A/3899/2013Cour de justice de Genève / Chambre administrative (droit public)9 déc. 2014
Droit des tiers qui disposent de la qualité pour recourir contre une décision, de se la voir notifier. La publication électronique d'une décision sur le site d'une autorité ne vaut pas notification. La partie qui aurait dû se voir notifier la décision et qui ne l'a pas reçue sans sa faute, doit recourir dans un délai raisonnable après en avoir pris connaissance. Les règles sur le secret de fonction ne paralysent pas le droit d'être entendu. Les règles permettant de limiter ce droit suffisent à protéger les intérêts menacés (pièces confidentielles figurant au dossier, nécessité de protéger des secrets d'affaires ou la sphère privée des parties lors des mesures d'instruction, etc). Le syndicat qui demande à pouvoir participer à une procédure menée par l'OCIRT ayant pour but de protéger des travailleurs qu'il défend, doit être admis comme partie au stade de la procédure non contentieuse, mais ne peut participer ensuite à la procédure d'exécution de la décision. Réparation au droit d'être entendu admise en l'espèce, vu l'absence de liberté d'appréciation de l'autorité intimée et l'intérêt public poursuivi (protection de la santé des travailleurs) primant sur celui du renvoi. Règles applicables aux « pauses-lumière » et au besoin des travailleurs d'avoir une vue sur l'extérieur. Mesure de protection invalidée en l'espèce, au motif qu'elle n'est pas apte à atteindre l'intérêt public visé.
république et
canton de genève
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3899/2013-EXPLOI ATA/978/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 9 décembre 2014
1ère section
dans la cause
SYNDICAT A______ représenté par Me Christian Bruchez, avocat
contre
B______ AG et C______ ET CIE représentées par Me Serge Fasel, avocat
et
OFFICE CANTONAL DE L'INSPECTION ET DES RELATIONS DU TRAVAIL
EN FAIT
Début 2009, suite à des plaintes formées auprès du syndicat A______ (ci-après : A______) par des employées de la société B______ AG (ci-après : B______) occupés à des postes de travail ne disposant pas de lumière naturelle et de vue sur l’extérieur, l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) a ouvert une procédure à l’encontre de cet employeur aux fins d’examiner si des mesures compensatoires devaient être mises en place pour protéger la santé de ces employés.
Après une visite des lieux, l’OCIRT a prié B______ de prendre diverses mesures dans l’ensemble du magasin. Certaines fenêtres obstruées devaient être réouvertes. Des systèmes de rotation des postes de travail permettant aux membres du personnel de travailler tantôt dans les sous-sols, tantôt dans les postes dotés de lumière et de ventilation naturels, devaient être mis en place. Il convenait d’accorder vingt minutes de pause supplémentaire par demi-journée et par employé, qui devaient chacune être divisées en deux, soit quatre pauses par jour de 10 minutes chacune. Ces instructions se fondaient sur l’ordonnance 3 relative à la loi sur le travail du 18 août 1993 (RS 822.113 - OLT3). Elles devaient être communiquées aux employés conformément à l’art. 71 al. 2 de l'ordonnance 1 relative à la loi sur le travail du 10 mai 2000 (OLT 1 - RS 822.111).
Le 27 novembre 2009, A______ s’est plaint auprès de l’OCIRT en signalant que les instructions précitées n’avaient jamais été suivies d’effet. Elle demandait qu’une décision formelle soit prise à l’encontre de B______ et que celle-ci lui soit personnellement notifiée pour qu’elle puisse exercer, cas échéant, son droit de recours.
Dans une lettre conjointe adressée à l’OCIRT et datée du 30 avril 2010, plusieurs des employées concernées ont déploré l’absence de mesures concrètes prises suite à leur dénonciation, en se référant à l’art. 54 de la loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce du 13 mars 1964 (LTr - RS 822.11 ; dénonciation d’une violation de la loi à l’autorité cantonale d’application de la LTr).
Leurs supérieurs hiérarchiques ne leur laissaient que cinq minutes de pause par demi-journée pour voir la lumière du jour (ci-après : pauses-lumière). Le temps de déplacement jusqu’au local du personnel était déduit de ce temps de pause, de sorte qu’il ne leur restait en réalité qu’une à deux minutes pour voir la lumière du jour. De ce fait, la plupart d’entre elles renonçaient à prendre cette pause. De plus, une autorisation devait être demandée à leur supérieur hiérarchique pour la prendre. Or, ce dernier était souvent absent des rayons au moment nécessaire. Tout était fait, en réalité, pour que leur droit ne puisse être exercé.
Par courrier du 17 mai 2010, A______ a saisi une nouvelle fois l’OCIRT en le priant d’intervenir rapidement auprès de B______ et de l’informer des mesures et décisions qui seraient prises à cet égard.
Le 9 juin 2010, une rencontre a eu lieu entre l’OCIRT et B______, à laquelle A______ n’a pas été conviée, lors de laquelle l’employeur a exposé avoir pris peu de temps auparavant diverses mesures améliorant la situation de ses employés (octroi de cinq minutes de pause supplémentaires pour le personnel ne bénéficiant pas de lumière du jour sur son poste de travail, information sur l’importance des pauses-lumière pour la santé, aménagement d’un local de pause bénéficiant de la lumière naturelle, aménagement d’un fumoir pour le personnel, etc). Constatant l’insuffisance des mesures prises, l’OCIRT a enjoint une nouvelle fois B______ à exécuter ses précédentes instructions.
Le 26 juillet 2010, A______ a écrit au secrétariat d’État à l’économie (ci-après : SECO).
Ses dénonciations et démarches subséquentes auprès de l’OCIRT étaient restées sans suite. Cet office lui avait en outre indiqué qu’il ne lui communiquerait pas la teneur des décisions qui seraient prises au terme de la procédure en cours, au motif qu’elle n’était pas partie à la procédure. Cela était contraire à la loi.
L’OCIRT avait ouvert une procédure et prendrait une décision à son terme. Le droit de recours d’A______ ne lui conférait pas la qualité de partie dans la procédure. L’OCIRT n’était dès lors pas tenu de lui communiquer personnellement ses décisions. La publication de celles-ci sur le site de cet office suffirait pour garantir l’exercice de son droit de recours.
Plusieurs années s’étaient écoulées depuis les dénonciations litigieuses. Il sollicitait qu’une décision formelle, statuant sur les mesures demandées et sujette à recours, lui soit notifiée.
Toutes étaient occupées à des postes dépourvus de lumière naturelle et de vue sur l’extérieur. Près de 70 % d’entre elles travaillaient plus de trente heures par semaines (neuf d’entre elles, quarante heures ou plus). Des pauses-lumière de cinq minutes par jour leur étaient accordées mais il fallait à chaque fois demander l’autorisation au supérieur hiérarchique pour les prendre et le temps de monter au local de pause situé plusieurs étages au-dessus était compté dans ces cinq minutes, de sorte qu’elles ne les prenaient quasiment jamais.
Si cet avertissement n’était pas suivi d’effet, l’OCIRT prendrait une décision formelle, sujette à recours, fondée sur l’art. 51 al. 2 LTr, sous menace des peines prévues par le code pénal.
Le 25 mai 2012, Swiss Retail Federation, représentant notamment B______, a proposé à l’OCIRT une réunion afin que des solutions communes à plusieurs entreprises du détail soient trouvées à la problématique de la lumière naturelle dans les entreprises membres.
Le 7 juin 2012, l’OCIRT a répondu n’être pas opposé à une discussion, tout en confirmant l’avertissement précité.
Ne souhaitant pas systématiser les vingt minutes de pause imposées, B______ a proposé diverses solutions, dont principalement celle de laisser au personnel l’initiative de prendre ces pauses, « dans une mesure raisonnable» et selon ses besoins. Ce système a été mis en place, et les employés en ont été informés par leur employeur.
L’OCIRT a procédé à un contrôle de l’effectivité de ces mesures, le 13 juin 2013. Le même questionnaire que précédemment a été soumis à trente membres du personnel occupés à des postes dépourvus de lumière naturelle et de vue sur l’extérieur.
Tous ont affirmé avoir été informés de leur droit de prendre des pauses-lumière à certaines conditions. La grande majorité des employés ont affirmé devoir à chaque fois demander l’autorisation à leur supérieur hiérarchique pour les prendre. La plupart d’entre eux ne les prenaient pas ou très peu, soit parce que les demander était gênant, soit parce qu’ils n’en avaient matériellement pas le temps, soit encore parce qu’il n’y avait personne aux rayons pour les remplacer.
Les enquêtes avaient démontré que les mesures mises en place par B______ depuis 2010 étaient inefficaces. Il convenait à présent de :
« 1. Mettre en place un système d’organisation permettant d’assurer aux employés de prendre leur pause de manière effective. Ce système peut revêtir une forme alternative, soit :
a) Mettre en place des professions tournantes. Il faut entendre par professions tournantes le déploiement d’employés susceptibles de remplacer un employé à un poste de travail pendant le temps de la pause « lumière » compensatoire.
b) Planifier et organiser les pauses compensatoires « lumière » en les intégrant de façon systématique dans les plannings horaires des employés. »
Il appartenait à l’entreprise d’informer l’OCIRT de l’alternative qu’elle aurait choisie et de la mettre en œuvre.
Ces mesures devaient être mises en œuvre sans délai par l’entreprise, sans toutefois que leur caractère exécutoire nonobstant recours n’ait été prononcé.
Elles faisaient suite à l’avertissement qui avait été signifié à cette dernière le 8 mai 2012. À cette occasion, l’OCIRT l’avait enjointe de mettre en œuvre diverses mesures pour assurer la santé de ses employées en relation avec l’objet litigieux. Entre juillet 2012 et juin 2013, plusieurs discussions et échanges de courriers avaient eu lieu. En juin 2013, le questionnaire soumis aux employés avait révélé l’ineffectivité des mesures compensatoires mises en œuvre. La présente décision avait pour but d’y remédier.
Ce syndicat a été informé de son existence en consultant le site internet de l’OCIRT le 11 novembre 2013.
a. En qualité d’association défendant les travailleurs intéressés, A______ disposait de la qualité pour recourir. Cette qualité lui conférait également la qualité de partie en procédure non contentieuse, (art. 7 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). Il aurait ainsi dû pouvoir participer aux actes de procédures qui avaient conduit à la prise de la décision litigieuse (se déterminer sur l’enquête menée, être convoquée aux réunions, avoir accès au dossier, etc), comme il l’avait demandé à plusieurs reprises dans ses différents courriers adressés à l’OCIRT.
Cela lui avait été refusé. Son droit d’être entendu avait été violé.
Il convenait en conséquence d’ordonner à l’OCIRT de mettre l’entier du dossier à sa disposition, puis de l’autoriser à compléter son recours.
b. Sur le fond, les directives du SECO relatives à l’application de l’art. 15 OLT 3 prescrivait soit une rotation des postes de travail, soit vingt minutes de pause supplémentaires par demi-journée à la charge de l’employeur. La rotation, telle que prévue par ces directives, visait la possibilité pour les employés concernés d’effectuer une partie de leur travail dans un autre poste disposant d’un accès à la lumière naturelle. Probablement en raison de la spécialisation des vendeurs, B______ n’avait jamais envisagé cette possibilité. Il ne restait donc pour elle que la solution d’octroyer à ses employés des pauses-lumière compensatoires.
La décision attaquée n’était pas claire sur ce point. En outre, elle ne prévoyait pas la durée de ces pauses, ni l’obligation pour l’employeur de les planifier à l’avance, sans que le collaborateur doive solliciter sa hiérarchie pour les prendre. En effet, ainsi que l’avait relevé un arrêt du Tribunal administratif zurichois (VB.2013.00138 du 18 septembre 2013), la prise des pauses-lumière ne devait pas dépendre de la demande des collaborateurs, d’une part, en raison de la crainte de perdre son emploi qu’un tel système pouvait engendrer chez le collaborateur concerné et, d’autre part, à cause de l’absence d’effet immédiat que le manque de lumière naturelle produisait sur la santé, pouvant encourager le personnel à ne pas les prendre.
Le 6 janvier 2014, l’OCIRT s’en est rapporté à justice, concernant la recevabilité du recours.
Le 24 janvier 2014, B______ a conclu à son irrecevabilité.
La décision entreprise, datée du 24 septembre 2013, avait été notifiée à B______. Parallèlement, elle avait été publiée sur le site de l’OCIRT. Cette publication valait notification. Le délai de recours de trente jours étant échu à la fin du mois d’octobre 2013, le recours, interjeté le 2 décembre 2013, était tardif.
Le SECO ayant attiré l’attention d’A______ sur ce mode de procéder, dans son courrier du 3 novembre 2010, la recourante ne pouvait se prévaloir de sa bonne foi.
La publication de la décision via le site de l’OCIRT ne valait pas notification au sens de l’art. 46 LPA.
Le 27 février 2014, B______ a dupliqué sur la recevabilité, en reprenant ses conclusions et en développant ses arguments.
Par décision du 6 juin 2014, la chambre administrative a joint la procédure avec une cause connexe A/3427/2013 (recours de B______ contre la décision litigieuse), avant de la disjoindre le 4 septembre 2014, en raison du retrait du recours précité.
Le 5 août 2014, l’OCIRT a conclu à l’irrecevabilité du recours, subsidiairement, à son rejet.
a. La procédure de publication des décisions sur le site de l’OCIRT, mise en place par cet office, valait notification aux associations syndicales et patronales. En effet, une publication dans la feuille d’avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) était impossible, en raison de la confidentialité des données protégées par l’art. 44 LTr. Sur le site précité, les associations disposant du droit de recours prévu à l’art. 58 LTr disposaient d’un « login ». Ce système permettait d’éviter la divulgation de données personnelles, d’assurer le respect du secret de fonction et de garantir auxdites associations le droit de se voir notifier la décision. Cette procédure avait été communiquée à plusieurs reprises aux représentants des associations concernées. Le SECO, autorité de surveillance de l’OCIRT, l’avait d’ailleurs validée.
Le recours d’A______ était ainsi irrecevable pour cause de tardiveté.
b. S’agissant du droit d’A______ d’accéder au dossier, toutes les pièces ayant servi au fondement de la décision entreprise étaient produites dans la procédure.
c. La qualité de partie d’A______, de même que son droit d’être entendu, n’était pas contestée. Toutefois, l’exercice de ce droit se heurtait aux art. 44 LTr et 15 de la Convention n° 81 du BIT, qui instituaient un secret de fonction absolu en ce qui concernait l’activité de l’inspection du travail. Ce secret de fonction, auquel était soumis les inspecteurs en leur qualité de fonctionnaire (art. 9A de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 - LPAC - B 5 05) s’opposait au droit d’accès des syndicats à l’ensemble du dossier.
L’intervention des syndicats au stade de la procédure non contentieuse avait été expressément exclue lors de l’adoption de la LTr. Le message du Conseil fédéral relatif à ladite loi indiquait que de nombreux cantons et associations avaient résolument repoussé l’idée de faire participer les associations d’employeurs et de travailleurs à l’exécution de la LTr qui était une tâche publique devant être menée par des institutions publiques.
La mise en œuvre de la LTr était ainsi de la compétence exclusive des offices chargés des inspections du travail.
d. Les recommandations publiées par le SECO entraient dans la catégorie des ordonnances administratives interprétatives. Elles laissaient aux autorités d’application une certaine liberté d’appréciation.
La possibilité pour B______ de prévoir des professions tournantes (première alternative de la décision entreprise) consistait dans le remplacement d’un employé par un autre, pendant la prise de la pause-lumière. Certes, la notion de profession tournante figurant dans les recommandations du SECO n’était pas identique. Cela n’était toutefois pas problématique, l’OCIRT ayant clairement défini, dans la décision entreprise, ce qu’il entendait par ces termes. L’option offerte permettait d’assurer la prise des pauses-lumière de manière efficace. Elle était ainsi conforme au droit.
La durée des pauses-lumière n’avait pas à figurer de manière expresse dans la décision. Il était entendu entre les parties qu’elle était de vingt minutes par demi-journée, conformément aux commentaires du SECO et à la jurisprudence.
Il allait également de soi que les pauses en question devraient être prises à l’extérieur ou dans un local disposant de lumière naturelle et de vue sur l’extérieur. Cela découlait de leur nature compensatoire.
Enfin, la nécessité d’imposer ces pauses pour la santé des employés était avérée, de même que l’insuffisance des mesures prises par B______ avant la décision litigieuse.
a. La qualité de partie d’A______ n’était pas contestée, de même que son droit d’être entendu. Ce dernier était toutefois limité aux pièces du dossier ayant servi de fondement à la décision (art. 44 LPA). A______ ne pouvait, sous le couvert de son droit d’être entendu, prétendre accéder aux données confidentielles détenues par B______, pour mener ses politiques syndicales et sa propagande dénigrante à son égard.
b. Les mesures litigieuses prises par l’OCIRT étaient conformes au droit et prescrites par l’art. 6 LTr. La durée des pauses-lumière, de vingt minutes par journée de travail, n’avait jamais été litigieuse. Il en allait de même du fait que la prise des pauses ne devait pas dépendre de la demande des employés, qui pourraient alors hésiter à les demander. Quant au mécanisme des professions tournantes retenu par l’OCIRT dans la décision entreprise, il n’avait d’autre but que de permettre à B______ d’assurer le remplacement de l’employé pendant sa pause-lumière.
a. Le message de 1950 cité par l’OCIRT dans ses écritures concernait un projet de loi, finalement non retenu dans la LTr, ayant pour but d’intégrer des commissions paritaires (employeur/travailleur) au sein de l’autorité chargée de faire appliquer la loi, comme cela était le cas des commissions tripartites prévues par l’art. 360b de la loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit des obligations - CO - RS 220). Cette discussion, ancienne, était sans rapport avec la question de la qualité de partie des syndicats au stade de la procédure non contentieuse menant à la prise d’une décision concrète.
b. Les mesures alternatives imposées par l’OCIRT étaient inefficaces pour protéger la santé des travailleurs puisque, dans la première alternative qui ne manquerait pas d’être retenue par B______, ni la durée des pauses, ni leur planification, ni le statut des remplaçants auxquels il pouvait être fait appel, ni les modalités selon lesquelles il pouvait être fait appel à ces derniers, n’étaient précisés. Les enquêtes effectuées par l’OCIRT auprès du personnel de B______ avaient clairement démontré que des mesures générales, sans précision claire sur les modalités d’organisation pratiques, ne permettaient pas aux collaborateurs de bénéficier de la protection visée. Seule la deuxième alternative protégeait efficacement les employés (organisation et planification systématique des pauses-lumière dans les plannings horaire des employés). La décision devait toutefois préciser le lieu, la durée et le mode de rémunération de ces pauses compensatoires.
EN DROIT
La recevabilité du recours doit être examinée.
Selon l’art. 58 al. 1 LTr, ont qualité pour recourir les employeurs et travailleurs intéressés ainsi que leur association et toute personne qui justifie d’un intérêt direct. Ont ainsi qualité pour recourir non seulement les associations professionnelles qui comptent parmi leurs membres des travailleurs directement touchés par la décision attaquée, mais également chaque association de travailleurs de la branche concernée qui a pour but de défendre les intérêts professionnels de ses membres, sans qu’il soit nécessaire d’examiner si les travailleurs concernés sont membres de l’association (ATF 116 1b 270 consid. 1a ; ATA/52/2010 du 26 janvier 2010).
Il n’est pas contesté qu’A______ dispose de la qualité pour recourir en application de cette disposition.
Le recours est ainsi recevable sur ce point.
Selon l’art. 46 LPA, les décisions sont notifiées aux parties. Ont qualité de partie les personnes dont les droits ou les obligations pourraient être touchés par la décision à prendre, ainsi que les autres personnes, organisations ou autorités qui disposent d'un moyen de droit contre cette décision (art. 7 LPA).
En l’espèce, A______ disposant de la qualité pour recourir, la décision aurait dû lui être notifiée.
Ce point de vue est contraire à la loi.
En effet, selon l’art. 46 al. 2 LPA, les décisions ne peuvent être notifiées par voie électronique qu’à certaines conditions, qui ne sont pas réalisées en l’espèce (accord préalable de la partie concernée, notification personnelle, etc ; règlement sur la communication électronique - RCEL - du 3 février 2010).
L’OCIRT objecte qu’il ne peut pas notifier la décision à tous les recourants potentiels, ni publier la décision entreprise dans la FAO, pour des raisons de confidentialité.
Selon l’art. 46 al. 4 LPA, lorsque l’affaire concerne un grand nombre de parties, la notification a lieu par voie de publication. La FAO contient tous les avis et actes officiels dont la publication est prévue par la loi (art. 4 al. 1 de la loi sur la Feuille d’avis officielle de la République et canton de Genève du 29 novembre 2013 - LFAO - B 2 10).
L’OCIRT est lié par ces normes et ne dispose pas de marge de manœuvre pour adopter un mode de publication non prévu par la loi. Il peut en revanche choisir entre la publication, s’il estime le nombre des personnes concernées trop important, et la notification personnelle aux intéressés potentiels (avec le risque que des personnes disposant de la qualité de partie ne soient pas informées ; voir ci-dessous). La publication n’a pas à contenir tous les détails de la décision prise ; elle peut informer les recourants potentiels de son existence avec des termes généraux, tels que : « décision concernant les pauses compensatoires en faveur du personnel de B______ travaillant à des postes dépourvus de lumière naturelle » et inviter ceux-ci à en solliciter une copie, moyennant la démonstration d’un intérêt digne de protection. La question peut rester ouverte de savoir si, dans la logique de l’art. 7 LPA, cette démarche devrait même se faire en amont, pour que le cercle des parties à la procédure non contentieuse soit déterminé d’entrée de cause (soit par courrier personnel adressé aux parties potentielles, soit par la publication d’un texte général, tel que : « ouverture d’une procédure concernant les pauses compensatoires en faveur du personnel de B______ travaillant à des postes dépourvus de lumière naturelle, les parties intéressées sont invitées à se signaler dans un délai X »).
Publiée sur le site de l’OCIRT, la décision entreprise n’a pas été valablement notifiée à A______.
En l’espèce, A______ a pris connaissance de la décision attaquée du 24 septembre 2013, le 12 novembre 2013. Il a recouru moins de trente jours après, soit le 2 décembre 2013.
Interjeté dans un délai raisonnable devant l’autorité compétente, le recours est ainsi recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05).
Comme exposé ci-dessus, le litige est limité au chiffre 1 du point 1 de la décision entreprise, soit aux pauses compensatoires qu’il convient d’accorder au personnel de B______ dont les postes de travail sont privés de lumière naturelle. Les autres mesures adoptées ne sont pas attaquées par le recours.
A______ soulève une violation par l’OCIRT de son droit d’être entendu.
a. Le droit d’être entendu appartient aux parties (art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 - Cst. - RS 101).
Le droit d’être entendu est une garantie de nature formelle dont la violation entraîne, lorsque sa réparation par l'autorité de recours n'est pas possible, l'annulation de la décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond (ATF 137 I 195 consid. 2.2 p. 197 ; 133 III 235 consid. 5.3 p. 250 ; arrêts du Tribunal fédéral 5A_825/2012 du 17 avril 2013 consid. 3.1 ; 5A 846/2011 du 26 juin 2012 ; ATA/276/2012 du 8 mai 2012 consid. 2 et arrêts cités). Ce moyen doit par conséquent être examiné en premier lieu (ATF 137 I 195 consid. 2.2 p. 197). Sa portée est déterminée en premier lieu par le droit cantonal (art. 41 ss LPA) et le droit administratif spécial (ATF 126 I 15 consid. 2 p. 16 ; 124 I 49 consid. 3a p. 51 et les arrêts cités ; arrêts du Tribunal fédéral 5A_11/2009 du 31 mars 2009 ; 2P.39/2006 du 3 juillet 2006 consid. 3.2). Si la protection prévue par ces lois est insuffisante, ce sont les règles minimales déduites de la Cst. qui s’appliquent (art. 29 al. 2 Cst. ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_15/2010 du 15 mars 2010 consid. 3.1 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, p. 509 n. 1526 ; Andreas AUER/Giorgio MALINVERNI/Michel HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, 2006, Vol. 2, 2ème éd., p. 603 n. 1315 ss). Quant à l'art. 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), il n'accorde pas au justiciable de garanties plus étendues que celles découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. (arrêts du Tribunal fédéral 6B_24/2010 du 20 mai 2010 consid. 1 ; 4P.206/2005 du 11 novembre 2005 consid. 2.1 et arrêts cités).
Tel qu’il est garanti par cette dernière disposition, le droit d’être entendu comprend le droit pour les parties de faire valoir leur point de vue avant qu’une décision ne soit prise, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves, d’en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 138 II 252 consid. 2.2 p. 255 ; arrêts du Tribunal fédéral 8C_866/2010 du 12 mars 2012 c. 4.1.1 ; 8C_643/2011 du 9 mars 2012 c. 4.3 et réf. citées ; 1C_161/2010 du 21 octobre 2010 consid. 2.1 ; 5A_150/2010 du 20 mai 2010 consid. 4.3 ; ATA/276/2012 du 8 mai 2012 consid. 2 et les arrêts cités).
b. Depuis la modification de l’art. 7 LPA entrée en vigueur le 1er janvier 2009, la loi ne fait plus de différence entre la qualité de partie dans les procédures administratives contentieuses et non contentieuses menant à la prise d’une décision (pour la procédure d’approbation d’un règlement d’entreprise au sens des art. 37 ss LTr, voir ATA/796/2014 du 14 octobre 2014).
Cela signifie que la personne qui dispose de la qualité de partie en procédure contentieuse - soit de la qualité pour recourir de l’art. 60 LPA, les critères applicables à ces deux notions étant identiques - devrait également se voir conférer la qualité de partie en procédure non contentieuse, notamment si elle en fait la demande.
c. L’OCIRT se prévaut des art. 44 LTr, 9A LPAC et 15 de la convention n° 81 de l’organisation internationale du travail (OIT) sur l’inspection du travail du 11 juillet 1947 (ci-après : la convention) pour justifier l’exclusion d’A______ de la procédure non contentieuse.
Selon l’art. 44 al. 1 LTr, les personnes qui sont chargées de tâches prévues par la LTr ou qui y participent sont tenues de garder le secret à l'égard des tiers sur les faits qu'ils apprennent dans l'exercice de leur fonction. Cette disposition se recoupe avec l’art. 9A LPAC, qui dispose que les membres du personnel de la fonction publique sont soumis au secret de fonction pour toutes les informations dont ils ont connaissance dans l’exercice de leurs fonctions dans la mesure où la loi sur l’information du public, l’accès aux documents et la protection des données personnelles du 5 octobre 2001 (LIPAD - A 2 08) ne leur permet pas de les communiquer à autrui. Les lettres b et c de l’art. 15 de la convention prévoient, respectivement, le même secret de fonction, et que les inspecteurs « devront traiter comme absolument confidentielle la source de toute plainte leur signalant un défaut dans l'installation ou une infraction aux dispositions légales et devront s'abstenir de révéler à l'employeur ou à son représentant qu'il a été procédé à une visite d'inspection comme suite à une plainte ».
Sous réserve de cette dernière disposition, dont il sera traité ci-après, la protection accordée par ces dispositions se recoupe avec celle accordée par les dispositions précitées sur le secret de fonction, qui s’appliquent à tous les fonctionnaires de l’administration cantonale (telle que définie à l’art. 1 LPAC). L’exercice du droit d’être entendu garanti par l’art. 29 al. 2 Cst. n’est pas paralysé par celles-ci, qui consacrent une obligation classique imposée aux fonctionnaires, et régissent leur comportement à l’égard des tiers non parties. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle seuls les parties et leurs mandataires sont admis à consulter au siège de l’autorité les pièces du dossier destinées à servir de fondement à la décision (art. 44 al. 1 LPA).
La protection des secrets d’affaires, des données personnelles, de même que celles des plaignants ou des dénonciateurs visés par l’art. 15 let. c de la convention, est par ailleurs garantie par la LPA. En effet, selon l’art. 42 al. 5 LPA, lorsqu’un intérêt public ou privé prépondérant l’exige, les témoins peuvent être entendus en l’absence des parties et l’accès aux procès-verbaux d’auditions peut leur être refusé. Lorsque la nature de l’affaire l’exige, la comparution des personnes et l’examen auquel procède l’autorité ainsi que l’expertise peuvent être conduits en l’absence des parties. De même, l’autorité peut interdire la consultation du dossier si l’intérêt public ou des intérêts privés prépondérants l’exigent. Le refus d’autoriser la consultation des pièces ne peut s’étendre qu’à celles qu’il y a lieu de garder secrètes et ne peut concerner les propres mémoires des parties, les documents qu’elles ont produits comme moyens de preuves, les décisions qui leur ont été notifiées et les procès-verbaux relatifs aux déclarations qu’elles ont faites (art. 44 al. 1 et 2 LPA).
Par le biais de ces deux dispositions, l’OCIRT peut préserver les droits menacés des parties ou de tiers à la procédure et respecter ses obligations légales et conventionnelles.
En l’espèce, A______ a demandé à plusieurs reprises à l’OCIRT, au cours de la procédure non contentieuse, de participer aux actes d’instruction et d’avoir accès au dossier. En application de l’art. 7 LPA, l’OCIRT aurait dû accéder à sa demande, lui permettre d’accéder aux pièces du dossier et de participer à l’administration des preuves dans la mesure compatible avec les intérêts publics et privés à protéger.
En lui refusant tout accès et toute participation aux actes de procédure, il a violé son droit d’être entendu.
La réparation d'un vice de procédure en instance de recours et, notamment, du droit d'être entendu, n'est possible que lorsque l'autorité dispose du même pouvoir d'examen que l'autorité inférieure (ATF 137 I 195 consid. 2.3.2 p. 197 s. ; 133 I 201 consid. 2.2 p. 204 ; 132 V 387 consid. 5.1 p. 390 ; 129 I 129 consid. 2.2.3 p. 135 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_306/2012 du 18 juillet 2012 ; 1C_572/2011 du 3 avril 2012 consid. 2.1 et références citées ; 1C_161/2010 du 21 octobre 2010 consid. 2.1 ; 8C_104/2010 du 29 septembre 2010 consid. 3.2 ; 5A_150/2010 du 20 mai 2010 consid. 4.3 ; 1C_104/2010 du 29 avril 2010 consid. 2 ; ATA/304/2013 du 14 mai 2013 ; ATA/192/2012 du 3 avril 2012 ; Pierre MOOR/Étienne POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3ème éd., 2011, ch. 2.2.7.4 p. 322 et 2.3.3.1 p. 362 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, p. 516s n. 1553s). Elle dépend toutefois de la gravité et de l'étendue de l'atteinte portée au droit d'être entendu et doit rester l'exception (ATF 126 I 68 consid. 2 p. 72 et la jurisprudence citée ; arrêts du Tribunal fédéral précités) ; elle peut cependant se justifier en présence d'un vice grave lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure (ATF 133 I 201 consid. 2.2 p. 204 ; ATA/197/2013 du 26 mars 2013). En outre, la possibilité de recourir doit être propre à effacer les conséquences de cette violation. Autrement dit, la partie lésée doit avoir le loisir de faire valoir ses arguments en cours de procédure contentieuse aussi efficacement qu’elle aurait dû pouvoir le faire avant le prononcé de la décision litigieuse (ATA/304/2013 précité ; ATA/301/2012 précité).
En l’espèce, la chambre de céans dispose d’un libre pouvoir d’examen, car l’application des normes de fond en cause (principalement les art. 6 LTr et 15 OLT 3) ne confèrent pas de pouvoir d’appréciation à l’OCIRT, mais un pouvoir d’interprétation (voir ci-dessous). Elle est donc habilitée à réparer le vice.
Il découle de ses écritures qu’A______ ne demande pas l’annulation de la procédure. Il ne sollicite que la réparation du vice allégué, par un accès aux pièces du dossier et la possibilité de compléter son recours, ce qui lui a été accordé. Bien que la chambre administrative ne soit pas liée par ses conclusions et applique la maxime d’office, il se justifie, vu cette prise de position et la solution apportée au fond du litige, de réparer la violation de son droit d’être entendu. Cette solution se justifie également par des motifs d’économie de procédure et par des impératifs d’intérêt public. En effet, les employés concernés par la mesure litigieuse requièrent la protection de leur santé depuis 2009. Malgré les nombreuses tentatives de l’OCIRT, aucune solution satisfaisante n’a pu être trouvée. Tous ces intérêts convergeant, il n’y a pas lieu de renvoyer la cause devant l’OCIRT pour nouvelle instruction.
La réparation du droit d’être entendu sera ainsi admise.
Selon l’art. 6 LTr, pour protéger la santé des travailleurs, l'employeur est tenu de prendre toutes les mesures dont l'expérience a démontré la nécessité, que l'état de la technique permet d'appliquer et qui sont adaptées aux conditions d'exploitation de l'entreprise. Il doit en outre prendre toutes les mesures nécessaires pour protéger l'intégrité personnelle des travailleurs, et notamment aménager ses installations et régler la marche du travail de manière à préserver autant que possible les travailleurs des dangers menaçant leur santé et du surmenage. Le Conseil fédéral règle les dérogations. Les mesures de protection de la santé qui doivent être prises dans les entreprises sont déterminées par voie d'ordonnance.
L’art. 2 OLT 3 précise à cet égard que l'employeur est tenu de prendre toutes les mesures nécessaires afin d'assurer et d'améliorer la protection de la santé et de garantir la santé physique et psychique des travailleurs.
L’art. 15 OLT 3 prescrit pour sa part que tous les locaux, postes de travail et passages à l'intérieur et à l'extérieur des bâtiments doivent avoir un éclairage naturel ou artificiel suffisant, adapté à leur utilisation. Les locaux de travail doivent être éclairés naturellement et être dotés d'un éclairage artificiel garantissant des conditions de visibilité (uniformité, éblouissement, couleur de la lumière, spectre de couleurs) adaptées à la nature et aux exigences du travail. Les locaux sans éclairage naturel ne peuvent être utilisés comme locaux de travail que si des mesures de construction ou d'organisation particulières assurent, dans l'ensemble, le respect des exigences en matière d'hygiène.
Par ailleurs, aux termes de l’art. 24 OLT 3, les travailleurs doivent pouvoir bénéficier de la vue sur l'extérieur depuis leur poste de travail permanent. Dans les locaux sans fenêtres en façade, l'aménagement de postes de travail permanents n'est autorisé que si des mesures particulières de construction ou d'organisation garantissent que les exigences en matière d'hygiène sont globalement respectées.
D'après la jurisprudence, afin d'assurer l'application uniforme de certaines dispositions légales, l'administration peut expliciter l'interprétation qu'elle leur donne dans des directives. Celles-ci n'ont pas force de loi et ne lient ni les administrés, ni les tribunaux, ni même l'administration. Elles ne dispensent pas cette dernière de se prononcer à la lumière des circonstances du cas d'espèce. Par ailleurs, elles ne peuvent sortir du cadre fixé par la norme supérieure qu'elles sont censées concrétiser. En d'autres termes, à défaut de lacune, elles ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (ATF 133 II 305 consid. 8.1 et références citées ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_176/2012 du 18 octobre 2012 consid. 5.4.3 ; 2C_132/2010 du 17 août 2010 ; ATA/625/2011 du 4 octobre 2011 ; ATA/611/2010 du 1er septembre 2010 consid. 4 ; ATA/617/2008 du 9 décembre 2008 consid. 6c).
Les directives du SECO sont des ordonnances administratives interprétatives. Elles font état des éléments suivants (commentaire de l’art. 15 OLT 3, publié sur le site de l’OCIRT à l’adresse : http://www.seco.admin.ch/dokumentation/publikation/00009/00027/01625/index.html?lang=fr, consulté le 28 novembre 2014).
La lumière influence non seulement la vue, mais aussi l’activité (stimulation de l’activité, animation, envie d’entreprendre), les processus physiologiques (métabolisme, circulation, équilibre hormonal, système immunitaire) et le psychisme. Les variations journalières et saisonnières de la lumière naturelle sont des facteurs essentiels pour la synchronisation du rythme circadien des fonctions physiologiques et psychologiques avec l’heure du jour. Pour activer ces fonctions, il faut durant la journée une certaine quantité de lumière qui touche la rétine avec une intensité suffisante.
Une quantité quotidienne insuffisante de lumière du jour provoque la sécrétion de mélatonine et une baisse des taux de sérotonine et de glucocorticoïdes. La sérotonine est l’hormone de l’éveil ; elle facilite les transmissions nerveuses. La mélatonine est l’hormone responsable du maintien des rythmes biologiques et du cycle veille/sommeil. Les glucocorticoïdes ont une influence sur le métabolisme, sur l’équilibre hydrique et électrolytique, sur le système cardio-vasculaire et sur le système nerveux. D’autre part, ils ont des effets anti-inflammatoires et immunosuppresseurs. Ils régulent ainsi le rythme journalier de nombreux organes. Le manque de lumière altère aussi la qualité et la durée du sommeil. La diminution de la luminosité ambiante en général, et de l’éclairage naturel en particulier, a donc un impact direct sur la santé (système immunitaire affaibli), sur les performances (taux d’erreurs) et sur le bien-être (troubles de la concentration, nervosité, dépression, etc.). On a observé que les cas d’angoisse et d’inconfort psychologique étaient plus nombreux chez les salariés exerçant leur activité dans des locaux aveugles, surtout lorsqu’il s’agissait d’un travail à poste fixe. Les troubles vont de simples symptômes comme la fatigue ou la nervosité à des maladies graves comme la claustrophobie, la dépression ou les troubles du comportement. Dans des cas particuliers, il est inévitable d’aménager des postes de travail dans des locaux sans fenêtres, c’est-à-dire sans éclairage naturel ni vue sur l’extérieur (voir art. 24 al. 5 OLT 3). Les parties de bâtiments aveugles utilisées pour des postes de travail permanents seront donc toujours limitées à des secteurs précis et l’effectif affecté dans ces locaux devra être réduit au nombre minimum. Dans le cas de telles conditions de travail, l’entreprise doit prendre des mesures compensatoires pour satisfaire globalement aux exigences en matière de protection de la santé.
Les postes de travail permanents sans apport d’éclairage naturel sont tolérés lorsque les exigences techniques ou de sécurité priment sur celles d’un apport d’éclairage naturel et qu’aucune autre solution n’est envisageable, et si l’exigence d’un éclairage naturel est disproportionnée. Si des postes de travail permanents sans éclairage naturel sont inévitables, des mesures compensatoires particulières sont à prendre, comme dans le cas d’absence de vue sur l’extérieur (voir art. 24 al. 5 OLT3), afin de respecter dans l’ensemble les exigences de la protection de la santé et de compenser une défaillance des locaux de l’employeur. Dans ce but, les exigences premièrement en matière de construction et deuxièmement en matière d’organisation qui sont normalement applicables aux locaux de travail devront être particulièrement bien observées à ces postes de travail.
Parmi les mesures de compensation organisationnelle figure la rotation des postes de travail sans lumière avec ceux disposant d’un grand apport d’éclairage naturel. Il est recommandé que par le biais d’une rotation, les travailleurs occupés dans des locaux aveugles puissent exercer au moins la moitié de leur temps de travail à des postes de travail disposant d’une grande part d’éclairage naturel.
Pour de nombreuses activités, il est possible d’améliorer la situation en proposant deux postes de travail à des endroits différents : le premier dans un local aveugle (à cause d’exigences techniques ou de sécurité), le second dans un local vitré pour toutes les autres tâches (p. ex. bibliothécaire disposant d’un bureau avec fenêtre pour le travail administratif et autres tâches ne nécessitant pas sa présence dans la bibliothèque). Si l’une des variantes de combinaison est réalisée, on pourra partir du principe qu’en cas d’absence d’éclairage naturel au poste de travail, les exigences en matière de protection de la santé ont été globalement satisfaites. Ce n’est que si cet objectif ne peut être atteint par de telles mesures que la compensation par des pauses considérées comme temps de travail entre en ligne de compte (subsidiarité).
Il convient alors d’accorder des pauses spéciales le matin et l’après-midi, en supplément aux pauses obligatoires prescrites par la LTr. Pour des raisons physiologiques, ces pauses devront durer chacune vingt minutes. Elles seront considérées comme du temps de travail. Ces pauses devront pouvoir être prises dans un endroit disposant d’une grande part d’éclairage naturel.
En l’espèce, les personnes concernées par les pauses compensatoires litigieuses travaillent dans des postes entièrement privés de lumière naturelle. Il découle de la procédure que les diverses mesures proposées et mises en place par B______ n’ont jamais permis d’atteindre le but de protection visé par la loi. En effet, dans un premier temps, B______ a informé le personnel concerné sur l’importance des pauses-lumières pour la santé, lui a octroyé cinq minutes de pause-lumière et a aménagé un local de pause bénéficiant de lumière naturelle. L’enquête effectuée le 28 mars 2012 par l’OCIRT a démontré l’ineffectivité de ces mesures. Ne souhaitant pas systématiser les vingt minutes de pause préconisées par l’OCIRT, B______ a alors proposé de laisser au personnel l’initiative de prendre les pauses qu’il voulait, « dans une mesure raisonnable» et selon ses besoins. L’enquête du 13 juin 2013 a révélé que la grande majorité du personnel, craignant d’être stigmatisée et faute de mesures organisationnelles rendant l’exercice de ce droit effectif, ne les prenait pas.
La décision entreprise impose à B______ de choisir entre deux solutions. La première est de prévoir qu’un employé prenant sa pause soit remplacé. Cette décision ne prescrit ni la durée desdites pauses, ni leur fréquence, ni quelle procédure doit suivre l’employé pour les prendre, ni non plus à la charge de qui ces pauses doivent être prises.
La seconde option offerte à B______ est de planifier les pauses lumière en les intégrant de façon systématique dans le planning des employés. Là encore, rien ne figure sur la durée, la fréquence ou la prise en charge desdites pauses.
Selon le principe de la proportionnalité, les mesures adoptées par l’autorité doivent, notamment, être aptes à atteindre le but d’intérêt public prévu par la loi (en l’espèce la protection de la santé des travailleurs) (art. 36 al. 3 Cst.). Or, la décision de l’OCIRT n’apporte aucune solution concrète au problème posé. En effet, si B______ se bornait à prévoir un système de rotation (soit en réalité un simple système de remplacement de l’employé en cas de prise de pause compensatoire) et que le personnel ne demandait pas à prendre de pause - comme cela est actuellement le cas - on se retrouverait exactement dans la même situation que précédemment, sans aucun moyen d’exiger, par une mesure d’exécution, la prise effective de ces pauses, faute pour la décision de préciser les modalités de l’exercice de ce droit.
Pour les raisons exposées, la première option est dépourvue de toute efficacité et doit être annulée.
La seconde (intégration des pauses dans le planning des employés) est apte à atteindre le but visé, mais doit être précisée. Le point 1 de la décision attaquée sera ainsi réformé dans le sens suivant :
« planifier et organiser les pauses compensatoires lumières en les intégrant de manière systématique dans le planning des employés dont les postes sont privés de lumière naturelle et de vue sur l’extérieur. Ces pauses s’ajouteront aux pauses ordinaires. Elles seront à la charge de l’employeur. Elles seront d’une durée de vingt minutes par demi-journée et par employé (temps de déplacement non inclus). Elles devront pouvoir se dérouler, au choix de l’employé, à l’extérieur ou dans un local de pause pourvu de lumière naturelle et d’une vue sur l’extérieur».
Cette solution, préconisée par A______, respecte le principe de la proportionnalité. Elle apparaît comme la seule qui permette d’assurer le respect de la loi. B______ n’allègue pas dans ses écritures qu’elle lui imposerait des contraintes démesurées eu égard aux moyens dont elle dispose. Une telle mesure respecte ainsi le principe de la proportionnalité à l’égard de l’employeur.
Le recours sera ainsi admis sur ce point.
En sa qualité d’autorité d’exécution, l’OCIRT est seul disposé à exécuter les décisions prises (art. 44 al. 3 de la loi sur l'inspection et les relations du travail du 12 mars 2004 - LIRT - J 1 05 ; art. 7 a contrario et 43 let. b LPA). La loi ne laisse pas de place aux personnes extérieures à l’administration pour participer à la procédure de mise en œuvre des décisions définitives et exécutoires.
Au vu de ce qui précède, le recours sera admis, sous réserve de cette conclusion.
Un émolument de CHF 1'500.- sera mis à la charge de B______ AG et des C______ & Cie, pris conjointement et solidairement, qui succombent pour l’essentiel. Une indemnité partielle de CHF 1'500.- sera allouée à A______, à la charge de B______ AG et C______ & Cie, pris conjointement et solidairement. Aucune indemnité ne sera en revanche allouée à ceux-ci (art. 87 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 2 décembre 2013 par A______ contre la décision de l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail du 24 septembre 2013 ;
au fond :
l’admet ;
dit que le point 1 de la décision de l’OCIRT du 24 septembre 2013 a la teneur suivante :
« 1. Mettre en place un système d’organisation permettant d’assurer aux employés de prendre leurs pauses de manière effective, en planifiant et organisant les pauses compensatoires lumières de manière systématique dans le planning des employés dont les postes sont privés de lumière naturelle et de vue sur l’extérieur. Ces pauses s’ajouteront aux pauses ordinaires. Elles seront à la charge de l’employeur. Elles seront d’une durée de vingt minutes par demi-journée et par employé (temps de déplacement non inclus). Elles devront pouvoir se dérouler, au choix de l’employé, à l’extérieur ou dans un local de pause pourvu de lumière naturelle et d’une vue sur l’extérieur» ;
confirme la décision pour le surplus ;
met un émolument de CHF 1'500.- à la charge de B______ AG et C______ & Cie, pris conjointement et solidairement ;
alloue une indemnité de 1'500.- à A______, à la charge de B______ AG et C______ & Cie, pris conjointement et solidairement ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Christian Bruchez, avocat du recourant, à Me Serge Fasel, avocat de B______ AG et C______ & Cie, à l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail, ainsi qu’au secrétariat d’État à l’économie.
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Payot Zen-Ruffinen et M. Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :