts est contestée, l’autorité satisfait aux exigences de l’art. 29 al. 2 Cst. si elle indique au candidat, de façon même succincte, les défauts qui entachent ses réponses et la solution qui était attendue de lui et qui eût été tenue pour correcte. Par ailleurs, si le droit cantonal n’en dispose pas autrement, la Cst. n’exige pas que la motivation soit fournie par écrit ; selon les circonstances, elle peut être orale. De même, l’art. 29 al. 2 Cst. ne permet pas à un candidat d’exiger des corrigés-types et des barèmes (ATA/460/2012 du 30 juillet 2012 consid. 7a ; ATA/186/2012 du 3 avril 2012).
Le droit d’être entendu, garanti expressément par l’art. 29 al. 2 Cst. est une garantie à caractère formel dont la violation doit en principe entraîner l’annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances du recourant sur le fond (ATF 119 Ia 136 consid. 2b). Cette violation est toutefois réparable devant l’instance de recours si celle-ci jouit du même pouvoir d’examen des questions litigieuses que l’autorité intimée et si l’examen de ces questions ne relève pas de l’opportunité, car l’autorité de recours ne peut alors substituer son pouvoir d’examen à celui de l’autorité de première instance (arrêt du Tribunal fédéral 2P.30/2003 du 2 juin 2003 consid. 2.4 et les arrêts cités ; ATA /703/2002 du 19 novembre 2002).
Au vu des explications fournies par l’intimée, force est de constater que malgré la demande du recourant, cette dernière n’a pas motivé la décision querellée conformément aux principes de l’art. 29 al. 2 Cst. En effet, l’intimée a indiqué au recourant qu’elle ne disposait d’aucun document écrit en rapport avec les examens oraux qu’il avait présenté. Elle a simplement justifié son échec aux examens par la hauteur des notes qui lui ont été attribuées. Non seulement cette motivation n’est pas suffisante, mais elle n’est pas satisfaisante, dans la mesure où l’intimée, de son propre aveu, ne dispose d’aucun élément lui permettant de justifier des notes attribuées, lesquelles ont conduit le recourant à l’échec de sa session d’examen. Cela apparaît d’autant plus choquant que ladite session d’examen constituait la troisième et dernière tentative possible du recourant à l’examen du brevet de notaire. Le fait que l’intimée ait évoqué la possibilité d’organiser une séance de correction des examens oraux ne saurait suffire, contrairement à ce qu’elle soutient, à considérer que le droit d’être entendu du recourant a été respecté. Cela est d’autant plus vrai, que cette proposition était informelle et formulée quelques jours avant la fin du délai de recours, l’intimée marquant d’ores et déjà son opposition de principe à son organisation.
Le droit d’être entendu du recourant a par conséquent été violé.
Dans la cadre de la procédure, l’intimée a précisé qu’une grille de correction et des notes prises par les membres de la sous-commission présents lors des examens concernés existaient mais qu’elles étaient des documents internes et n’avaient qu’une portée indicative. Pour autant que ces documents existent, l’intimée n’a pas jugé nécessaire de les produire ni même d’en donner un résumé, de sorte que malgré la procédure judiciaire initiée par le recourant, le dossier ne contient aucun élément qui permet de connaître, même succinctement, les défauts qui entachent les réponses du recourant lors des examens oraux et les solutions qui était attendues de lui et qui auraient été considérées comme correctes.
Dès lors, il apparaît que la violation du droit d’être entendu du recourant n’a pas été réparée lors de la procédure contentieuse.
Compte tenu de ce qui précède, la décision querellée doit être annulée, ce qui entraîne de facto l’annulation de la session d’examen de mars 2014 en tant qu’elle concerne le recourant et lui permet de se représenter une ultime fois à l’examen final du brevet de notaire. Contrairement aux conclusions formées par ce dernier, la chambre de céans ne saurait annuler que les examens oraux. En effet, la nature de l’examen prévue à l’art. 9 RNot prévoit une série d’épreuves écrites et orales. Permettre au recourant de ne représenter que ses examens oraux lors de la prochaine session d’examens irait par conséquent à l’encontre de cette disposition et heurterait le principe de l’égalité de traitement, par rapport aux autres candidats à l’examen, lesquels doivent subir l’intégralité des épreuves prévues à chaque session, sous réserve d’examens définitivement acquis en vertu de l’art. 13 al. 3 RNot.
Le grief de la violation du droit d’être entendu étant admis, il n’est pas nécessaire de traiter les autres griefs du recourant. La question de l’absence de bases légales relatives à la délégation de compétence à une sous-commission en ce qui concerne les épreuves orales et l’évaluation des candidats souffrira en conséquence de rester ouverte.
Malgré l’issue du litige, aucun émolument ne sera mis à la charge de l’intimée (art. 87 LPA et art. 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03).
Le recourant obtenant gain de cause, une indemnité de procédure de CHF 1'000.- lui sera allouée, à la charge de l’intimée (art. 6 RFPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 27 mai 2014 par Monsieur A______ contre la décision de la commission d'examens des notaires du 16 avril 2014 ;
au fond :
l'admet partiellement au sens des considérants ;
annule la décision de la commission d’examens des notaires du 16 avril 2014 et la session d’examen de mars 2014 en tant qu’elle concerne Monsieur A______;
invite la commission d’examen des notaires à autoriser Monsieur à se présenter à sa troisième et ultime tentative à l’examen final du brevet de notaire ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ;
alloue à Monsieur A______une indemnité de procédure de CHF 1'000.- à la charge de la commission d’examens des notaires ;
dit que, conformément aux art. 113 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours constitutionnel subsidiaire ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Daniel Kinzer, avocat du recourant, ainsi qu'à la commission d'examens des notaires.
Siégeants : M. Thélin, président, M. Dumartheray, et Mme Payot Zen-Ruffinen, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :