A/3364/2013Cour de justice de Genève / Chambre administrative (droit public)9 déc. 2014
Le principe de la transparence est un principe cardinal et incontournable des marchés publics. Il limite le large pouvoir d'appréciation dont dispose le pouvoir adjudicateur. Il exige de ce dernier qu'il énumère par avance et dans l'ordre d'importance tous les critères d'adjudication qui seront pris en considération lors de l'évaluation des soumissions. En outre, lorsqu'en sus de ces critères, le pouvoir adjudicateur établit des sous-critères qu'il entend privilégier, il doit les communiquer par avance aux soumissionnaires, en indiquant leur pondération respective. La communication préalable de la pondération des sous-critères ne s'impose pas néanmoins lorsqu'ils ne sortent pas de la définition du critère principal et qu'aucun d'entre eux n'équivaut à celui-ci en termes de pondération. Par ailleurs, le pouvoir adjudicateur peut se fier aux renseignements recueillis par téléphone au sujet des références fournies par les soumissionnaires et prendre en considération les éventuelles expériences négatives avec un participant à la procédure d'adjudication, lorsque le cahier d'appel d'offres le prévoit.
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3364/2013-MARPU ATA/972/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 9 décembre 2014
dans la cause
DSD SA représentée par Me Grégoire Mangeat, avocat
contre
VILLE DE GENÈVE - DÉPARTEMENT DES CONSTRUCTIONS ET DE L'AMÉNAGEMENT
et ART-DÉCOR SA, appelée en cause
EN FAIT
Le marché public concernait une partie des travaux acceptés par le conseil municipal, à savoir la rénovation complète de l’édifice, du sous-sol à la toiture, comportant dix appartements. La direction des travaux était confiée notamment à GM Architectes Associés SA (ci-après : le mandataire).
L’entreprise soumissionnaire devait donner six références significatives et récentes dans le domaine de l’objet (travaux à effectuer). Les références indiquées étaient vérifiées par téléphone. La note attribuée au critère « références » se basait à la fois sur les documents fournis et sur les informations téléphoniques reçues. Les éventuelles expériences négatives antérieures du maître de l’ouvrage avec l’entreprise pouvaient être prises en compte.
Le cahier d’appel d’offres faisait état d’éventuelles finitions spécifiques demandées par le maître de l’ouvrage. S’agissant des peintures extérieures et intérieures, l’entreprise adjudicataire devait pouvoir réaliser des finitions imagées sur la page photo jointe à la soumission. Concernant la plâtrerie sur les murs et les plafonds existants, elle devait pouvoir réaliser les types de finitions identiques à celles existantes. Les travaux exécutés devaient mettre en avant certains éléments de qualité historique du bâtiment, en laissant certains éléments bruts existants (pierre, bois) apparaître. Les détails étaient définis au fur et à mesure de la réalisation du chantier avec l’architecte sur place.
Elle occupait seize personnes et avait formé sept apprentis durant les cinq dernières années, dont trois en 2011-2012. Elle avait donné six références dans le domaine des travaux à effectuer, comprenant des travaux de plâtrerie et peinture, de faux-plafonds et de cloison dans l’école des Colombières, à Versoix, en 2011, et dans un immeuble sis place de l’Octroi 8, à Carouge, en 2013 ; des travaux de plâtrerie et peinture, de papier peint et moquette dans un immeuble sis route de Lausanne 272, à Chambésy, en 2013 ; des travaux de peinture et de plâtrerie dans un immeuble à Gimel, en 2012, et dans un appartement, en 2013 ; ainsi que des travaux de peinture et de carbonisation dans cinq bâtiments sis rue Le Corbusier, à Genève, en 2012-2013.
Elle avait un effectif global de cinquante personnes et n’avait formé aucun apprenti durant les cinq dernières années. Ses six références données se rapportaient à la rénovation en plâtrerie et peinture du Palais de justice, en 2011, et du Conservatoire populaire de musique, en 2011 et 2012 ; des travaux de plâtrerie et peinture pour la reconstruction de la tour de la radio-télévision suisse (ci-après : RTS), en 2009 et 2010, de trois immeubles coopératifs à la route de Loëx, en 2010 et 2011, de trois immeubles à rue des Courtilles au Grand-Lancy, en 2009, et pour la rénovation de deux immeubles du chemin Franck-Thomas, en 2011 et 2013.
Le 12 juillet 2013, le DAC a procédé à l’ouverture des offres reçues, notamment celles de DSD et d’Art Décor.
À l’issue d’une analyse basée sur les différents critères d’adjudication, la ville a attribué des notes aux offres.
a. L’offre d’Art Décor recevait 414,63 points et figurait au premier rang. L’entreprise avait obtenu une note de 5,00 (225 points) pour ses références, soit 5,00 (180 points) pour le sous-critère « qualité de l’entreprise » et de 5,00 (45 points) pour le sous-critère « pertinence des références » ; de 4,50 (22,50 points) pour la formation des apprentis ; de 5,00 (50 points) pour son organisation et de 2,93 (117,13 points) pour la qualité économique.
b. L’offre de DSD obtenait 392,50 points (recte : 374,50 points) et était classée au deuxième rang. L’entreprise avait une note de 5,00 (200 points) pour la qualité économique ; 3,00 (27 points) pour le sous-critère « qualité de l’entreprise » et de 2,50 (90 points) pour le sous-critère « pertinence des références » ; 5,00 (50 points) pour son organisation et de 1,50 (7,50 points) pour la formation des apprentis.
c. Six autres entreprises ayant soumissionné et classées recevaient entre 323,68 et 367,82 points.
Son offre remplissait les conditions d’adjudication et était économiquement la plus avantageuse.
Le même jour, elle a informé DSD de son éviction et de l’adjudication du marché à Art Décor.
Par acte expédié le 21 octobre 2013, DSD a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision d’adjudication, concluant préalablement à l’octroi de l’effet suspensif et à la production par la ville de tout document ou information permettant de comprendre l’appréciation du critère « références et qualité ». Sur le fond, elle a conclu à l’annulation de cette décision, à l’octroi du marché et, subsidiairement, au renvoi de la cause à la ville pour nouvelle décision.
Le « bureau d’architectes » mandaté par la ville avait fait preuve de partialité et avait trompé l’autorité adjudicatrice pour favoriser un tiers. Sa notation « basse » au critère « références et qualité » résultait d’allégations fallacieuses sur ses rapports avec deux bureaux d’architectes, 2DLC Architectes Partenaires SA (ci-après : 2DLC) et Frei & Stefani SA Architecture et Développement (ci-après : Stefani), qui l’auraient dénigrée. Or, elle travaillait constamment avec ces deux bureaux qui lui faisaient entièrement confiance depuis des années. Elle n’avait jamais été en conflit avec eux.
Le 22 octobre 2013, le juge délégué a ordonné l’appel en cause d’Art Décor et lui a accordé, ainsi qu’à la ville, un délai au 4 novembre 2013 pour présenter des observations sur la demande de restitution de l’effet suspensif.
Art Décor n’a pas réagi dans le délai fixé.
Le 4 novembre 2013, la ville a conclu au rejet de la demande en restitution de l’effet suspensif et, sur le fond, au rejet du recours.
Le mandataire avait procédé, pour son compte, à la vérification des prix des huit offres valables reçues et contrôlé les références annoncées et les autres pièces remises. Il avait également procédé à la première évaluation des dossiers.
S’agissant du critère « références et qualité », le sous-critère « pertinence des références » avait permis de juger les références sur le type de travaux (transformation/rénovation), la nature des travaux et de prendre en compte s’il s’agissait d’un bâtiment de logements ou de type administratif, avec valeur patrimoniale ou non, le coût des travaux et l’année de réalisation de ceux-ci. Le sous-critère « qualité de l’entreprise » avait permis d’évaluer le travail de celle-ci, mais également de tenir compte des autres expériences du maître de l’ouvrage avec l’entreprise soumissionnaire.
Outre les six références remises par DSD, la ville avait également pris en compte son expérience avec l’entreprise dans le cadre de la construction et la rénovation de la crèche « Les Gazouillis » dans le quartier de la Servette. Des travaux avaient été adjugés le 8 décembre 2011. Le chantier était en cours. La qualité du travail fourni n’était pas constante. La ville avait auditionné Mesdames Cristina BECK et Adriana LASCANO-CHRISTE, architectes, responsables d’opération à la direction du patrimoine bâti de la ville ainsi que Madame Isabelle CHAROLLAIS, codirectrice du DAC. Ces personnes confirmaient l’avis de la ville quant à l’inconstance du travail fourni par DSD.
S’agissant du sous-critère « pertinence des références », sur les six références fournies par DSD, trois avaient été jugées non pertinentes. Elles concernaient la réalisation de bâtiments neufs ou la transformation de bureaux. Un point avait été accordé à chacune de celles relatives à la transformation de bâtiments historiques ou de logements. La note 3,00 (recte : 2,5) avait été attribuée, mais mal retranscrite puisque la note 5,00 figurait dans le tableau récapitulatif.
Pour ce qui était du sous-critère « qualité de l’entreprise », le mandataire avait vérifié les références par téléphone. Selon Madame Béatrice DARRAS et Monsieur Antoine MULLER, employés du mandataire, les avis des personnes consultées étaient mitigés. Si pour certains, les travaux effectués par DSD étaient satisfaisants, pour deux références citées, l’appréciation de l’entreprise était très défavorable. Celle-ci manquait de rigueur et les personnes contactées étaient surprises d’être mentionnées comme références. La note 2,50 (recte : 3,00), à savoir un travail jugé insuffisant, compte tenu des travaux à réaliser dans le cadre du marché en cause, avait été attribuée à DSD.
Art Décor avait une note de 5,00 pour ses références. L’ensemble des références produites concernaient des réfections intérieures et extérieures de bâtiments. Deux d’entre elles avaient été jugées comme partiellement intéressantes. Selon les vérifications faites au sujet des références considérées comme pertinentes, les prestations de cette entreprise étaient satisfaisantes. Celle-ci s’engageait dans la réalisation d’un travail soigné, minutieux, respectant les instructions des maîtres d’ouvrage. En outre, la ville ne pouvait se prévaloir d’aucune mauvaise expérience avec elle. Art Décor s’était rendue sur place et avait pu constater les éléments historiques à retenir dans l’ensemble de son offre.
Ces différents éléments expliquaient la différence de notation entre les deux entreprises sur le critère « références ».
Concernant le critère « formation des apprentis », DSD n’en formait pas malgré son effectif global de trente et un à cinquante employés. Art Décor en formait trois pour un effectif de onze à vingt employés. La différence entre la note de 1,50 (7,5 points) reçue par DSD et celle de 4,50 (22,50 points) attribuée à Art Décor expliquait également le résultat final.
Le chantier avait été ouvert le 1er octobre 2013. Sur l’ensemble des travaux à réaliser, la ville avait déjà adjugé seize marchés et sept entreprises avaient entamé les activités dans l’immeuble vide de locataires. L’entreprise de plâtrerie devait intervenir dans trois semaines environ, pour effectuer également le démontage des plafonds existants et des corniches à maintenir. Un arrêt du chantier entraînerait un très grave préjudice.
Les chances de succès de celui-ci n’étaient pas prima facie suffisantes pour restituer l’effet suspensif. Des éléments objectifs, comme la grande différence des résultats obtenus pour le critère « références et qualité », jugé prépondérant par la ville, et l’écart important de notation entre DSD et Art Décor pour le critère « formation des apprentis », devaient être pris en considération. La ville avait exposé de façon détaillée et a priori pertinente la procédure de notation appliquée ainsi que l’évaluation faite du critère « références et qualité » et des autres critères d’adjudication.
Le 5 décembre 2013, le juge délégué a accordé à Art Décor un délai arrivant à échéance le 6 janvier 2014 pour se prononcer sur le fond de la cause.
Art Décor n’a pas formulé d’observations dans le délai.
Le 16 janvier 2014, la ville a fait parvenir à la chambre de céans une copie du contrat conclu avec Art Décor relatif à la rénovation complète de l'immeuble sis rue de la Tour-De-Boël 7 portant sur les travaux de peinture extérieure, de plâtrerie, de faux-plafonds, et de peinture intérieure.
Le 10 février 2014, DSD a requis l’audition des personnes contactées par téléphone par le mandataire.
La ville n'avait produit aucune pièce sur les renseignements pris auprès de 2DLC et de Stefani. Au cours de la réunion avec Mme BECK et les autres représentants de la ville, la seule raison invoquée pour l'évaluation du critère « référence et qualité » était les renseignements pris par téléphone auprès des deux bureaux d'architectes susmentionnés. La mauvaise expérience de la ville sur le chantier de la crèche « Les Gazouillis » n'avait pas été mentionnée.
Il y avait eu tromperie, 2DLC et Stefani ne l’avaient pas dénigrée.
Le 5 mai 2014, le juge délégué a requis du mandataire le nom de la personne qui avait effectué les appels téléphoniques aux références données par DSD, particulièrement à 2DLC et à Stefani.
Le 13 mai 2014, le mandataire a indiqué à la chambre administrative que Mme DARRAS avait contacté les références données par DSD, sous la supervision de M. MULLER.
Le 23 juin 2014, la chambre de céans a procédé à l’audition des parties et de Mmes DARRAS et BECK.
a. DSD a confirmé les termes de son recours et a requis l’audition de Messieurs Franck DELPLANQUE, architecte à 2DLC, et de Monsieur Jean-Pierre STEFANI, architecte à Stefani.
b. La ville a persisté dans ses observations et requis l’audition de Monsieur Alexis ARMAND, employé de l’entreprise Implenia Suisse SA (ci-après : Implenia).
c. Mme DARRAS s’était occupée de l’appel d’offres en cause. Selon son entretien avec M. STEFANI, la relation de Stefani avec DSD avait été bonne. Néanmoins, cette entreprise avait tendance à « casser » les prix et avait dû reprendre certains travaux de chantier. Pour lui, DSD n’était pas une entreprise excellente, mais satisfaisante. D’après le contact téléphonique avec M. ARMAND, Implenia avait eu une mauvaise expérience avec DSD. Celui-ci s’était étonné d’avoir été mentionné comme personne à contacter. Les travaux de DSD avaient entrainé des poursuites pour malfaçons. L’offre initiale était bon marché, mais le prix final avait presque doublé. DSD n’avait pas pu maîtriser ses sous-traitants. Selon l’entretien avec M. DELPLANQUE, s’agissant de la référence en relation avec le chantier de la commune de Lancy, le maître d’ouvrage avait été, dans un premier temps, satisfait des prestations de DSD. Cependant, lors des travaux plus récents, DSD avait manqué de rigueur au stade de la finition. Les architectes avaient dû assurer une surveillance intense. « Tomber » sur un bon ouvrier de DSD était une question de chance. D’après le contact téléphonique avec M. CODEMO, dont le bureau s’était occupé de la référence relative au chantier de Swiss Life réalisé en trois phases, les ouvriers de DSD n’écoutaient pas les instructions et l’entreprise n’avait pas fourni des ouvriers polyvalents demandés durant la première année. La situation s’était améliorée pour la deuxième et la troisième phase.
Les différents contacts avaient été pris dans le cadre de l’appel d’offres en cause. Les résultats de l’analyse avaient été présentés à la ville et un courrier lui proposant des notes lui avait été adressé.
S’agissant d’Art Décor, elle avait parlé avec M. LAURENT concernant la référence n° 5. Le chantier s’était bien passé en termes de qualité et de délais. Art Décor assurait un bon suivi en tenant compte avec précision des procès-verbaux de chantier. Selon M. GUEX, employé par le mandataire, au sujet de la référence Theo Jakob, Art Décor avait une bonne réputation et le chantier s’était bien passé. L’entreprise avait du « répondant » et était « arrangeante ». D’après le contact téléphonique avec M. ANGARAMO, au sujet de la référence portant sur le chantier de Chambésy, les renseignements sur Art Décor étaient positifs en termes de qualité, de finitions et de délais.
Elle n’avait pas personnellement travaillé avec DSD ni avec Art Décor. Le bâtiment concerné par l’appel d’offre avait une valeur patrimoniale importante. Il était édifié sur des fondations romaines. La qualité des finitions, notamment concernant les enduits intérieurs, les corniches et les cheminées, devait être irréprochable et respecter cet immeuble. Il était en zone protégée, mais n’était ni classé ni à l’inventaire. Art Décor était venu visiter le bâtiment avant de déposer son offre.
d. Mme BECK était responsable de la rénovation du bâtiment concerné par le marché public en cause. Elle intervenait pour gérer les mandataires et supervisait les travaux. Elle avait discuté avec Mme DARRAS pour établir les notes et confronter leurs informations et leurs expériences. Elle n’avait pas travaillé à titre personnel avec Art Décor, ses collègues non plus. Mme LASCANO, sa collègue, s’occupait du chantier de la crèche « Les Gazouillis » en cours et confié à DSD. En début de chantier, des problèmes, non précisés, avaient surgi avec l’entreprise, mais la situation s’était améliorée. Une ancienne expérience avec DSD concernant la crèche de Chateaubriand avait causé des soucis en raison de la statique des faux-plafonds. Elle avait assisté à la réunion d’octobre 2013 consécutive à la décision d’adjudication. À cette occasion, Mme DARRAS avait donné les éléments réunis lors des différents contacts téléphoniques effectués. Elle ne se rappelait pas du détail des noms qui avaient été cités. Mme DARRAS avait expliqué les informations reçues. À son souvenir, DSD n’était pas excellente, mais satisfaisante. Les notes attribuées étaient le fruit de l’analyse faite en commun avec Mme DARRAS. La valeur patrimoniale du bâtiment avait été prépondérante dans la détermination de la pondération entre les critères « références et qualité » et « prix ».
a. DSD a confirmé les termes de son recours.
b. La ville a persisté dans ses observations.
c. M. ARMAND avait reçu un ou plusieurs appels téléphoniques concernant DSD dont celui de Mme DARRAS probablement. Il avait travaillé avec cette entreprise dans le cadre du chantier de la tour RTS. L’intervention de celle-ci était normale en tenant compte de la complexité de la rénovation. Son étonnement lié au fait d’être cité en référence par DSD venait surtout de la complexité du chantier. Un sous-traitant de DSD avait ouvert une procédure en inscription d’une hypothèque légale contre la RTS. Implenia avait dû intervenir pour arrêter cette procédure. Des poursuites pour malfaçons n’avaient pas été engagées contre DSD et aucun litige n’était pendant à ce sujet. Certaines finitions en lien en particulier avec des conduits de ventilation avaient suscité des discussions. Il était difficile de se faire une opinion sur une entreprise dans le cadre d’un chantier complexe comme celui de la tour RTS. Implenia n’avait plus collaboré avec DSD depuis ce chantier, qui n’avait pas laissé globalement de bons souvenirs. Le décompte final du chantier avait été le double du devis initial. L’augmentation ne venait pas que de DSD. Implenia avait sans doute sous-estimé les prestations nécessaires au chantier lors des appels d’offres et la complexité de celui-ci.
d. M. STEFANI n’avait pas souvenir de l’appel téléphonique de Mme DARRAS. Il avait en général une position prudente sur les renseignements à donner, dans la mesure où il doutait de la fiabilité de la méthode dans le cadre des marchés publics. Il confirmait les déclarations de Mme DARRAS du 23 juin 2014. Toute entreprise pouvait avoir « d’excellents jours ou de mauvais jours ».
e. M. DELPLANQUE avait été contacté par Mme DARRAS. 2DLC avait travaillé à trois reprises avec DSD. Celle-ci était intervenue dans leur bureau d’architectes et avait donné satisfaction. Dans le cadre de cette intervention, il lui accordait une note de 4,00 sur 5,00 pour le respect du planning et des finitions. La collaboration de DSD à d’autres chantiers comme ceux du Christ-Roi et de la poste de Plainpalais avait été problématique, aussi il lui donnait respectivement une note de 3,00 sur 5,00 et de 2,50 sur 5,00. DSD avait eu du mal à gérer les finitions et la dernière ligne droite pour le chantier de la poste. 2DLC avait dû « lourdement » insister à ce sujet. Le chantier s’était néanmoins achevé à sa satisfaction. Pour le chantier Christ-Roi, qui était plus petit, 2DLC avait dû « serrer la vis » pour obtenir les finitions souhaitées. La majorité des entreprises avaient « des hauts et des bas » selon les chantiers et la question ne se posait pas en termes de bons ouvriers, mais de bons chefs de chantier et de techniciens. La valeur des travaux de l’immeuble du Grand-Lancy était de plus de CHF 650'000.-, qui était un bâtiment neuf construit en 2008-2009. La poste avait été réalisée en 2010, le Christ-Roi en 2013. En donnant une note d’évaluation d’une entreprise à un mandataire, il pouvait donner une vision globale tenant compte de l’ensemble des éléments comme la complexité du chantier ou le planning.
f. Le juge délégué a accordé à DSD un délai de dix jours pour requérir d’éventuels actes d’instruction supplémentaires.
La ville devait produire les notes des entretiens téléphoniques avec les personnes citées en référence dans sa soumission et dans celle d’Art Décor ; les tableaux non caviardés d’évaluation des sous-critères A et B des références figurant dans le chargé de pièces du 4 novembre 2013 ; sa grille d’évaluation individuelle et celles des autres soumissionnaires. Art Décor devait produire tous les documents permettant de déterminer le type et l’ampleur des travaux effectués sur les projets cités dans ses références, ainsi que la nature des bâtiments en question. La chambre de céans devait aussi procéder à l’audition de Monsieur Omar TRINCA, architecte mandaté par la ville pour superviser les travaux de la crèche « Les Gazouillis ».
La chambre de céans disposait d’éléments suffisants pour déterminer si sa décision d’adjudication avait été arbitraire ou si elle avait excédé, voire abusé, de son pouvoir d’appréciation dans le cadre de l’évaluation des offres remises.
La production des notes téléphoniques se justifiait, car les déclarations des témoins n’étaient pas concordantes et les grilles d’évaluation comprenaient des contradictions qui la prétéritaient. L’audition de M. TRINCA pouvait néanmoins être remplacée par celle de Mme LASCANO.
EN DROIT
Le marché public adjugé est soumis notamment à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05), à la loi autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 (L-AIMP - L 6 05.0), à la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), ainsi qu’au règlement de passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01).
En vertu des art. 62 al. 1 let. b LPA, 15 al. 1 et 2 AIMP, 3 al. 1 L-AIMP et 56 al. 1 RMP, le recours est adressé à la chambre administrative dans les dix jours dès la notification de la décision.
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable de ces points de vue.
En l’espèce, le contrat ayant été conclu avec l’adjudicataire (art. 46 RMP), soit Art Décor, il convient de se demander si la recourante conserve un intérêt digne de protection au maintien du recours.
b. Selon l’art. 18 al. 2 AIMP, lorsque le contrat est déjà conclu, l’autorité qui admet le recours ne peut que constater le caractère illicite de la décision. Si cette illicéité est prononcée, le recourant peut demander la réparation de son dommage, limité aux dépenses qu’il a subies en relation avec les procédures de soumission et de recours (art. 3 al. 3 L-AIMP). Par ailleurs, le recourant, qui conteste une décision d’adjudication et qui déclare vouloir maintenir son recours après la conclusion du contrat, conclut, au moins implicitement, à la constatation de l’illicéité de l’adjudication, que des dommages et intérêts soient réclamés ou non (arrêt du Tribunal fédéral 2P.307/2005 du 24 mai 2006 consid. 2).
En tant que soumissionnaire évincée, et bien que le contrat ait été déjà conclu, la recourante conserve un intérêt actuel à recourir contre la décision d’adjudication au sens de l’art. 60 let. b LPA, son recours étant à même d’ouvrir ses droits à une indemnisation (ATF 125 II 86 consid. 5 b p. 96 ; ATA/503/2014 du 1er juillet 2014 ; ATA/360/2014 du 24 mai 2014 ; ATA/291/2014 du 29 avril 2014 ; ATA/580/2013 précité). Elle dispose donc de la qualité pour recourir.
c. Dès lors que toutes les conditions ci-dessus énumérées sont remplies, le recours est recevable.
a. Tel que garanti par les art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) et 6 par. 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), qui n’a pas de portée différente dans ce contexte, le droit d’être entendu comprend, notamment, le droit pour l’intéressé de produire des preuves pertinentes, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 138 I 154 consid. 2.3.2 p. 157 ; 137 I 195 consid. 2.3.1 p. 197 ; 136 I 265 consid. 3.2 p. 272 ; 135 II 286 consid. 5.1 p. 293 ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_136/2014 du 22 juillet 2014 consid. 3.1 et 6B_123/2013 du 10 juin 2013 consid. 1.1). Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 136 I 229 consid. 5.2 p. 236 ; 134 I 140 consid. 5.3 p. 148 ; arrêts du Tribunal fédéral 8C_799/2011 du 20 juin 2012 consid. 6.1 ; 4A_108/2012 du 11 juin 2012 consid. 3.2 ; 2D_2/2012 du 19 avril 2012 consid. 2.3 ; ATA/118/2014 du 25 février 2014 ; ATA/249/2013 du 10 décembre 2013 ; ATA/404/2012 du 26 juin 2012). Le refus d'instruire ne viole le droit d'être entendu des parties que si l'appréciation anticipée de la pertinence du moyen de preuve offert, à laquelle le juge a ainsi procédé, est entachée d'arbitraire (ATF 136 I 229 précité consid. 5.3 p. 236 ; 131 I 153 consid. 3 p. 157 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_136/2014 précité consid. 3.1).
b. Par ailleurs, en tant que garantie générale de procédure, le droit d'être entendu permet au justiciable de consulter le dossier avant le prononcé d'une décision. En effet, la possibilité de faire valoir ses arguments dans une procédure suppose la connaissance préalable des éléments dont l'autorité dispose (ATF 126 I 7 consid. 2b p. 10 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_66/2013 du 7 mai 2013 consid. 3.2.2). Le droit de consulter le dossier ne s'étend en revanche pas aux préavis établis par une autorité d'instruction à l'intention de l'autorité décisionnelle (ATF 131 II 13 consid. 4.2 p. 21 ; 117 Ia 90 consid. 5b p. 96 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_66/2013 précité consid. 3.2.2). Ce genre de document n'a en effet pas de conséquence juridique directe sur la situation de l'intéressé et est considéré comme un acte interne à l'administration, destiné à faciliter la tâche de l'organe de décision, qui doit se former une opinion sur l'affaire à traiter (ATF 125 II 473 consid. 4a p. 474 ; 116 Ib 260 consid. 1d p. 264 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_66/2013 précité consid. 3.2.2).
Une partie de la doctrine admet que si une pièce qualifiée d'acte interne est propre à déterminer l'évaluation d'un fait pertinent pour la décision à prendre, elle doit être accessible (Pierre MOOR/Étienne POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3ème éd., 2011, p. 327). Cependant, une violation du droit d'être entendu est réparée lorsque le recourant a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'une pleine cognition (ATF 137 I 195 consid. 2.3.2 p. 197 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_66/2013 précité consid. 3.2.3). La procédure administrative genevoise prévoit que le recours à la Cour de justice a un effet dévolutif complet et que celle-ci dispose d'un libre pouvoir d'examen en fait et en droit (arrêts du Tribunal fédéral 2C_66/2013 précité consid. 3.2.3 et 2D_47/2012 du 12 décembre 2012 consid. 3.2).
c. En l’espèce, il ressort de la procédure que la ville a expliqué de façon détaillée et a priori pertinente le système d’évaluation des offres mis en place. Elle a aussi produit les documents qui s’y rapportent. La grille d’évaluation de la recourante a été produite, celle d’Art Décor également. La ville a en outre répondu de manière circonstanciée aux griefs soulevés par la recourante, laquelle a eu l’occasion de répliquer et d’exposer à nouveau son point de vue. La chambre de céans a procédé à deux audiences de comparution personnelle et entendu les personnes qui avaient été citées comme références par la recourante. Leurs propos concordants mettent en exergue les difficultés de DSD lors de la phase des finitions de ses chantiers. S’agissant de la crèche « Les Gazouillis », qui était une des expériences prises en considération par la ville dans ses relations antérieures avec DSD, aux côtés de celle de la crèche de Chateaubriand, elle a auditionné Mme BECK qui a recueilli les propos de sa collègue, Mme LASCANO, responsable de ce chantier à la direction du patrimoine bâti de la ville. Dans ces circonstances, la production des notes téléphoniques exigées par la recourante ne s’impose pas. Les tableaux de notation des autres soumissionnaires ne sont pas non plus pertinents pour l’issue du litige. L’audition de M. TRINCA ou de Mme LASCANO ne saurait non plus apporter des éléments supplémentaires permettant de modifier l’intime conviction de la chambre de céans fondée sur l’ensemble des éléments figurant dans le dossier et les deux audiences de comparution personnelle et d’audition de témoins susrappelées.
Au vu de ce qui précède, il n’y a pas lieu de procéder à l’administration des preuves requises par la recourante.
Le litige porte sur l’éviction d’un soumissionnaire d’un marché public soumis à une procédure ouverte.
Le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents, à l’exception du grief d’inopportunité (art. 16 al. 1 et 2 AIMP ; art. 61 al. 1 et 2 LPA).
La recourante reproche à la ville d’avoir apprécié le critère « références et qualité » sur la base d’allégations fallacieuses. Elle critique ainsi implicitement l’autorité adjudicatrice d'avoir établi les faits de manière inexacte et d'avoir abusé de son pouvoir d'appréciation.
En procédure ouverte, les offres sont évaluées en fonction des critères d’aptitude et des critères d’adjudication (art. 12 RMP) qui doivent être objectifs, vérifiables et pertinents (art. 24 RMP) et qui doivent figurer dans les documents d’appel d’offres (art. 27 let. f RMP ; ATA/20/2014 du 14 janvier 2014). Pour les critères d’aptitude, l’autorité adjudicatrice peut exiger des soumissionnaires des justificatifs attestant leurs capacités sur les plans financiers, économiques, techniques et organisationnels (art. 33 RMP).
En application de l’art. 43 al. 1 RMP, l’évaluation est faite selon les critères prédéfinis, conformément à l’art. 24 RMP et énumérés dans l’appel d’offres et/ou les documents d’appel d’offres. Le résultat de l’évaluation des offres fait l’objet d’un tableau comparatif (art. 43 al. 2 RMP). Par ailleurs, le marché est adjugé au soumissionnaire ayant déposé l’offre économiquement la plus avantageuse, c’est-à-dire celle qui présente le meilleur rapport qualité/prix (art. 43 al. 3 RMP).
La jurisprudence reconnaît une grande liberté d’appréciation au pouvoir adjudicateur (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98). L’examen de la chambre administrative ne saurait donc se substituer à celui de ce dernier. Seul l’abus ou l’excès du pouvoir d’appréciation doit être sanctionné, ce que le Tribunal fédéral a confirmé à maintes reprises (ATF 130 I 241 consid. 6.1 p. 250 ; arrêts du Tribunal fédéral 2P.111/2003 du 21 janvier 2004 consid. 3.3 et 2P.172/2002 du 10 mars 2003 consid. 3.2). En outre, pour que le recours soit fondé, il faut que le résultat, considéré dans son ensemble, constitue un usage abusif ou excessif de ce pouvoir (JAAC 63.15 consid. 3a).
a. Un des objectifs poursuivi par la réglementation sur les marchés publics est d’assurer la transparence des procédures de passation des marchés (art. 1 al. 3 let. c AIMP).
b. Le principe de la transparence est un principe cardinal et incontournable des marchés publics. Il limite le large pouvoir d’appréciation dont dispose le pouvoir adjudicateur. Il exige de ce dernier qu’il énumère par avance et dans l’ordre d’importance tous les critères d’adjudication qui seront pris en considération lors de l’évaluation des soumissions ; à tout le moins doit-il spécifier clairement l’importance relative qu’il entend accorder à chacun d’eux. En outre, lorsqu’en sus de ces critères, le pouvoir adjudicateur établit des sous-critères qu’il entend privilégier, il doit les communiquer par avance aux soumissionnaires, en indiquant leur pondération respective. En tous les cas, le principe de la transparence interdit de modifier de manière essentielle, après le dépôt des offres, la présentation des critères (ATF 125 II 86 consid. 7c p. 102). Il n’exige toutefois pas, en principe, la communication préalable de sous-critères ou de catégories qui tendent uniquement à concrétiser le critère publié (ATA/360/2014 précité), à moins que ceux-ci ne sortent de ce qui est communément observé pour définir le critère principal auquel ils se rapportent ou que l’adjudicateur ne leur accorde une importance prépondérante et leur confère un rôle équivalent à celui d’un critère publié. De la même manière, une simple grille d’évaluation ou d’autres aides destinées à noter les différents critères et sous-critères utilisés, telle une échelle de notes ou une matrice de calcul, ne doivent pas nécessairement être portées par avance à la connaissance des soumissionnaires, sous réserve d’abus ou d’excès du pouvoir d’appréciation (ATF 130 I 241 consid. 5.1 p. 248 ; 125 II 86 consid. 7c p. 101 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_22/2008 du 23 mai 2008 consid. 2.1). De plus, le pouvoir adjudicateur peut se prévaloir de mauvaises expériences avec le soumissionnaire et en tenir compte (arrêt du Tribunal fédéral 2D_48/2012 du 22 février 2013 consid. 4.3).
c. Par ailleurs, le principe de la concurrence permet la comparaison entre les soumissionnaires et le choix de l’offre garantissant un rapport optimal entre le prix et la prestation (ATF 125 II 86 consid. 7c p. 100).
De ce point de vue, la ville n’a pas violé le principe de la transparence.
b. Le marché public adjugé concerne un bâtiment d’une certaine importance historique édifié sur des fondations romaines. La qualité des finitions notamment concernant les enduits intérieurs, les corniches et les cheminées devaient être irréprochables et respecter cet immeuble. La ville a souligné à maintes reprises ces exigences dans le cahier d’appel d’offres et les auditions par-devant la chambre de céans. En raison de la complexité de la rénovation qui nécessite un savoir-faire particulier, elle a insisté sur d’éventuelles finitions spécifiques, s’agissant des peintures extérieures et intérieures, la plâtrerie sur les murs et les plafonds existants.
c. Or, il est constant, d’après les audiences de comparution personnelle tenues par la chambre administrative et les pièces de la procédure, que DSD a rencontré des difficultés dans la phase des finitions de ses chantiers donnés en références dans son offre et retenus par la ville comme significatifs dans le domaine des travaux de rénovation à effectuer sur le bâtiment concerné par le marché public, un chantier considéré par la ville comme complexe quant à ses finitions. Il est apparu également que les ouvriers de la recourante ne suivaient pas de façon satisfaisante les instructions des maîtres d’ouvrage et, selon un témoin, la question se posait en termes de « bons chefs de chantier » et de « techniciens ». DSD n’a pas contesté le fait que la ville ait jugé que trois de ses six références concernant la réalisation de bâtiments neufs ou la transformation de bureaux étaient non pertinentes. Les mauvaises expériences de la ville aux crèches « Les Gazouilis » et Chateaubriand ont en outre confirmé ces avis.
d. En revanche, la ville ne se prévaut d’aucune mauvaise expérience avec Art Décor et l’ensemble des références produites par ce soumissionnaire concernaient des réfections intérieures et extérieures de bâtiments, même si deux d’entre elles ont été jugées partiellement intéressantes. Les auditions des personnes citées en référence par cette entreprise ont permis à la chambre de céans de constater qu’en termes de qualité, de finitions et de délais, du bon suivi des travaux tenant compte avec précision des instructions des partenaires et de la bonne réputation, les renseignements sur Art Décor étaient positifs.
e. Ainsi, la ville, en se fiant aux renseignements téléphoniques émanant des références figurant dans les offres des deux entreprises concurrentes, informations confirmées en audience par-devant la chambre de céans, n’a pas abusé de son pouvoir d’appréciation en octroyant à DSD une note de 2,50 pour le sous-critère « pertinence des références » et de 3,00 pour celui « qualité de l’entreprise », alors qu’elle a accordé à Art Décor une note de 5,00 pour chacun d’eux.
Au demeurant, l’écart important de notation entre DSD et Art Décor pour le critère « formation des apprentis » est également à prendre en considération. Non contesté par la recourante, il explique aussi le résultat final.
Ce qui précède conduit au rejet du recours.
Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1’500.- sera mis à la charge de DSD (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité de procédure ne sera allouée à la recourante, ni à la ville représentée par son service juridique, ni à Art Décor qui ne s’est pas déterminée et qui agit sans le concours d’un avocat (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 21 octobre 2013 par DSD SA contre la décision de la Ville de Genève - département des constructions et de l’aménagement du 8 octobre 2013 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 1'500.- à la charge de DSD SA ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics ;
s’il soulève une question juridique de principe ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Grégoire Mangeat, avocat du recourant, à la Ville de Genève - département des constructions et de l'aménagement, à Art-Décor SA, ainsi qu’à la commission de la concurrence, pour information.
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Junod, M. Dumartheray, Mme Payot Zen-Ruffinen, M. Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :