POUVOIR JUDICIAIRE
A/3495/2014-MC ATA/943/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 28 novembre 2014
en section
dans la cause
OFFICIER DE POLICE
contre
Monsieur A______ représenté par Me Christian Girod, avocat
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 20 novembre 2014 (JTAPI/1277/2014)
EN FAIT
Monsieur A______, né le ______ 1986, est originaire de Côte d'Ivoire.
Par ordonnance pénale du Ministère public du 10 septembre 2013, M. A______ a été condamné à une peine privative de liberté ferme de cent quatre-vingt jours, pour opposition aux actes de l'autorité, entrée et séjour illégaux et contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121).
Le 21 novembre 2013, il a été condamné par le Ministère public à une peine privative de liberté ferme de cent cinquante jours pour infraction à l'art. 115 al. 1 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20), et à une peine pécuniaire de trente jours-amende pour empêchement d'accomplir un acte officiel selon l'art. 286 al. 1 du code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0).
Ce même 21 novembre 2013, M. A______ s'est vu notifier la décision d'interdiction d'entrée en Suisse, prononcée à son encontre par l'Office fédéral des migrations (ci-après: ODM) le 20 juin 2013, et valable du 8 juillet 2013 au 7 juillet 2017. Il a été écroué le même jour.
Le 30 décembre 2013, les autorités autrichiennes ont accepté la réadmission de M. A______ sur leur territoire.
Par décision immédiatement exécutoire du 10 janvier 2014, fondée sur l'art. 64a al. 1 LEtr, notifiée à son destinataire en son lieu de détention et entrée en force le 26 février 2014, l'ODM a ordonné le renvoi de M. A______ en Autriche, et a sommé ce dernier de quitter la Suisse au plus tard le jour suivant l'échéance du délai de recours, faute de quoi il s'exposait à des moyens de contrainte.
Le canton de Genève a été chargé de l'exécution de cette décision de renvoi.
Par ordonnance pénale du 8 juin 2014, le Ministère public a condamné M. A______ à une peine privative de liberté de cent quatre-vingt jours pour infraction à l'art. 115 al. 1 let. b LEtr.
Le 29 juillet 2014, l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) a requis les services de police de procéder au renvoi de M. A______ en Autriche.
Le 15 octobre 2014, à l'aéroport de Zurich, M. A______ a refusé d'embarquer dans l'avion qui devait l'y emmener.
En date du 18 octobre 2014, au terme de l'exécution des peines prononcées à son encontre les 10 septembre et 21 novembre 2013, M. A______ a été libéré par les autorités pénitentiaires et mis à disposition des services de police en vue de son refoulement.
Ce 18 octobre 2014, à 9h45, l'officier de police a émis un ordre de mise en détention administrative à l'encontre de M. A______, fondé sur l'art. 76 al. 1 let. b ch. 6 LEtr, pour une durée de trente jours.
À l'officier de police, M. A______ a déclaré qu'il ne s'opposait pas à son renvoi en Autriche, mais préférait retourner en Guinée par ses propres moyens.
Lors de l'audience tenue devant ce tribunal le même jour, M. A______ a expliqué être d'accord avec le principe de sa détention administrative, mais ne pas comprendre les raisons de son renvoi en Autriche.
L'officier de police a indiqué qu'un vol swissREPAT à destination de Vienne avec escorte policière était prévu pour le 30 octobre 2014.
Le 31 octobre 2014, M. A______ s'est opposé à son renvoi en Autriche prévu par vol de ligne avec escorte policière au départ de Genève à destination de Vienne.
Le 17 novembre 2014, l'officier de police a émis un nouvel ordre de mise en détention administrative à l'encontre de M. A______ pour une durée de vingt-et-un jours, fondé sur l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr.
À l'officier de police, M. A______ a déclaré qu'il s'opposait à son renvoi en Autriche.
Le même jour, l'officier de police a soumis cet ordre de mise en détention au TAPI.
Lors de l'audience tenue le 20 novembre 2014, M. A______ a indiqué qu'il était désormais disposé à retourner en Autriche.
L'officier de police a expliqué que le premier ordre de détention se fondait sur l'imminence du départ, et que ce motif n'existait plus compte tenu du second refus de l'intéressé d'embarquer dans un vol pour l'Autriche. À compter de ce moment-là, la détention se justifiait compte tenu du risque de fuite, résultant de sa volonté de se soustraire à son renvoi.
Le premier ordre de mise en détention ordonné le 18 octobre 2014 était fondé sur l'imminence du renvoi dans le cadre d'une décision de renvoi ordonnée en vertu de l'article 64a al. 1 LEtr. Cette condition n'était plus réalisée ensuite du refus de l'intéressé d'embarquer dans l'avion prévu le 31 octobre 2014. Le litige portait sur le second ordre de mise en détention, prononcé le 17 novembre 2014, au motif qu'il existait un risque de fuite au sens de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr. Ce risque de fuite existait déjà lors du prononcé du premier ordre de détention émis le 18 octobre 2014, vu le refus de l'intéressé d'embarquer dans l'avion à destination de l'Autriche le 15 octobre 2014. L'officier de police n'était pas habilité à prendre successivement deux ordres de détention fondés sur des faits qui apparaissaient déjà dans le cadre de la première détention, même s'ils ne lui servaient pas de fondement juridique.
L'officier de police disposait de la qualité pour recourir, vu son intérêt légitime à voir tranchée la question de la juxtaposition de deux ordres de mise en détention administrative.
À teneur des directives LEtr établies par l'ODM, la détention fondée sur l'art. 76 al. 1 let. b ch. 6 LEtr ne pouvait être prolongée, de sorte qu'il convenait, lorsque l'exécution du renvoi n'était pas possible durant le délai maximal de cette détention, de libérer la personne concernée ou d'ordonner un autre type de détention.
Le jugement querellé ordonnant la libération immédiate de l'intéressé, il y avait lieu de prononcer des mesures provisionnelles aux fins de maintenir la détention litigieuse jusqu'à droit jugé par la chambre administrative, de manière à permettre l'exécution du renvoi de l'intéressé.
Par décision rendue sur mesures provisionnelles le 20 novembre 2014, la chambre de céans a prolongé la détention administrative de M. A______ jusqu'à ce qu'elle ait statué sur le recours de l'officier de police du 20 novembre 2014.
Le renvoi de M. A______ en Autriche a été exécuté le 21 novembre 2014.
Le TAPI a transmis son dossier le 21 novembre 2014, sans formuler d'observations.
Le 24 novembre 2014, l'officier de police a déclaré maintenir son recours nonobstant le refoulement de l'intéressé, au vu de la problématique juridique soulevée.
Dans le cadre de sa réponse du 25 novembre 2014, M. A______ a déclaré s'en rapporter à justice quant au bien-fondé du recours interjeté par l'officier de police.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable sous ces angles (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 10 al. 1 de la loi d’application de la LEtr du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
La chambre de céans examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATA/252/2013 du 23 avril 2013 ; ATA/343/2012 du 5 juin 2012 ; ATA/68/2012 du 31 janvier 2012 ; ATA/191/2011 du 22 mars 2011 ; ATA/396/2010 du 8 juin 2010 ; ATA/277/2010 du 27 avril 2010).
a. Aux termes de l'art. 60 al. 1 LPA, ont qualité pour recourir les parties à la procédure ayant abouti à la décision attaquée (let. a), ainsi que toute personne qui est touchée directement par une décision et a un intérêt personnel digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée (let. b).
La chambre administrative a déjà jugé que les let. a et b de la disposition précitée doivent se lire en parallèle, la partie qui ne peut faire valoir un intérêt digne de protection ne saurait être admis comme recourante, même si elle était partie à la procédure de première instance (ATA/252/2013 du 23 avril 2013 ; ATA/98/2012 du 21 février 2012 ; ATA/5/2009 du 13 janvier 2009 et les références citées).
b. Selon la jurisprudence constante, le recourant doit avoir un intérêt pratique à l'admission du recours, soit que cette admission soit propre à lui procurer un avantage, de nature économique, matérielle ou idéale (ATF 121 II 39 consid. 2 c/aa p. 43 ; arrêt du Tribunal fédéral 1A.47/2002 du 16 avril 2002 consid. 3 ; ATA/721/2013 du 29 octobre 2013 ; ATA/188/2011 du 22 mars 2011 ; ATA/146/2009 du 24 mars 2009). Un intérêt seulement indirect à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée n’est pas suffisant (ATF 138 V 292 consid. 4 p. 296 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_665/2013 du 24 mars 2014 consid. 3.1).
Un intérêt digne de protection suppose un intérêt actuel à obtenir l’annulation de la décision attaquée (ATF 135 I 79 consid. 1 p. 81 ; 128 II 34 consid. 1b p. 36 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_133/2009 du 4 juin 2009 consid. 3 ; Hansjörg SEILER, Handkommentar zum Bundesgerichtsgesetz [BGG], Berne 2007, n. 33 ad art. 89 LTF p. 365 ; Karl SPÜHLER/Annette DOLGE/Dominik VOCK, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz [BGG], Zurich / St-Gall 2006, n. 5 ad art. 89 LTF p. 167).
L’existence d’un intérêt actuel s’apprécie non seulement au moment du dépôt du recours, mais aussi lors du prononcé de la décision sur recours ; s’il s’éteint pendant la procédure, le recours, devenu sans objet, doit être simplement radié du rôle (ATF 125 V 373 consid. 1 p. 374 ; 118 Ib 1 consid. 2 p. 7 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_76/2009 du 30 avril 2009 consid. 2 ; ATA/721/2013 du 29 octobre 2013 et les références citées) ou déclaré irrecevable (ATF 123 II 285 consid. 4 p. 286 et ss. ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_69/2007 du 11 juin 2007 consid. 2.3 ; ATA/343/2012 du 5 juin 2012 ; ATA/192/2009 du 21 avril 2009 ; ATA/640/2005 du 27 septembre 2005).
Si l'atteinte s'est déjà produite et a cessé de déployer ses effets, le recours n'a plus de raison d'être. Ainsi, en matière de renvoi des étrangers en situation irrégulière, lorsque l'objet de la procédure est limité à l'exécution du renvoi et que cette exécution a déjà eu lieu, il n'y a en principe plus d'intérêt actuel digne de protection à la poursuite de la procédure (Jurisprudence et Informations de la Commission suisse de recours en matière d'asile JICRA 2000 n° 24 p. 215 consid. 2b ; JAAC 65/2001 n° 7, Commission de recours en matière d'asile, du 19 avril 2000; François BELLANGER, La qualité pour recourir, in François BELLANGER et Thierry TANQUEREL, Le contentieux administratif, 2013, p. 120).
Il est toutefois renoncé à l’exigence d’un intérêt actuel lorsque cette condition de recours fait obstacle au contrôle de la légalité d’un acte qui pourrait se reproduire en tout temps, dans des circonstances semblables, et qui, en raison de sa brève durée ou de ses effets limités dans le temps, échapperait ainsi toujours à la censure de l’autorité de recours (ATF 135 I 79 précité ; 131 II 361 consid. 1.2 p. 365 ; 128 II 34 précité ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_34/2009 du 20 avril 2009 consid. 3 ; ATA 818/2014 du 28 octobre 2014 consid. 2d; ATA 724/2014 du 9 septembre 2014 consid. 2d ; ATA/418/2012 du 3 juillet 2012 consid. 2d).
c. En l'espèce, l'officier de police, qui était partie à la procédure de première instance, fait valoir un intérêt à soumettre à la chambre de céans la problématique de la juxtaposition de deux ordres de mise en détention administrative que présente le cas d'espèce, soit lorsque la première détention a été ordonnée sur la base de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 6 LEtr, et que faute d'exécution du renvoi dans le délai de trente jours, une seconde mise en détention est prononcée en application de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr.
Dans la mesure où le renvoi de l'intimé a été exécuté le 21 novembre 2014, le recourant ne dispose pas d'intérêt actuel et concret à obtenir l'annulation du jugement querellé. Il se justifie toutefois de déroger à cette exigence, dans la mesure où la question est susceptible de se reproduire, et pourrait échapper au contrôle de la chambre de céans, précisément dans les cas où les autorités agissent avec diligence en vue du renvoi de l'intéressé. Il se justifie, partant, d'entrer en matière.
Le recours formé par l'officier de police le 20 novembre 2014 sera en conséquence déclaré recevable.
Selon l’art. 10 al. 2 LaLEtr, la chambre administrative doit statuer dans les dix jours qui suivent sa saisine. Ayant reçu le recours le 20 novembre 2014 et statuant ce jour, elle respecte ce délai.
La chambre administrative est compétente pour apprécier l’opportunité des décisions portées devant elle (art. 10 al. 2 LaLEtr). Elle peut confirmer, réformer ou annuler la décision attaquée ; cas échéant, elle ordonne la mise en liberté de l’étranger (art. 10 al. 3 LaLEtr).
La détention administrative porte une atteinte grave à la liberté personnelle et ne peut être ordonnée que dans le respect de l'art. 5 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101; ATF 135 II 105 consid. 2.2.1) et de l'art. 31 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), ce qui suppose en premier lieu qu'elle repose sur une base légale. Le respect de la légalité implique ainsi que la mise en détention administrative ne soit prononcée que si les motifs prévus dans la loi sont concrètement réalisés (ATF 140 II 1; arrêts du Tribunal fédéral 2C_256/2013 du 10 avril 2013 consid. 4.1; 2C_478/2012 du 14 juin 2012 consid. 2.1).
a. Selon la jurisprudence, il est admissible qu'un étranger, libéré d'une première détention administrative, soit détenu une nouvelle fois en vue de son renvoi dans le cadre de la même procédure; il faut toutefois qu'un changement déterminant des circonstances permette de le justifier, comme la survenance d'un nouveau motif de détention ou la disparition de l'impossibilité dont était affecté le renvoi. Tel peut par exemple être le cas si l'étranger part dans la clandestinité après la libération de sa première détention. Est aussi envisageable la situation où l'autorité aurait levé une première détention administrative dès lors que l'exécution du renvoi de l'étranger, en soi possible, n'apparaissait plus comme vraisemblable dans un délai utile ; en tant que les causes pour la mise en détention de l'étranger persisteraient, cette même autorité pourrait ordonner la réincarcération de celui-ci, si ce renvoi s'avérait par la suite à nouveau vraisemblable dans un délai raisonnable (ATF 140 II 1 consid. 5.2, et les réf. citées).
b. Lorsqu'une décision de renvoi ou d'expulsion a été notifiée, l'autorité compétente peut, afin d'en assurer l'exécution, mettre en détention la personne concernée si la décision de renvoi au sens de l'art. 64a al. 1 LEtr a été notifiée dans le canton concerné (art. 76 al. 1 let. b ch. 6 LEtr). La durée d'une telle détention ne peut excéder trente jours. Le nombre de jours de détention doit être comptabilisé dans la durée maximale de détention visée à l'art. 79 LEtr (art. 76 al. 2 LEtr).
c. La détention peut également être prononcée lorsque des éléments concrets font craindre qu'elle entende se soustraire au renvoi ou à l'expulsion, en particulier parce qu'elle ne se soumet pas à son obligation de collaborer, ou si son comportement permet de conclure qu'elle se refuse à obtempérer aux instructions des autorités (art. 76 al.1 let. b ch. 3 et 4 LEtr).
Ces chiffres 3 et 4 décrivent tous deux les comportements permettant de conclure à l'existence d'un risque de fuite ou de disparition; ils doivent donc être envisagés ensemble (arrêt du Tribunal fédéral 2C_128/2009 du 30 mars 2009 consid. 3.1). Un risque de fuite existe notamment lorsque l'étranger a déjà disparu une première fois dans la clandestinité, qu'il tente d'entraver les démarches en vue de l'exécution du renvoi en donnant des indications manifestement inexactes ou contradictoires ou encore s'il laisse clairement apparaître, par ses déclarations ou son comportement, qu'il n'est pas disposé à retourner dans son pays d'origine (ATF 140 II 1 consid. 5.3, et les références).
d. En l'espèce, le recourant reproche au premier juge d'avoir considéré l'ordre de mise en détention du 17 novembre 2014 comme constitutif d'un abus de droit, au motif qu'il a été ordonné à la suite d'une première détention prononcée le 18 octobre 2014.
L'intimé a en effet fait l'objet de deux ordres successifs de détention : le premier a été ordonné le 18 octobre 2014 sur la base d'une décision de renvoi en vertu des accords d'association à Dublin au sens de l'article 64a al. 1 LEtr ; le second, prononcé le 17 novembre 2014, était fondé sur le risque de fuite au sens des ch. 3 et 4 de l'art. 76 al. 1 let. b LEtr.
Les parties ne contestent pas qu'une décision de renvoi fondée sur l'article 64a al. 1 LEtr, a été prononcée à l'encontre de l'intimé le 10 janvier 2014, entrée en force le 26 février 2014, ni d'ailleurs que les conditions posées à l'une et l'autre des catégories de détention prononcées à son encontre soient réalisées. Le litige réside ainsi dans la seule question de savoir si la seconde pouvait être ordonnée ensuite de la première.
Les deux ordres de mise en détention litigieux sont en l'occurrence fondés sur des bases différentes. Le premier a été prononcé le 18 octobre 2014 sur la base du ch. 6 de l'art. 76 al. 2 let. b LEtr, en regard de l'imminence de l'exécution du renvoi. Lorsque par la suite, ce renvoi n'a pu être effectué en raison du refus de l'intimé d'embarquer dans l'avion prévu à destination de l'Autriche le 31 octobre 2014, la durée maximale de trente jours prévue par l'art. 76 al. 2 LEtr pour ce type de détention a été atteinte, sans que l'épuisement dudit délai, consécutif à l'opposition de l'intimé à son renvoi, ne puisse être reproché aux autorités administratives. L'obstruction formée par l'intéressé à l'exécution de son renvoi, et, l'écoulement de la durée maximale de détention en vue d'un renvoi selon les accords d'association de Dublin constituent des modifications de circonstances justifiant en l'espèce le prononcé d'une seconde mesure, basée sur un autre fondement juridique.
Émis le 17 novembre 2014 sur la base des art. 76 al. 2 let. b ch. 3 et 4 LEtr, ce second ordre de mise en détention est également fondé, au vu du risque de fuite de l'intéressé résultant de ses réitérés refus de prendre l'avion lors de son refoulement.
L'on ne saurait enfin reprocher aux autorités administratives, comme semble l'entendre le premier juge, de n'avoir pas d'entrée de cause émis un ordre de détention sur la base du risque de fuite au sens de l'art. 76 al. 2 let. b ch. 3 et 4 LEtr, dans la mesure où la détention fondée sur le ch. 6 de cette disposition, plus limitée dans le temps, apparaissait au moment de son prononcé, adéquate et proportionnelle aux circonstances.
Il s'en suit que l'ordre de mise en détention prononcé le 17 novembre 2014 sur la base de l'article 76 al. 2 let. b ch. 3 et 4 est fondé.
La détention était enfin conforme aux art. 80 al. 4, 80 al. 6 let. a et 83 al. 1 à 4 LEtr, aucun motif prévu par ces dispositions n'étant invoqué à son encontre.
Bien fondé, le recours sera admis, et le jugement rendu par le TAPI le 20 novembre 2014 annulé. Vu l'exécution du renvoi de l'intéressé, il sera constaté que l'ordre de mise en détention prononcé le 17 novembre 2014 était valable.
Vu la nature du litige, il n'y a pas lieu de percevoir d'émolument, ni d'allouer d'indemnité de procédure (art. 87 al. 1 et 2 LPA ; art. 12 al. 1 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA- E 5 10.03).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 20 novembre 2014 par l'officier de police contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 20 novembre 2014 ;
au fond :
l'admet ;
annule le jugement rendu par le Tribunal administratif de première instance le 20 novembre 2014 ;
constate que l'ordre de mise en détention administrative pris par l'officier de police le 17 novembre 2014 à l'encontre de Monsieur A______ pour une durée de vingt-et-un jours était valable.
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ni alloué d'indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à l'officier de police, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'à Me Christian Girod, avocat de Monsieur A______, à l'office cantonal de la population et des migrations, à l'office fédéral des migrations, ainsi qu'au centre Frambois LMC, pour information.
Siégeants : Mme Junod, présidente, Mmes Payot Zen-Ruffinen et Zehetbauer Ghavami, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
la présidente siégeant :
Ch. Junod
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :