POUVOIR JUDICIAIRE
A/4231/2011-ICCIFD ATA/995/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 16 décembre 2014
2ème section
dans la cause
A______ SA représentée par Me Antoine Berthoud, avocat
contre
ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE et
ADMINISTRATION FÉDÉRALE DES CONTRIBUTIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 22 avril 2013 (JTAPI/481/2013)
EN FAIT
Inscrite au registre du commerce depuis le 7 janvier 2004, son but se définit comme suit : « production, commerce et exploitation de films, développement et commerce de leurs projet ; acquisition, participation, réalisation, exploitation et vente de biens immobiliers exclusivement à l'étranger ; prise de participations, à l'exclusion de toute participation dans des sociétés possédant des immeubles en Suisse ».
Jusqu’au 10 janvier 2011, M. D______, né le ______ 1942, était son administrateur unique, avec signature individuelle.
Médecin-dentiste, M. D______ serait également un acteur de cinéma actif par ailleurs dans la réalisation de films internationaux.
G______ SA, devenue en octobre 2013 H______ SA ; administrée par Mme D______, son but est « exploitation et gestion de cliniques et laboratoires dentaires, ainsi que de centres médicaux ; production et commercialisation de produits dentaires et médicaux ; formation en médecine et médecine dentaire ».
I______ SA, dont le but est l’« acquisition, participation, réalisation, exploitation, vente de biens immobiliers, mobiliers et tout élément s'y rapportant, exclusivement à l'étranger, ainsi que production, commerce, exploitation de films en tout genre, développement et commerce de leurs projets ». M. D______ en est l’administrateur unique.
En 2014, deux nouvelles sociétés (J______ Sàrl et K______ SA) ayant pour seul administrateur M. D______ ont encore été créées.
Toutes ces sociétés ont leur siège au , C.
Les comptes de pertes et profits produits faisaient état de recettes en CHF 297'181.74 et de charges en CHF 293'266.43. Le bénéfice imposable s’élevait ainsi à CHF 3'915.- et le capital propre imposable était de CHF 53'915.-.
Sur cette base, deux bordereaux d’impôts rectificatifs ont été adressés à A______ SA. Ils sont en force.
Le 28 novembre 2007, l’AFC a informé cette dernière de l’ouverture d’une procédure en rappel d’impôts portant sur les exercices fiscaux 2004 et 2005. Elle était soupçonnée de ne pas avoir déclaré des éléments de bénéfice et capital.
L’AFC a clôturé ce contrôle par prononcé du 3 décembre 2009.
La contribuable avait accordé à M. D______ des prestations appréciables en argent, en CHF 71'005.- sur l’année 2004.
Le détail des reprises s’entendait comme suit :
4600 Frais film 67'039.- 4850 Frais de représentation 3'966.- soit un TOTAL de 71'005.-.
La contribuable a marqué son opposition « entière » par pli du 14 décembre 2009.
Après différents entretiens tenus entre la contribuable et l’AFC, celle-ci s’est déterminée par écrit le 10 novembre 2010.
L’activité cinématographique faisait expressément partie du but social. Il était dès lors insoutenable d’écarter les charges liées à ces activités aux motifs qu’elles seraient commercialement injustifiées. I______ SA avait facturé différents montants au titre de cette activité en 2000, 2001 et 2002. M. D______ avait été engagé comme acteur dans un film dénommé « L’Infiltré » ; un montant de CHF 6'000.- avait été perçu à ce titre. L’activité cinématographique était donc bien réelle et des projets concrets avaient été présentés à l’AFC. Les charges ne pouvaient donc être écartées.
La contribuable et I______ SA étaient disposées à verser un montant de CHF 15'000.- au titre d’arrangement avec l’AFC.
Le 23 décembre 2010, l’AFC a adressé à la contribuable deux bordereaux de supplément d’impôts cantonaux et communaux (ci-après : ICC) et d’impôt fédéral direct (ci-après : IFD), ainsi que deux bordereaux « amende » ICC et IFD de respectivement CHF 16'675.- et CHF 6'035.-.
La contribuable a formé réclamation contre ces quatre bordereaux par courrier du 13 janvier 2011. Elle produisait différentes nouvelles pièces attestant de la réalité de ses activités cinématographiques, en particulier son projet de film « Q______ », dans lequel l’acteur français L______ avait confirmé son accord de principe de jouer.
Le 22 février 2011, la contribuable a communiqué sa nouvelle raison sociale à l’AFC.
L’AFC a maintenu ses bordereaux dans ses prononcés ICC et IFD du 20 octobre 2011. Elle avait constaté que la contribuable ne déployait pas à proprement parler une activité dans le domaine de la cinématographie. En effet, les produits comptabilisés dans cette société représentaient principalement la plus-value réalisée sur les charges de personnel, qui transitaient par la contribuable, vers les époux D______ pour leur activité dans le domaine dentaire au sein de la société P______ SA. La reprise effectuée portait sur des charges qui s’apparentaient à des dépenses d’entretien et de convenance personnelle sans relation directe avec la réalisation d’un chiffre d’affaires dans le domaine cinématographique.
Un tableau détaillait les prestations considérées comme n’étant pas commercialement justifiées était produit, à savoir :
Compte 4600 Frais film
Compte 4850 Frais de représentation
Soit un TOTAL de 71'005.-
Les frais litigieux étaient intégralement déductibles, de sorte que les rappels d’impôts et l’amende devaient être annulés dans leur intégralité.
Le but principal de la recourante était de produire des films. Depuis de nombreuses années, elle œuvrait pour la réalisation d’un film intitulé « Q______ ». Le processus de réalisation d’un film était « extrêmement long de sa conception jusqu’à la diffusion en salles ». Le tournage s’était déroulé en 2011 et le film était actuellement en phase de postproduction devant permettre de le présenter dans les festivals dans le courant de l’année 2012. Sous réserve du versement de subventions, des produits ne pouvaient être encaissés par les réalisateurs d’un film que lorsque celui-ci était diffusé. Les dépenses litigieuses s’inscrivaient dans le but poursuivi par la contribuable.
Un extrait de la comptabilité accompagné des justificatifs des charges concernées pour un montant total de CHF 71'005.- était produit. Ces documents appelaient les commentaires suivants :
Les droits de réaliser un film à partir du livre de l’écrivaine M______ avaient été acquis en 2002 par I______ SA, avant la constitution de la contribuable. Celle-ci avait refacturé cette charge à celle-là, sans bénéfice.
Les phases préparatoires de la réalisation d’un film telles qu’elles existaient en 2004 nécessitaient la copie de très nombreux documents, notamment du scénario. Pour ces copies, il avait été fait appel à Fast Foto SA selon justificatifs produits.
Le film « Q______ » avait été tourné en Turquie, ce qui avait nécessité pour sa préparation et sa réalisation de faire appel à des prestataires de services locaux, et notamment de la société N______, M. O______.
Des notes de frais de M. D______ avaient été établies pour deux voyages à Istanbul dans le cadre de la préparation du film, un voyage à Milan où se tenait un marché de cinéma et un voyage à Cannes lors du festival.
Il y avait également eu un voyage à Paris pour y rencontrer un futur diffuseur du film, ainsi qu’à Rome et Berlin, dans le même but.
Il sera revenu ci-après, dans la mesure utile, sur le contenu précis et l’appréciation à donner à ces différentes pièces.
Dans le contexte d’un contrôle plus général, elle avait pu constater que M. D______ était l’administrateur de plusieurs sociétés ayant des liens entre elles, dont notamment I______ SA, G______ SA et B______ SA. Elle avait aussi pu constater que la contribuable ne déployait pas d’activité dans le domaine cinématographique, ni du reste dans le domaine immobilier. Il résultait d’un faisceau d’indices que les frais allégués représentaient en réalité des prestations appréciables en argent en faveur des époux D______. La comptabilité de la contribuable démontrait que les recettes 2004 n’avaient aucun lien avec la production cinématographique. Les documents produits n’apportaient pas la démonstration d’une réelle activité de la société dans le domaine du cinéma, et tendaient plutôt à démontrer que les charges comptabilisées concernaient des frais privés de l’administrateur.
Les parties ont ensuite répliqué puis dupliqué les 15 mai et 13 juin 2012.
Par jugement du 22 avril 2013, le TAPI a rejeté le recours.
Après avoir examiné avec attention chacune des pièces justificatives produites, les premiers juges ont considéré qu’alors que le fardeau de la preuve lui incombait, la recourante n’avait pas été en mesure de démontrer que les frais qu’elle faisait valoir avaient été effectivement réglés ou qu’ils étaient en rapport avec un projet cinématographique. En conséquence, c’était à juste titre que l’AFC les avait réintégrés dans le bénéfice imposable. À titre superfétatoire, M. D______ avait admis, lors d’un entretien avec l’AFC en date du 12 avril 2010, que certains frais étaient de nature privée. Il n’était ainsi pas utile d’établir si la recourante déployait une activité réelle dans le domaine cinématographique, car même si tel était le cas, il n’avait pas été démontré que les frais que le contribuable avait fait valoir se rattachaient à un quelconque projet de film. Quant à l’amende, elle était fondée dans son principe comme dans son ampleur.
Il sera revenu ci-après sur l’argumentation développée.
Elle a produit différents extraits de sites internet concernant le parcours cinématographique de M. D______ et le film « Q______ ».
L’AFC s’est opposée au recours dans sa réponse du 12 juillet 2013, persistant en substance dans sa position.
La contribuable a répliqué les 15 août et 26 septembre 2013, produisant notamment un DVD du film « Q______ », frappé d’une mention « © A______ SA ». Le générique dudit film ne mentionne toutefois à aucun moment cette société, ni M. L______ au rang des acteurs enrôlés.
À la suite de ces échanges, le 3 octobre 2013, la cause a été définitivement gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ ; 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
La chambre administrative applique le droit d'office. Elle ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties, sans toutefois être liée par les motifs invoqués (art. 69 LPA) ni par l'argumentation juridique développée dans la décision entreprise (Pierre MOOR/Etienne POLTIER, Droit administratif, vol. II, Berne 2011, p. 300 ss). Le recours peut être formé pour violation du droit y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 LPA). La chambre administrative n’a toutefois pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA) et non réalisée en l’espèce.
La détermination du bénéfice imposable faisant partie du droit harmonisé (art. 24 de la loi fédérale sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes du 14 décembre 1990 - LHID - RS 642.14), il y a lieu d’aborder le présent litige globalement pour l’impôt communal, cantonal et fédéral (ATA/466/2014 du 24 juin 2014, consid. 2).
La recourante rappelle que M. D______ serait un réalisateur cinématographique reconnu. Il aurait réalisé, sous différents pseudonymes, différents films (en 1976, 1985 et 1992). Elle rappelle la longueur et la complexité caractérisant la réalisation du long métrage. Le film « Les Raisins de la R______ » (sic) avait été diffusé pour la première fois en Turquie en 2013. Sur le fond, le TAPI avait analysé avec un préjugé négatif les différents frais allégués et pourtant prouvés par pièces. Elle propose l’audition de M. D______ en qualité de témoin de façon à établir ses allégués et la réalité des dépenses effectuées.
a. L’impôt sur le bénéfice a pour objet le bénéfice net (art. 57 de la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 - LIFD - RS 642.11 ; art. 11 LHID ; art. 24 al. 1 de la loi sur l’imposition des personnes morales du 23 septembre 1994 - LIPM - D 3 15). Il se détermine en premier lieu par le compte de résultat (ATF 136 II 88 consid. 3.1). L’objet de l’impôt correspond à l’accroissement de la fortune de l’entreprise durant l’exercice fiscal ; il frappe la différence de fonds propres entre le début et la fin de la période déterminante (ATF 136 II 88 consid. 3.1).
b. En définissant le bénéfice imposable par renvoi au solde du compte de résultats, l'art. 58 al. 1 let. a LIFD énonce le principe de l'autorité du bilan commercial ou de déterminance (Massgeblichkeitsprinzip), selon lequel le bilan commercial est déterminant en droit fiscal. Les comptes établis conformément aux règles du droit commercial lient les autorités fiscales, à moins que le droit fiscal ne prévoie des règles correctrices spécifiques.
L'autorité fiscale peut en revanche s'écarter du bilan remis par le contribuable lorsque des dispositions impératives du droit commercial sont violées ou que des normes fiscales correctrices l'exigent (ATF 137 II 353 consid. 6.2 ; 132 I 175 consid. 2.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_645/2012 du 13 février 2013 consid. 3.1 ; 2C_499/2011 du 9 juillet 2012 consid. 4.4 ; 2C_895/2008 du 9 juin 2009 consid. 2.1). L’art. 58 al. 1 LIFD contient de telles normes fiscales correctrices. Ainsi, aux termes de l’art. 58 al. 1 LIFD, le bénéfice imposable net comprend le solde du compte de résultat, compte tenu du solde reporté de l’exercice précédent (let. a) ainsi que tous les prélèvements opérés sur le résultat commercial avant le calcul du solde du compte de résultat qui ne servent pas à couvrir des dépenses justifiées par l’usage commercial, tels que notamment les frais d’acquisition, de production ou d’amélioration d’actifs immobilisés, les distributions ouvertes ou dissimulées de bénéfice et les avantages procurés à des tiers qui ne sont pas justifiés par l’usage commercial (let. b), et les produits qui n’ont pas été comptabilisés dans le compte de résultats (let. c).
c. L’art. 58 al. 1 let. b LIFD n’a pas de portée propre s’agissant d’une règle matérielle d’établissement régulier des comptes. Selon la doctrine, les frais d’acquisition, de production ou d’amélioration d’actifs immobilisés devant être activés car la comptabilisation de telles dépenses au débit du compte de résultat viole le droit commercial (Robert DANON, in Danielle YERSIN/Yves NOËL [éd.], Impôt fédéral direct, Commentaire de la loi sur l’impôt fédéral direct, 2008, p. 716 ss).
b. En droit fiscal, le principe de la libre appréciation de la preuve s'applique. L'autorité forme librement sa conviction en analysant la force probante des preuves administrées, en choisissant entre les preuves contradictoires ou les indices contraires qu'elle a recueillis. Cette liberté d'appréciation, qui doit s'exercer dans le cadre de la loi, n'est limitée que par l'interdiction de l'arbitraire (Ernst BLUMENSTEIN/Peter LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 6ème éd., 2002, p. 403/404 ; Jean-Marc RIVIER, Droit fiscal suisse, L'imposition du revenu et de la fortune, 2ème éd., 1998, p. 139). Il n'est pas indispensable que la conviction de l'autorité de taxation confine à une certitude absolue qui exclurait toute autre possibilité ; il suffit qu'elle découle de l'expérience de la vie et du bon sens et qu'elle soit basée sur des motifs objectifs (arrêts du Tribunal fédéral 2C_574/2009 du 21 avril 2010 consid. 4.2.7 ; 2C_47/2009 du 26 mai 2009 consid. 5.3 ; 2A.374/2006 du 30 octobre 2006 consid. 4.2 ; ATA/632/2012 du 18 septembre 2012 consid. 7 ; ATA/95/2012 du 21 février 2012 ; Martin ZWEIFEL, Die Sachverhaltsermittlung im Steuerveranlagungsverfahren, 1989, p. 109 consid. 4.3).
c. En matière fiscale, les règles sur le fardeau de la preuve impliquent que l'autorité fiscale établisse les faits qui justifient l'assujettissement et qui augmentent la taxation, tandis que le contribuable doit prouver les faits qui diminuent la dette ou la suppriment (arrêt du Tribunal fédéral 2C_111/2012 du 25 juillet 2012 consid. 4.6 ; ATA/778/2011 du 20 décembre 2011 ; ATA/747/2011 du 6 décembre 2011 ; Ernst BLUMENSTEIN/Peter LOCHER, op. cit., p. 416 et les nombreuses références citées). Par ailleurs, le contribuable doit prouver l'exactitude de sa déclaration d'impôt et de ses explications ultérieures.
d. S’agissant plus spécialement de charges représentant des prestations insolites, il appartient à la société contribuable d’établir leur caractère de charge justifiée par l’usage commercial, afin que les autorités fiscales puissent s’assurer que seules des raisons commerciales et non les étroites relations personnelles et économiques entre la société et le bénéficiaire de la prestation, ont conduit à la prestation insolite (ATF 119 Ib 431 consid. 2c ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_275/2010 du 24 août 2010 et 2A.355/2004 du 20 juin 2005).
En l’espèce, après un examen minutieux des pièces justificatives soumises par la recourante, la chambre de céans ne peut que confirmer l’appréciation opérée à leur sujet par les premiers juges (consid. 7 du jugement querellé). Premièrement, les pièces produites sont des pièces internes au groupe de sociétés dominées par M. D______, présentant la même typographie et n’étant parfois même pas signées. De tels moyens de preuve n’emportent pas la conviction et doivent être écartés. Bien que l’autorité intimée comme les juges précédents l’aient rendu attentive à ce manque de crédibilité, la recourante n’a aucunement remédié à ce manque de preuve (par exemple, en rendant ne serait-ce que vraisemblable le volume de photocopies nécessaire). Elle doit partant en subir les conséquences. Deuxièmement, les accords avec des tiers n’ayant aucun lien avec la recourante doivent subir le même sort, de même que les prétendues transactions intervenues entre les sociétés dominées par les époux D______, sans que celles-ci soient matériellement documentées par des pièces bancaires. Troisièmement, les dépenses de voyage et autres frais de représentation relèvent, à tout le moins de façon hautement vraisemblable, de dépenses d’ordre privé desdits époux. En témoigne en particulier le fait que les frais de voyage de toute la famille sont repris. On peut à cet égard encore relever que certaines factures concernent manifestement des achats en supermarché (cf. par exemple la mention « Danette » en p. 3 de la pièce 21) n’ayant de toute évidence aucun lien avec l’activité de la recourante. Quatrièmement, si effectivement un film dénommé « Q______ » (et non de la « R______ » comme affirmé certainement par inadvertance par la recourante devant la chambre de céans) est sorti dans les salles, la recourante n’apparaît nulle part dans ce cadre. Si la réalité du projet n’est pas à remettre en question, rien ne permet de le rattacher à la recourante, au-delà de ses propres allégués, ce qui n’est pas suffisant. Enfin, on ne peut que s’étonner des buts analogues de I______ SA et de la recourante, et des refacturations intervenant entre ces deux entités ; un telle situation, insolite, tend à démontrer que l’on est en présence d’un groupe de sociétés utilisées, comme retenu à bon droit par l’autorité intimée et les premiers juges, pour évacuer la plus-value réalisée sur les charges de personnel lié aux activités dans le domaine dentaire, vers les époux D______. Il s’agit typiquement d’un cas de prestation appréciable en argent.
Sur la base de ces éléments, considérés individuellement qu’a fortiori ensemble, il y a lieu de retenir que les dépenses visées par l’autorité intimée dans ses bordereaux litigieux ne sont pas justifiées par l’usage commercial et constituent, subséquemment, des prestations appréciables en argent en faveur de ses actionnaires. Les premiers juges peuvent donc être suivis lorsqu’ils retiennent que les rappels d’impôts étaient fondés. Mal fondé, le recours doit être à cet égard écarté.
Quant à l’amende, la recourante ne développe aucun grief précis, au-delà d’une contestation globale découlant de l’absence de fondement du rappel d’impôts, argument déjà écarté ci-dessus. Ainsi que l’ont retenu les premiers juges, celle-ci est fondée dans son principe comme dans son ampleur, arrêtée conformément aux paramètres du cas d’espèce et des directives en la matière, en respectant le principe de la proportionnalité. Le recours doit également être rejeté sur ce point.
Vu l’issue du recours, un émolument de CHF 1'500.- sera mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). Il ne sera pas alloué d’indemnité (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 28 mai 2013 par A______ SA contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 22 avril 2013 ;
au fond :
le rejette ;
dit qu’un émolument de CHF 1’500.- est mis à la charge de la recourante ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Antoine Berthoud, avocat de la recourante, au Tribunal administratif de première instance, à l'administration fiscale cantonale ainsi qu’à l’administration fédérale des contributions.
Siégeants : M. Verniory, président, M. Dumartheray, juge et M. Jordan, juge suppléant.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
F. Cichocki
le président siégeant :
J.-M. Verniory
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :