POUVOIR JUDICIAIRE
A/566/2011-EXPLOI ATA/812/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 28 octobre 2014
dans la cause
A______ représentée par Me Nicolas Jeandin, avocat
contre
VILLE DE GENÈVE
et
B______
EN FAIT
Constituée le 15 juillet 2008, elle avait son siège chez Monsieur C______, président du conseil de fondation, rue D______, Genève, jusqu’au 5 mai 2014, date à laquelle son siège a été transféré au domicile de Madame E______, trésorière, avenue F______, Genève. Les membres du conseil de fondation disposent tous du droit individuel de signature.
L’entité de droit étasunien « G______. » (ci-après : la troupe) a été fondée le ______ 2006 dans l’État de New-York (États-Unis d’Amérique) sous la dénomination « G______, Incorporated ». Son nom a été modifié en « A______ » en date du 30 mars 2007 pour acquérir son actuelle dénomination au 27 février 2009. Cet organisme prend la forme d’une « domestic not-for-profit corporation » selon le droit applicable à son incorporation. Son siège est sis ______ H______, New York.
L’institution de droit public « B______ » (ci-après : B______ ou l’institution), ayant son siège au boulevard H______, Genève, a été constituée par voie législative. Elle a pour but d’« assurer l'exploitation de B______ ».
L’organe exécutif de B______ est constitué d’un membre par parti représenté au Conseil municipal de la ville de Genève (ci-après : la ville) et désigné par ce dernier, de cinq membres désignés par le Conseil administratif ainsi que de deux conseillers administratifs.
L’en-tête du courrier mentionnait : « G______, case postale 5______, CH-1211 Geneva , Switzerland ». La mention « A » apparaissait en petits caractères. L’adresse électronique de la signataire était : « ______». Un numéro de téléphone portable suisse était encore mentionné.
Le même jour, un courrier identique a été transmis à l’attention du conseil administratif de la ville.
Par pli du 9 septembre 2010 dont copie était adressée à Madame I______, présidente de B______, et à Monsieur J______, conseiller administratif alors en charge du département de la culture de la ville, Monsieur K______, directeur général de l’institution a informé « G_____, E______, case postale 5_____, 1211 Genève ______ » de ce que « comme expliqué plusieurs fois lors de rendez-vous ou de conversations téléphoniques, nous ne sommes pas en mesure de recevoir votre spectacle en nos murs. En effet, celui-ci ne correspond pas à notre projet artistique ».
Par courriel du 13 septembre 2010, Madame L______, co-directrice du département de la culture de la ville, a mentionné à Madame M______, secrétaire générale de B______, le fait que la ville avait, lors de sa séance du 8 septembre 2010, accepté la demande formulée par « G______». Faisant référence au courrier du 9 septembre 2010, elle a rappelé que cette dernière devrait régler la location et les prestations fournies et souhaitait s’assurer du fait que des dates pouvaient être déterminées.
M. K______, Mme I______ et Madame N______, adjointe administrative auprès de la direction générale de B______, étaient également destinataires du courriel concerné, à l’exclusion de A______.
Le 15 septembre 2010, Mme M______ a répondu à ce courriel en indiquant que la requête avait été attentivement examinée mais que le planning de B______ ne lui permettait pas d’envisager l’accueil d’une troupe entre le ______ et le ______ 2011 ni durant les quatre semaines qui suivaient.
Par courrier du 21 septembre 2010, M. J______ s’est adressé à Mme E______ pour « G______ » en ces termes : « [a]près examen de votre requête, notre Conseil a donné son accord de principe à l’organisation à vos frais d’une soirée de spectacle publique dans la salle de B______. Après consultation de l’administration de B______, je suis toutefois au regret de vous informer que la salle n’est pas disponible durant la période précitée. A ce sujet, j’attire votre attention sur le fait que la programmation des saisons de B______ est planifiée plusieurs années à l’avance ».
Le 4 octobre 2010, Mme E______ a répondu au courrier de M. K______ du 9 septembre 2010. Elle souhaitait savoir, « avant de transmettre la réponse à la Compagnie G______ », si la fixation d’une autre date pouvait être envisageable entre la fin du mois de février 2011 et le début du mois de mai 2011. Sous sa signature électronique figurait le site internet « www.______ ».
Lors de la séance du « bureau de B______ » qui s’est tenue le 7 octobre 2010, le directeur général a informé les personnes présentes, soit notamment la présidente, le vice-président et la secrétaire générale, « des demandes incessantes de G______ » alors qu’il n’y avait plus de moments disponibles pour l’accueillir.
En date du 11 octobre 2010, M. K______ a répondu à Mme E______ qu’il ne pouvait être donné une suite favorable à la requête qui lui avait été soumise dans la mesure où, d’une part, aucune date n’était disponible à la période sollicitée et où, d’autre part, le B______ ne pouvait accueillir la troupe concernée « pour des raisons de convention qui [la liait] à la ville de Genève et de projet artistique ». L’institution n’était pas un théâtre d’accueil mais de création et les périodes en apparence disponibles à la lecture de la planification horaire ne l’étaient en réalité pas, la scène étant alors consacrée aux répétitions.
Le même jour, Mme E______ a repris le contenu de son courriel du 4 octobre 2010 et l’a envoyé par poste à M. K______. Une copie a été transmise à la ville ; la lettre d’accompagnement était signée « G______ ».
Sous pli du 12 octobre 2010, M. K______ a confirmé le contenu de son courriel de la veille en se référant au manque de plage horaire disponible et à l’inadéquation de la représentation sollicitée avec le projet artistique de B______.
Par pli recommandé du 14 octobre 2010, « G______ », sous la plume de sa trésorière, s’est adressée à nouveau au directeur général de B______ en lui remettant copie du courrier du 21 septembre 2010 reçu de la ville. S’y référant, elle précisait que la ville lui avait donné son accord pour organiser une soirée de spectacle publique dans la salle de B______ et demandait à M. K______ de bien vouloir réexaminer sa demande en lui proposant un seul jour dans la période requise. Copie de ce courrier a été transmis à la ville.
Par courriel du 20 octobre 2010, Mme E______ s’est adressée à M. J______ en lui indiquant que la fondation était choquée par la tournure des événements.
Elle s’étonnait des raisons fluctuantes du refus réitéré qui lui était opposé et relevait qu’elles ne lui semblaient pas fondées. En effet, le B______ était une structure d’accueil comme le mentionnaient les nombreuses informations publiées par l’État et l’institution elle-même. La ligne artistique n’était pas non plus imposée et ressortait au choix du directeur général ; les renseignements librement disponibles laissaient, au contraire, à penser que les types de production étaient précisément diversifiés en vue de favoriser l’ouverture culturelle. Enfin, le manque de disponibilité semblait peu compatible avec le besoin financier grandissant de l’institution, lequel était relaté dans les medias. Il lui semblait en réalité qu’il lui était communiqué que la troupe « G______ » ne pourrait jamais se produire sur la scène de B______.
En date du 21 octobre 2010, la « Fondation G______ », sous la plume de son conseil, s’est adressée à M. K______ en reprenant la substance du courriel envoyé la veille. Mme I______ et M. J______ ont été mis en copie.
Mme I______ a répondu le 29 octobre 2010. M. K______, à qui la décision appartenait, avait, d’ores et déjà indiqué à la Fondation G______ qu’il n’y avait malheureusement pas de dates disponibles pour une représentation au printemps 2011. Ces dates étaient en effet prises par leurs propres représentations.
Par pli recommandé du 2 novembre 2010, « G______ » s’est adressée à la ville, reprenant le contenu de son courriel du 20 octobre 2010.
M. J______ a répondu le 16 novembre 2010 qu’il confirmait la teneur de son courrier du 21 septembre 2010. Mme I______, M. K______ et Mme M______ étaient en copie de ce courrier.
Par courrier du 18 novembre 2010, M. K______ a confirmé au conseil de la fondation la teneur du pli de Mme I______ du 29 octobre 2010. Il précisait, en outre, qu’aucune date n’était disponible pour une représentation au B______ jusqu’en été 2013.
Le 19 novembre 2010, M. K______ a confirmé le contenu du courrier précité à M. J______. Copie en était remise au conseil de la recourante et Mme I______.
Par lettre du 26 novembre 2010, l’avocat de la fondation a écrit à M. K______, estimant que l’impossibilité de trouver une seule date disponible jusqu’en été 2013 constituait un prétexte visant « à dissimuler les véritables motivations » de son refus. Selon les informations en possession de A______, les disponibilités étaient nombreuses.
Le même jour, ce courrier a été transmis à M. J______ par le conseil de la recourante, lequel ajoutait qu’en sa qualité d’organe de contrôle, la ville ne devait pas tolérer une telle manière de procéder.
Par courrier du 2 décembre 2010, l’avocat de A______ a imparti un délai au 10 du même mois à M. J______ pour trouver une issue à la situation.
Le même jour, la société O______, à la demande de la fondation dont elle était partenaire, s’est adressée à Madame P______, secrétaire générale adjointe de B______, afin qu’elle intercède en faveur de A______.
Mme P______ a répondu à cette demande le 6 décembre 2010 en soulignant le fait que la disponibilité de la scène était en étroite relation avec l’activité de B______ à la date souhaitée et la nature de la manifestation. Aucune date n’était donc disponible jusqu’en été 2013.
Par pli du 15 décembre 2010, le conseil de la fondation, après avoir résumé la situation, a invité la ville à veiller à l’application des règles de l’équité et de la transparence. La fondation demandait à être entendue et ajoutait que si elle ne devait pas obtenir satisfaction malgré ses réitérées demandes, elle n’aurait d’autre choix que de saisir la justice.
Le 20 décembre 2010, Monsieur Q______, directeur général de l’administration communale de la ville, a accusé réception du courrier précité et informé la fondation de ce que le conseil administratif en prendrait connaissance lors de sa séance du 12 janvier 2011.
Par pli du 23 décembre 2010, le conseil de la fondation s’est derechef adressé à la ville, relevant que son précédent courrier n’avait pas été suivi d’effet. Le refus qui était opposé à sa mandante était vraisemblablement dû aux liens unissant celle-ci aux pratiquants du Falun Gong, mouvement considéré comme contestataire par le gouvernement chinois. Il redemandait à être entendu et rappelait que la voie judiciaire permettrait à la fondation de dénoncer l’ostracisme dont elle faisait l’objet.
Le 23 décembre 2010, M. S______ a à nouveau accusé réception de ce courrier dans les mêmes termes que le 20 décembre 2010.
Par courrier daté du 24 janvier 2011, le conseil de la recourante a sollicité la ville de louer la salle elle-même puis de la sous-louer ensuite à A______, compte tenu du fait qu’elle demeurait propriétaire des locaux et qu’elle se devait, en sa qualité d’organe de surveillance de l’institution, de garantir le respect de l’égalité de traitement et de l’interdiction de l’arbitraire.
En date du 9 février 2011, la ville, sous la signature conjointe de Messieurs Q______ et R______, vice-président, a relevé que la proposition de spectacle n’était pas compatible avec la programmation artistique de B______ et que celui-ci ne disposait d’aucune date permettant d’accueillir la troupe « G______ ». Pour le surplus, il ne pouvait se substituer à l’appréciation de B______, dès lors que, selon l’art. 1 de son règlement intérieur, le conseil de fondation était seul habilité à décider de l’orientation générale de B______, s’agissant notamment du plan de production des spectacles, des relations avec le public et de l’organisation administrative et artistique.
Par acte déposé le 23 février 2011, A______ a formé recours par-devant la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le refus de B______ de mettre à sa disposition la salle de spectacle pour une unique représentation et contre le refus de la ville d’exercer sa charge d’autorité de surveillance à l’encontre de B______ et de lui imposer le respect de ses droits.
Elle a conclu à la recevabilité de son moyen de droit, à la constatation du fait que les intimées lui avaient arbitrairement refusé la location de la salle, à l’annulation dudit refus, à la réserve de ses prétentions en réparation du préjudice financier subi et au déboutement de toute autre conclusion sous suite de frais et dépens.
Aucune décision formelle n’avait été rendue, que ce soit par le B______ ou par la ville. Les déterminations de B______ des 29 octobre 2010 et 18 novembre 2010 ne constituaient pas une décision négative, mais la constatation d’une impossibilité de louer, faute de disponibilité. Néanmoins, une telle impossibilité devait être considérée comme un prétexte et un refus persistant de cette nature devait être assimilé à un acte attaquable. En présence d’un vice de forme, soit la non-indication des voies et délais de recours, aucun délai n’avait commencé à courir. Il était inutile de sommer l’institution d’avoir à rendre une décision formelle au vu de la constance de la réponse apportée à la requête soumise. La décision matérielle avait été rendue par le B______ dans son rôle d’exécution de tâches publiques sur délégation de la ville et intervenait ainsi en tant qu’autorité administrative. La prise de position de la ville du 9 février 2011 avait, quant à elle, également le caractère d’une décision bien qu’elle n’en revêtait pas la forme.
Les décisions itératives des intimées avaient été prises en violation de l’interdiction de discrimination, de la liberté d’expression et de la liberté de l’article. Elles violaient, de surcroît, son droit d’être entendu dans la mesure où elles n’étaient pas motivées. En effet, la « fluctuation de la motivation et son caractère outrancier dans sa dernière expression d[evai]ent être assimilés à une absence pure et simple de motivation ».
Par réponse du 26 avril 2011, le B______ a conclu principalement à l’irrecevabilité du recours. La chambre de céans était incompétente ratione materiae, aucune décision sujette à recours n’avait été rendue, le recours était tardif et la recourante n’avait pas d’intérêt actuel à recourir. Subsidiairement, elle a conclu au déboutement de la fondation de ses conclusions sous suite de dépens.
Par écritures du 29 avril 2011, la ville a conclu dans la même mesure.
En date du 5 mai 2011, la fondation a changé de conseil.
A______ a transmis ses observations le 1er juin 2011. Elle persistait dans ses conclusions.
Sur invitation de la chambre administrative, la recourante a déposé, en date du 30 novembre 2011 des observations supplémentaires dans lesquelles elle se déterminait sur les liens unissant « G______ » et « A______ » ainsi que sur l’existence d’un intérêt actuel à poursuivre la procédure.
En date du 15 décembre 2011, la ville a renoncé à déposer des observations complémentaires et a persisté dans ses écritures.
Le B______ a répondu en date du 23 décembre 2011. A______ ne disposait ni de la légitimation active, ni d’un intérêt actuel.
Lors de l’audience de comparution personnelle qui s’est tenue le 27 mars 2012, Mesdames S______, vice-présidente de la recourante, et M______, ont été entendues par la chambre administrative.
Sous pli reçu le 17 avril 2012, le B______ a déposé le planning d’occupation de ses locaux pour les mois de février et mai 2011.
Par courrier du 19 avril 2012, la recourante a indiqué avoir appris que le B______ avait prévu d’organiser une tournée en Chine. Elle y voyait une raison dissimulée du refus de l’accueillir en ses locaux, le spectacle qu’elle proposait étant « présenté essentiellement par des dissidents chinois ».
Le 30 avril 2012, le B______ a précisé avoir été approché dans le but d’organiser une tournée en Chine aux alentours de la fin de l’année 2010, soit postérieurement au refus qui avait été opposé à la recourante. Au surplus, les échanges de courriers n’ayant jamais fait mention du fait que la production envisagée émanait de « dissidents chinois », le B______ ne pouvait en avoir connaissance et fonder son refus sur ce motif.
Le 8 mai 2012, A______ s’est opposée aux considérations élevées par le B______. La date à laquelle ce dernier avait été invité à prévoir une tournée en Chine n’était pas connue avec certitude et devait être prouvée par tout moyen utile. De plus, il était notoire dans le monde du théâtre que la troupe requérante était en porte-à-faux avec le pouvoir étatique de son pays d’origine.
En date du 21 juin 2012, Mme I______, Madame T______, représentante de la ville, et Mesdames E______, U______, S______ et V______, membres du conseil de la recourante, ont été entendues.
Par réquisitions du 6 juillet 2012, la recourante a sollicité l’audition de Mesdames L______ et W______, ainsi que de Messieurs X______ et J______, conseillers administratifs de la ville.
En date du 10 août 2012, le B______ s’est opposé à l’audition des personnes susnommées et à l’administration de preuves supplémentaires.
Par échanges de courriers des 31 août et 4 septembre 2012, A______ et le B______ ont persisté dans leurs conclusions sur mesures préparatoires.
Le 28 septembre 2012, le B______ a informé la chambre administrative du fait que la recourante avait sollicité le 12 juillet 2012, auprès de la ville, la mise à disposition de la scène de B______ pour une ou deux soirées durant l’année 2013. Elle estimait dès lors que la présente procédure devenait sans objet.
En date du 2 octobre 2012 s’est tenue l’audience d’enquêtes lors de laquelle a comparu M. K______. A l’issue de celle-ci, la recourante a renoncé à l’audition d’autres témoins, à l’exclusion de celle de Mme W______, employée auprès de la société Y______.
Le B______ a produit, en date du 6 décembre 2012, les extraits des procès-verbaux des 7 octobre 2010, 25 novembre 2010 et 17 mars 2011 des réunions de son conseil, lesquelles portaient sur le présent litige.
En date du 27 novembre 2012, les parties ont, à nouveau, comparu personnellement.
Par mémoires après enquêtes déposés le 31 janvier 2013, la ville, le B______ et A______ ont persisté dans leurs conclusions respectives. L’institution a, en outre, produit diverses pièces.
En date du 12 février 2013, la cause a été gardée à juger.
Le 11 juin 2013, la recourante a précisé que le Ballet Z______ s’était produit sur la scène de B______ du ______ au ______ 2012. Elle y voyait une autre raison du refus qui lui avait été opposé.
Le 14 juin 2013, l’institution a conclu à l’irrecevabilité du courrier précité.
Par courrier reçu le 3 février 2014, Me Nicolas JEANDIN s’est constitué pour la défense des intérêts de A______
EN DROIT
La présente cause porte sur deux questions principales, à savoir, d’une part, la décision de B______ refusant la location de sa scène du 29 octobre 2010 et, d’autre part, la décision de la ville du 9 février 2011 refusant de se prononcer sur l’orientation artistique de B______. A défaut d’être disjoints, ces points seront abordés successivement, en application du principe d’économie de procédure, et en raison notamment de l’unité de l’état de fait, de la connexité des causes et de leur sort.
A titre préalable, il convient de déterminer si la chambre de céans est compétente pour connaître du présent recours et si la recourante dispose de la qualité pour recourir, ces points étant d’ores et déjà contestés par les intimées.
a. Au titre de l’art. 132 al. 1 ab initio de la loi genevoise du 26 septembre 2010 sur l’organisation judiciaire (LOJ - E 2 05), la chambre administrative est l’autorité supérieure ordinaire de recours en matière administrative. Le recours à la chambre administrative est ouvert contre les décisions des autorités et juridictions administratives au sens des art. 4, 4A, 5, 6, al. 1, let. a et e, et 57 de la loi sur la procédure administrative, du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10). Sont réservées les exceptions prévues par la loi (art. 132 al. 2 LOJ).
Les actes des autorités administratives, soit notamment des corporations et établissements de droit public et des autorités communales (art. 5 let. e et f LPA) peuvent être portés par-devant la chambre de céans à moins qu’une autre autorité ou juridiction administrative ne soit instituée par la loi pour connaître de la cause en premier ressort (art. 132 al. 8 LOJ).
b. Le patrimoine administratif se distingue du domaine public et du patrimoine financier par le fait que les biens qui le composent sont affectés à une tâche déterminée (Michel HOTTELIER, La réglementation du domaine public à Genève, SJ 2002 124, p. 126). Il regroupe notamment les écoles, les établissements d’enseignement secondaire, supérieur, universitaire ou technique , les hôpitaux, les musées, les casernes, les terrains de sport, ou encore l’ensemble des infrastructures destinées à permettre notamment à des institutions de droit public d’exercer les diverses missions qui leur sont imparties (Michel HOTTELIER, ibid ; André GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, p. 525 ; Ulrich HÄFELIN/Georg MÜLLER, Felix UHLMANN, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrecht, 6ème éd. 2010 n. 2330 ; Tobias JAAG, Gemeingebrauch und Sondernutzung öffentlicher Sachen, ZBl 93/1992, p. 147).
L’État promeut la création artistique et l’activité culturelle. Il assure leur diversité et leur accessibilité. À cette fin, il met à disposition des moyens, des espaces et des instruments de travail adéquats (art. 216 al. 1 et 2 Cst./GE).
La mise à disposition d’une salle de spectacle, propriété de la collectivité, réalise la mission d’intérêt public que la loi confie aux communes, à savoir celle de participer au rayonnement et à la transmission de la culture et, en particulier, au développement de la création et de la production artistiques en favorisant l’échange sur un plan international (art. 3 al. 2 et 4 ch. 5 de la loi genevoise du 20 juin 1996 sur l’accès et l’encouragement à la culture - LAEC - C 3 05 ; ATA/321/2010 du 11 mai 2010).
À rigueur de la destination qui lui a été assignée, le bâtiment de B______, et plus particulièrement sa scène, a pour vocation de promouvoir l’enrichissement culturel de la population. Propriété du canton attribuée à la ville, il contribue indéniablement à la réalisation de l’un des buts de l’État. L’édifice considéré relève, partant, du patrimoine administratif.
En l’occurrence, le B______ a été constitué par voie législative et les membres de son conseil de fondation sont tous désignés par la ville. En tant que dépositaire de la puissance publique qui lui a été déléguée, la fondation édicte des règles qui ressortissent matériellement au droit public.
Il importe cependant de relever que, à la différence de ce que semble estimer la recourante en se référant à la décision judiciaire portant sur la location de la salle de l’Alhambra (ATA/321/2010 du 11 mai 2010), la vocation première de la scène de B______ n’est pas d’être mise à la disposition du public mais bel et bien de voir se produire les artistes, troupes et orchestres choisis, respectivement invités, par la fondation, cela dans l’accomplissement du but qui lui échoit de par la nature de sa constitution.
Il faut ainsi admettre, avec la recourante, que la chambre de céans est compétente à raison de la matière pour connaître de l’ensemble des faits qui lui sont soumis, dans la mesure où aucune autre instance préalable n’est compétente à rigueur de loi.
La question de l’identité de la personne avec laquelle l’administration traite et s’entretient doit être appréciée selon les circonstances propres à la situation concernée.
b. La jurisprudence a tiré de l’art. 29 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) et de l’obligation d’agir de bonne foi à l’égard des justiciables (art. 5 et 9 Cst.) le principe de l’interdiction du déni de justice formel qui comprend la prohibition de tout formalisme excessif. Un tel formalisme existe lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi, complique sans raison objective la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l’accès aux tribunaux (ATF 135 I 6 consid. 2.1 in RDAF 2010 I 367 ; ATF 132 I 249 consid. 5 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_39/2013 du 11 mars 2013 consid. 2.1 ; ATA/43/2013 du 22 janvier 2013 consid. 3c). L’excès de formalisme peut résider soit dans la règle de comportement imposée au justiciable, soit dans la sanction qui lui est attachée (ATF 132 I 249 consid. 5 ; 130 V 177 consid. 5.4.1 ; 128 II 139 consid. 2a). Ainsi en va-t-il lorsque la violation d’une règle de forme de peu d’importance entraîne une sanction grave ou disproportionnée, telle par exemple une décision d’irrecevabilité (ATA/626/2013 du 24 septembre 2013 consid. 3 ; ATA/386/2013 du 18 juin 2013 consid. 3c ; ATA/493/2011 du 26 juillet 2011 ; ATA/356/2009 du 28 juillet 2009 ; ATA/473/2004 du 25 mai 2004 consid. 3 ; ATA/561/2003 du 23 juillet 2003 consid. 6).
Un tel point de vue relève manifestement d’un formalisme excessif. En effet, quand bien même le nom que la recourante emploie elle-même, à tort, dans ses relations avec les tiers diffère de son nom social et se rapproche sensiblement de celui d’une organisation incorporée dans l’État de New-York, à savoir « G______. », A______ n’a à aucun moment laissé entendre que son siège était sis à l‘étranger. Bien au contraire, les éléments versés au dossier démontrent que l’identité de la requérante était suffisamment claire ; la mention « A______ » figurait, en petits caractères, sur le papier à en-tête utilisé par la recourante, l’adresse électronique mentionnée faisait état de « dpa-foundation », l’adresse postale et le numéro de téléphone portable sont suisses. De plus, la signataire des courriers était habilitée à engager la fondation.
Si les intimées exprimaient des doutes sur la personne avec laquelle elles étaient en pourparlers, il leur appartenait de requérir des précisions sur ce point, voire de demander un duplicata certifié conforme des statuts ou de l’extrait du registre du commerce concerné. Elles ne peuvent, sauf à agir en contrariété avec le principe de la bonne foi, soutenir que la qualité de l’administré était autre, respectivement incertaine.
Il s’ensuit que l’identité de la recourante était aisément déterminable et que celle-ci était bel et bien partie aux décisions querellées. Partant, elle dispose d’un intérêt personnel à recourir.
Dans la première partie de son argumentation, la recourante se pourvoit contre le refus opposé par le B______ de pouvoir louer ses locaux.
a. Au titre de l’art. 57 let. a LPA, sont notamment sujettes à recours les décisions finales.
b. Au sens de l’art. 4 al. 1 LPA sont considérées comme des décisions les mesures individuelles et concrètes prises par l’autorité, dans les cas d’espèce fondées sur le droit public fédéral, cantonal ou communal, et ayant pour objet de créer, de modifier ou d’annuler des droits et des obligations (let. a), de constater l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droits, d’obligations ou de faits (let. b), de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou des obligations (let. c).
En droit genevois, la notion de décision est calquée sur le droit fédéral (art. 5 de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 - PA - RS 172.021), ce qui est également valable pour les cas limites, ou plus exactement pour les actes dont l’adoption n’ouvre pas de voie de recours. Ainsi, de manière générale, les communications, opinions, recommandations et renseignements ne déploient aucun effet juridique et ne sont pas assimilables à des décisions, de même que les avertissements ou certaines mises en demeure (arrêts du Tribunal fédéral 8C_191/2010 du 12 octobre 2010 consid. 6.1 ; 1C_408/2008 du 16 juillet 2009 consid. 2 ; ATA/741/2010 du 2 novembre 2010 consid. 2 ; ATA/576/2010 du 31 août 2010 consid. 2 ; ATA/311/2009 du 23 juin 2009 consid. 4 ; ATA/42/2007 du 30 janvier 2007 consid. 4 ; ATA/602/2006 du 14 novembre 2006 consid. 3 ; ATA/836/2005 du 6 décembre 2005 consid. 2 ; Ulrich HÄFELIN / Georg MÜLLER / Felix UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6ème éd., Zürich-Bâle-Genève, 2010, n° 867 ss ; Benoît BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, pp. 334-344).
En l’occurrence, A______ a sollicité de pouvoir louer la scène de B______, ce dernier lui faisant savoir qu’il refusait sa demande. Il n’est toutefois pas indispensable de déterminer si le rejet de la requête constitue une décision au sens de l’art. 4 LPA, le recours formé étant de toute manière irrecevable pour les raisons suivantes.
a. Le délai de recours est de trente jours lorsqu’il s’agit d’une décision finale (art. 62 al. 1 let. a LPA). Le délai court dès le lendemain de la notification de la décision (art. 62 al. 3 LPA).
Les délais commencent à courir le lendemain de leur communication ou de l’événement qui les déclenche (art. 17 al. 1 LPA). Lorsque le dernier jour du délai est un samedi, un dimanche ou un jour légalement férié, le délai expire le premier jour utile (art. 17 al. 3 LPA). Les délais sont réputés observés lorsque l’acte de recours est parvenu à l’autorité ou a été remis à son adresse, à un bureau de poste suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse au plus tard le dernier jour du délai avant minuit (art. 17 al. 4 LPA).
S’agissant d’un acte soumis à réception, telle une décision ou une communication de procédure, la notification est réputée faite au moment où l’envoi entre dans la sphère de pouvoir de son destinataire (Pierre MOOR, Droit administratif, vol. 2, 3ème éd., 2011, pp. 302-303 n. 2.2.8.3). Il suffit que celui-ci puisse en prendre connaissance (ATF 118 II 42 consid. 3b p. 44 ; 115 Ia 12 consid. 3b p. 17 ; arrêts du Tribunal fédéral 1B_251/2012 du 3 juillet 2012 ; 9C_413/2011 du 15 mai 2012 consid. 4.2. ; 2P.259/2006 du 18 avril 2007 consid. 3.1).
b. Les délais de réclamation et de recours fixés par la loi sont des dispositions impératives de droit public. Ils ne sont, en principe, pas susceptibles d’être prolongés (art. 16 al. 1 1ère phr LPA), restitués ou suspendus, si ce n’est par le législateur lui-même (ATA/171/2014 du 18 mars 2014 consid. 1a ; ATA/820/2013 du 17 décembre 2013 consid. 2 ; ATA/400/2012 du 26 juin 2012 consid. 3a). Ainsi, celui qui n’agit pas dans le délai prescrit est forclos et la décision en cause acquiert force obligatoire (ATA/421/2013 du 11 juillet 2013 consid. 7 ; ATA/284/2012 du 8 mai 2012 consid. 4 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, p. 443). Le Tribunal fédéral a eu l’occasion de préciser que le strict respect des délais légaux se justifie pour des raisons d’égalité de traitement et n’est pas constitutif de formalisme excessif (ATF 125 V 65 consid. 1 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_507/2011 du 7 février 2012 consid. 2.3 ; 2D_18/2009 du 22 juin 2009 consid. 4.2).
Les cas de force majeure restent réservés (art. 16 al. 1, 2ème phr. LPA). Tombent sous cette notion les événements extraordinaires et imprévisibles qui surviennent en dehors de la sphère d’activité de l’intéressé et qui s’imposent à lui de l’extérieur de façon irrésistible (ATA/177/2011 du 15 mars 2011 ; ATA/515/2009 du 13 octobre 2009 ; ATA/255/2009 du 19 mai 2009 ; ATA/50/2009 du 27 janvier 2009), la charge de leur preuve incombant à la partie qui s’en prévaut.
b. Une notification irrégulière ne pouvant entraîner aucun préjudice pour les parties (art. 47 LPA), un recours déposé au-delà du délai de trente jours prévu contre une décision finale (art. 62 al. 1 let. A LPA) peut à certaines conditions être recevable. L’administré doit toutefois, en application du principe de la bonne foi, agir dans un délai raisonnable dès la connaissance de la décision (ATA/387/2014 du 27 mai 2014 condid. 4 et la jurisprudence citée ; Thierry TANQUEREL, op. cit., p. 522 n. 1566). On peut et doit attendre d’un justiciable en désaccord avec une décision dépourvue de l’indication des voies de droit qu’il se renseigne sur ses possibilités de recours auprès d’un avocat ou de l’autorité qui a statué, conformément aux règles de la bonne foi. A défaut, la décision entre en force passé un certain délai, même si une disposition légale prévoyait expressément l’obligation de porter la mention des voies de droit (ATF 121 II 72 consid. 2a ; ATF 119 IV 330 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2P.83/2006 du 5 septembre 2006 et la jurisprudence citée). Il y a donc lieu d’examiner, d’après les circonstances du cas concret, si la partie interessée a réellement été induite en erreur par l’irrégularité de la notification et a, de ce fait, subi un préjudice ou si elle a agi dans un délai raisonnable (ATA/436/2014 du 17 juin 2014 consid. 2b et les références citées).
Si décision il y eût, il y a lieu de considérer que le délai pour agir a atteint son terme avant le dépôt du recours, le choix de B______ ayant été signifié à la recourante bien plus de trente jours avant la saisine des juridictions administratives.
Les explicitations de A______ relativement au fait qu’un refus persistant peut être assimilé à un acte attaquable est, dans cette mesure, dépourvu de pertinence. Il y a davantage lieu de reconnaître, en accord avec les intimées, que le recours est, en tout état, irrecevable que ce soit du fait de l’absence de décision, auquel cas la chambre de céans n’est pas autorisée à trancher la question au fond, ou en raison de la forclusion de sa remise en cause.
Enfin, l’absence de l’indication des voies de droit n’a entraîné aucun préjudice pour les parties. En effet, la Fondation a réagi cinq mois après la première détermination écrite de l’institution et elle était assistée d’un mandataire professionnellement qualifié. La Fondation n’a donc pas été induite en erreur par l’irrégularité de la notification. Ce grief se révèle également mal fondé.
a. Selon la jurisprudence, le recourant doit en effet avoir un intérêt pratique à l’admission du recours, soit que cette admission soit propre à lui procurer un avantage, de nature économique, matérielle ou idéale (ATF 121 II 39 consid. 2 c/aa p. 43 ; arrêt du Tribunal fédéral 1A.47/2002 du 16 avril 2002 consid. 3 ; ATA/307/2013 du 14 mai 2013 ; ATA/759/2012 du 6 novembre 2012 ; ATA/188/2011 du 22 mars 2011).
Un intérêt digne de protection suppose un intérêt actuel à obtenir l’annulation de la décision attaquée (ATF 138 II 42 consid. 1 p. 44 ; 137 I 23 consid. 1.3 p. 24 s ; 135 I 79 consid. 1 p. 81 ; 128 II 34 consid. 1b p. 36 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_892/2011 du 17 mars 2012 consid. 1.2 et 2C_811/2011 du 5 janvier 2012 consid. 1; ATA/245/2012 du 24 avril 2012). L’existence d’un intérêt actuel s’apprécie non seulement au moment du dépôt du recours, mais aussi lors du prononcé de la décision sur recours (ATF 137 I 296 consid. 4.2 p. 299 ; 136 II 101 consid. 1.1 p. 103). Si l’intérêt actuel fait défaut lors du dépôt du recours, ce dernier est déclaré irrecevable (ATF 123 II 285 consid. 4 p. 286 ss ; ATA/192/2009 du 21 avril 2009) ; s’il s’éteint pendant la procédure, le recours, devenu sans objet, doit être simplement radié du rôle (ATF 125 V 373 consid. 1 p. 374 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_194/2011 du 8 février 2012 consid. 2.2 ; ATA/195/2007 du 24 avril 2007 consid. 3 et 4).
b. Il est toutefois renoncé à l’exigence d’un intérêt actuel lorsque cette condition de recours fait obstacle au contrôle de la légalité d’un acte qui pourrait se reproduire en tout temps, dans des circonstances semblables, et qui, en raison de sa brève durée ou de ses effets limités dans le temps, échapperait ainsi toujours à la censure de l’autorité de recours (ATF 135 I 79 consid. 1 p. 81 ; 131 II 361 consid. 1.2 p. 365 ; 128 II 34 consid. 1b p. 36 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_34/2009 du 20 avril 2009 consid. 3 ; ATA/418/2012 du 3 juillet 2012 consid. 2d ; ATA/365/2009 du 28 juillet 2009). L’obligation d’entrer en matière sur un recours, dans certaines circonstances, nonobstant l’absence d’un intérêt actuel, ne saurait avoir pour effet de créer une voie de recours non prévue par le droit cantonal (ATF 135 I 79 consid. 1 p. 81 ; 128 II 34 consid. 1b p. 36 ; ATA/759/2012 du 6 novembre 2012).
En effet, l’expectative de voir son moyen de droit admis ne conférerait aucun avantage à la recourante. Contrairement à ce qu’elle semble arguer, l’indemnisation d’un éventuel engagement de la responsabilité de l’État n’est pas liée au prononcé préalable d’une sentence de droit administratif. La voie du recours de droit public n’est, dans cette optique, pas un préalable nécessaire à la réserve de telles prétentions.
En outre, l’acte en cause ne fait pas l’objet d’une mise en œuvre immédiate et ne présente pas un caractère si provisoire qu’il ne puisse être, à nouveau, soumis à la cognition de la chambre administrative, laquelle ne peut faire abstraction de la nécessité d’un intérêt actuel. Un refus ultérieur pourrait, ainsi, faire l’objet d’un nouveau recours, sous réserve de l’existence d’un acte attaquable, et être tranché en temps utile ; l’argument élevé par la recourante selon lequel la situation serait à même de se reproduire va précisément en ce sens.
Conséquemment, A______ doit également se voir dénier la qualité pour recourir contre le refus de B______ pour défaut d’intérêt actuel.
Le recours contre la décision de B______ étant irrecevable de plusieurs chefs, il n’est pas nécessaire d’examiner la motivation de la décision rendue ni, à plus forte raison, de statuer sur le fond de la cause. Il n’apparaît pas, non plus, utile d’apprécier le sort des pièces produites après que la cause a été gardée à juger.
Dans la seconde partie de son argumentation mais dans le même acte de recours, la recourante s’en prend à la manière dont la ville a assumé son rôle d’autorité de surveillance, plus particulièrement au refus de celle-ci d’entrer en matière sur l’opportunité de louer la scène de B______.
Après avoir, en date du 21 septembre 2010, informé A______ de ce qu’elle avait donné son accord de principe à la représentation de la troupe « G______» mais que la salle n’était pas disponible durant la période requise et après avoir confirmé la teneur de son premier courrier en date du 16 novembre 2010, la ville s’est formellement prononcée, par pli du 9 février 2011, sur la question de son impossibilité à « se substituer à l’appréciation » de B______.
La question de savoir si ledit courrier constitue une décision déclarant irrecevable la demande qui lui était soumise au sens de l’art. 4 al. 1 lit. c LPA peut, là encore, demeurer ouverte au vu des considérations suivantes.
b. Par une loi, le Grand Conseil a autorisé la constitution de B______ et adopté ses statuts. Ceux-ci ont été modifiés par voie législative.
L’article premier des statuts de B______ dispose que l’institution est prioritairement régie par les statuts, subsidiairement par les art. 80 ss du Code civil suisse du 10 décembre l907 (CC - RS 210)
a. A leur art. 5, il est prévu que la ville fonctionne comme autorité de surveillance de la fondation, conformément aux dispositions de l’article premier.
C’est en vain que l’on recherche dans les statuts une définition de l’étendue du pouvoir de surveillance de la ville.
b. Au titre de l’art. 84 al. 2 CC, l’autorité de surveillance pourvoit à ce que les biens des fondations soient employés conformément à leur destination.
c. En application de l’article premier du règlement intérieur de B______, la compétence de décider l’orientation générale de l’institution et de déterminer son mode d’exploitation, notamment le plan de production des spectacles, les relations avec le public, l’organisation administrative et artistique, ainsi que les questions financières échoit au conseil de fondation, sans préjudice des droits de l’autorité de surveillance (par. 2).
La gestion des affaires courantes en lien avec l’exploitation de B______ ressortit au bureau du conseil et peut être déléguée à la présidence ou à la direction (art. 11 let. a et 15 du règlement intérieur).
d. Selon l’art. 3 § 1 de la convention relative à l’exploitation de B______, l’institution est autorisée à louer à des tiers, pour une ou plusieurs séances, tout ou partie du bâtiment en vue de spectacles.
Parallèlement à cela, aucun lien direct et personnel n’existe entre les tiers sollicitant la location de la salle, d’une part, et la ville en sa qualité d’autorité de surveillance, d’autre part, de sorte que celle-ci ne dispose d’aucun pouvoir de décision en rapport avec les premiers cités. Il en résulte qu’aux fins d’agir à l’encontre des actes de l’autorité de surveillance, il eût été indispensable que la loi prévît une voie de recours spéciale. Tel n’étant pas le cas, l’acte ne peut être porté par-devant la chambre administrative. Le recours sera donc déclaré irrecevable.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
déclare irrecevable le recours interjeté le 23 février 2011 par A______ contre le refus de B______ du 29 octobre 2010 et la décision de la ville de Genève du 9 février 2011 ;
met à la charge de la recourante un émolument de CHF 1'500.- ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être jointes à l'envoi ;
communique la présente décision à Me Nicolas Jeandin, avocat de la recourante, à B______, ainsi qu’à la ville de Genève.
Siégeant : M. Verniory, président, Mme Junod, M. Dumartheray, Mme Payot Zen Ruffinen, juges, M. Bonard, juge suppléant.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
le président siégeant :
J.-M. Verniory
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
La greffière :