POUVOIR JUDICIAIRE
A/3449/2011-ICCIFD ATA/863/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 4 novembre 2014
en section
dans la cause
A______ représentée par B______
contre
ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE
et
ADMINISTRATION FÉDÉRALE DES CONTRIBUTIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 3 septembre 2012 (JTAPI/1045/2012)
EN FAIT
Monsieur C______ est administrateur président avec signature individuelle. Monsieur B______ est administrateur secrétaire avec signature individuelle. Le capital-action nominal de CHF 200'000.- est composé de 200 actions de CHF 1'000.- au porteur.
La société a réalisé, selon son compte d’exploitation au 31 décembre 2010, un chiffre d’affaires de CHF 3'560'570.74.
Dans sa déclaration fiscale relative à l’année 2010, la société a fait état d’un bénéfice net de CHF 107'537.-.
Selon l'annexe C « prestations versées aux membres de l'administration et aux autres organes » (ci-après : « annexe C »), la société avait versé à M. C______ une prestation nette de CHF 360'000.-.
Selon le certificat de salaire 2010 joint en annexe, M. C______ avait perçu CHF 360'000.- de salaire brut sous imputation de CHF 19'302.- de cotisations sociales, soit CHF 340'698.- net.
L’AFC-GE avait effectué une reprise de CHF 41’614.- pour salaire excessif accordé à M. C______. Le salaire admissible avait été calculé en application de la « méthode valaisanne ».
Il a complété ses écritures le 16 septembre 2011. En application de la « méthode valaisanne », si M. C______ avait perçu un salaire de CHF 250'000.- par année, aucun salaire excessif n’aurait été taxé. L’intéressé était docteur en médecine, actif dans son cabinet depuis plus de quarante ans et générait la plus grande partie du chiffre d’affaires réalisé par l’établissement dentaire. Un salaire mensuel de base avoisinant les CHF 21'000.- n’était aucunement exagéré.
Par deux décisions du 30 septembre 2011, l’AFC-GE a rejeté les réclamations de la société.
Le 19 octobre 2011, la société a interjeté recours devant le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI).
Elle a conclu à l’annulation des décisions des 21 juillet et 30 septembre 2011 et à ce qu’il soit dit et constaté que la reprise de CHF 41'614.- sur le salaire versé par la société à M. C______ ne pouvait pas être considéré comme une prestation à l’actionnaire.
Elle ne contestait pas l’application de la « méthode valaisanne ». Toutefois, M. C______ exerçait en qualité de médecin dentiste depuis plus de quarante ans. Son chiffre d’affaires avoisinait les trois millions. En 2007, il avait créé la société. En 2010, il s’était versé CHF 360’000.- brut de salaire. Il consacrait toute son énergie à son outil de travail. Il s’occupait de la gestion de l’entreprise, soit du recrutement du personnel, du suivi des situations financières, des négociations avec les partenaires commerciaux, les banques notamment. Aucun employé s’investissant autant dans l’entreprise n’accepterait de réaliser une telle charge de travail pour un montant inférieur à CHF 16'000.- par mois.
Les résultats du calculateur de salaire en ligne de l’observatoire genevois du marché du travail (ci-après : OGMT) différaient des chiffres retenus par l’AFC-GE.
Les critères retenus par le recourant n’étaient pas identiques. Pour l’ancienneté, l’AFC-GE avait retenu cinq ans alors que la société avait calculé avec quarante-neuf années.
L’AFC-GE avait considéré quarante heures de travail par semaine et A______, cinquante.
Les estimations du salaire mensuel brut de l’AFC-GE indiquaient respectivement CHF 14'320.- pour le salaire inférieur, CHF 15'560.- pour le salaire médian et CHF 17'590.- pour le salaire supérieur. Les résultats de la recourante consistaient respectivement en CHF 14'740.-, CHF 16'020.- et CHF 18'110.-.
Un salaire de base de CHF 249'180.-, soit CHF 20'765.- ne générait aucune reprise fiscale. « Autrement dit, le salaire de base versé à M. C______ de CHF 20'765.- est supérieur de 14 % à celui résultant du calculateur de l’OGMT de CHF 18'110.- mensuel. »
L’application de la « méthode valaisanne » était fondée. Elle devait se faire sur le total de la rémunération versée à M. C______, soit CHF 360’000.-.
Outre ses fonctions dirigeantes, M. C______ détenait le 90 % des actions de la société.
Il a retenu quarante heures hebdomadaires, la recourante n’ayant pas expressément allégué que les heures effectuées par son administrateur dépassaient la durée normale de travail. Il convenait de tenir compte de l’âge de l’intéressé, à savoir 71 ans en 2010, et des exigences élevées de la profession. Il apparaissait peu probable que le temps de travail hebdomadaire ait été plus élevé. Faute d’éléments de preuve contraire suffisante, il y avait lieu de s’en tenir à la règle des quarante heures habituelles.
À la différence des calculs de l’AFC-GE, une ancienneté de quarante années devait être retenue. Le calculateur de l’OGMT mentionnait expressément qu’il s’agissait du nombre d’années d’activités dans la même entreprise. Vu que l’administrateur exerçait auparavant son activité de dentiste en raison individuelle dans le cabinet dentaire repris par la société, il convenait de tenir compte des années d’anciennetés dans celui-ci.
Le salaire de base médian ainsi calculé pour l’année 2010 s’élevait à CHF 16'460.- par mois soit CHF 197'520.- par an. La détermination du salaire excessif selon la « méthode valaisanne » était ramenée à CHF 34'414.-.
Le Docteur D______, autre médecin-dentiste de la clinique, percevait un salaire annuel de CHF 329'670.35 alors qu’il n’avait généré au deuxième semestre 2010 qu’un chiffre d’affaires de CHF 239'887.-. Pour la même période, M. C______ avait généré CHF 563'263.- de chiffre d’affaires. Selon les méthodes de calcul pratiquées dans la branche, le salaire de M. C______ devait s’élever, pour le seul deuxième semestre, à CHF 281'631.50, représentant le 50 % de son chiffre d’affaires.
La recourante produisait de nouveaux résultats, selon le calculateur de l’OGMT, fondés sur cinquante heures de travail hebdomadaires, soit respectivement, CHF 16'980.-, CHF 20'580.- et CHF 22'350.- pour les salaires inférieurs, médians et supérieurs.
Il apparaissait que 50 % des salariés présentant des caractéristiques identiques à M. C______ bénéficiaient d’un salaire de base supérieur à CHF 20'580.-. Ce chiffre représentait moins de la moitié d’un salaire usuellement calculé dans la branche sur le 50 % du chiffre d’affaires généré par un dentiste.
Le salaire versé à M. C______ correspondait parfaitement à celui qui serait versé au collaborateur, non-actionnaire, ayant consacré toute sa vie à une entreprise dans laquelle il générerait la plus grande partie du chiffre d’affaires.
Retenir le salaire médian sur cinquante heures revenait à valider le salaire supérieur sur quarante heures. La recourante changeait donc de méthode de calcul entre les deux instances aux fins d’obtenir l’équivalent d’un salaire supérieur, ce qui n’était pas justifié. La société exerçait une activité relativement usuelle sur la place de Genève. La chambre administrative n’avait retenu que dans une seule cause la prise en compte du quartile supérieur. Il s’agissait d’un cas très exceptionnel, concernant des architectes, de renommée internationale et actionnaires de leur société (ATA/647/2011 du 1er novembre 2011).
Enfin, la recourante oubliait que le salaire déclaré sur la feuille C s’élevait à CHF 360'000.-, soit CHF 30'000.- mensuels et non CHF 20'000.-.
Si la chambre administrative devait retenir quarante heures hebdomadaires, il était impératif de faire référence au salaire du quartile supérieur. Il ressortait de l’arrêt de la chambre administrative cité par l’AFC-GE que la prise en compte du salaire du quartile supérieur, touché par 25 % des salariés, avait été retenue en raison du cahier des charges et des fonctions assumées dans l’entreprise, sans aucune référence à l’impact de l’activité, en termes de renommée ou de reconnaissance de l’entreprise auprès du public. En l’espèce, M. C______ exerçait, au sein de la clinique, la haute direction de l’entreprise, la responsabilité de la conception et de la réalisation de projets, la gestion du personnel et la gestion des finances, à l’instar des recourants dans l’arrêt précité.
Selon les chiffres de l’office cantonal de la statistique, 259 dentistes possédaient un cabinet privé dans le canton de Genève en 2011. À suivre l’argumentation de l’AFC-GE, le 25 % de ceux-ci, soit 64 praticiens dont le salaire se situait dans le quartile supérieur, bénéficieraient d’une renommée internationale et exerceraient leur activité de manière si exceptionnelle que leurs réalisations seraient mondialement connues. Ce raisonnement était douteux.
À l’inverse, le salaire effectif de CHF 360'000.- trouvait pleinement sa justification dans l’usage commercial. Il était même inférieur, en proportion des encaissements réalisés, à celui du Dr D______ qui avait perçu CHF 329'670.35 annuel, en qualité de médecin-dentiste salarié de la société, n’assumant pas les fonctions de haute direction précitées.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
a. L’art. 57 de la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 (LIFD - RS 642.11) prévoit que l’impôt sur le bénéfice a pour objet le bénéfice net. Le bénéfice net imposable comprend tous les prélèvements opérés sur le résultat commercial avant le calcul du solde du compte de résultat, qui ne servent pas à couvrir des dépenses justifiées par l’usage commercial tels que, notamment, les distributions ouvertes ou dissimulées de bénéfice et les avantages procurés à des tiers qui ne sont pas justifiés par l’usage commercial (art. 58 al. 1 let. b LIFD).
Concernant l’ICC, l’art. 12 let. a et h de la loi sur l’imposition des personnes morales du 23 septembre 1994 (LIPM - D 3 15) prévoit que sont considérés comme bénéfice net imposable le bénéfice net, tel qu’il résulte du compte de pertes et profits, ainsi que les allocations volontaires à des tiers et les prestations de toute nature fournies gratuitement à des tiers ou à des actionnaires de la société. L’art. 13 LIPM précise quelles sont les charges justifiées par l’usage commercial.
b. Bien qu’elles ne le mentionnent pas expressément, les dispositions concernées de la LIFD visent notamment les distributions dissimulées de bénéfice (Martin ZWEIFEL/Peter ATHANAS [éd.] , Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, I/1, Bundesgesetz über die Harmonisierung des direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG), 2ème édition, 2002, n. 74 ad art. 24 p. 406), soit des prélèvements qui ne sont pas conformes au droit commercial et qui doivent donc être réintégrés au bénéfice imposable. L’art. 12 let. h LIPM est conforme à l’art. 58 al. 1 let. b LIFD quand bien même il est rédigé différemment (ATA/389/2014 du 27 mai 2014 ; ATA/736/2013 du 5 novembre 2013 ; ATA/633/2011 du 11 octobre 2011 ; ATA/152/2011 du 8 mars 2011).
Selon la jurisprudence, il y a prestation appréciable en argent - également qualifiée de distribution dissimulée de bénéfice - devant être réintégrée dans le bénéfice imposable de la société, lorsque les conditions cumulatives suivantes sont réalisées : la société fait une prestation sans obtenir de contre-prestation correspondante ; cette prestation est accordée à un actionnaire ou à une personne le touchant de près ; elle n’aurait pas été accordée dans de telles conditions à un tiers ; la disproportion entre la prestation et la contre-prestation est manifeste, de telle sorte que le caractère insolite de la prestation est reconnaissable par les organes de la société (arrêts du Tribunal fédéral 2C_421/2009 du 11 janvier 2010 et 2C_188/2008 du 19 août 2008 ; ATA/389/2014 précité ; ATA/736/2013 du 5 novembre 2013 ; ATA/633/2011 du 11 octobre 2011 ; Xavier OBERSON, Droit fiscal suisse, 4ème édition, 2012, n. 41 p. 236). Il ne s’agit pas d’examiner si les parties ont reconnu la disproportion, mais plutôt si elles auraient dû la reconnaître (ATA/389/2014 précité ; Emily MELLER/Jessica SALOM, Le salaire excessif en droit fiscal suisse, RDAF 2011 II 105, p. 110).
c. En matière de fardeau de la preuve, il appartient à l’AFC-GE de prouver que la prestation de la société est disproportionnée car effectuée sans contrepartie. Si cette preuve est apportée, il revient à la société de renverser cette présomption et de prouver que les prestations en question sont justifiées par l’usage commercial afin que les autorités fiscales puissent s’assurer que seules des raisons commerciales, et non les étroites relations personnelles et économiques entre la société et les bénéficiaires de la prestation, ont conduit à l’octroi d’une prestation insolite (arrêt du Tribunal fédéral 2C_30/2010 du 19 mai 2010 ; ATA/389/2014 précité ; Xavier OBERSON, op. cit., n. 47 p. 238).
d. Les prestations appréciables en argent peuvent apparaître de diverses façons. Ainsi, le versement d’un salaire disproportionné accordé à un actionnaire-directeur constitue une situation classique de distribution dissimulée de bénéfice (arrêt du Tribunal fédéral 2C_421/2009 du 11 janvier 2010 ; ATA/389/2014 précité ; Xavier OBERSON, op. cit., n. 42 p. 236). L’avantage octroyé doit s’expliquer par le lien particulier entre le bénéficiaire de la prestation et la société. Entrent avant tout en ligne de compte les actionnaires majoritaires. Ce qui caractérise objectivement la distribution dissimulée de bénéfice n’est pas l’influence que peut exercer l’actionnaire, mais le fait que la prestation n’aurait pas été effectuée ou aurait été notablement plus faible, si le bénéficiaire avait été une personne étrangère à la société (ATA/389/2014 précité ; Danielle YERSIN, apports et retraits de capital propre et bénéfice imposable, 1977, p. 249).
e. Bien qu’il n’appartienne pas à l’AFC-GE de substituer sa propre appréciation en matière de salaire à celle de la société, la liberté de l’employeur n’est pas sans limite sous l’angle fiscal. En effet, la rémunération doit correspondre à celle qui aurait été octroyée à une tierce personne dans des circonstances identiques. Il s’agit de la sorte de s’assurer que le montant de la rémunération est justifié par des fins commerciales et non par le fait qu’il existe une étroite relation économique ou personnelle (actionnaire ou proche) entre le bénéficiaire de la prestation et la société (ATA/389/2014 précité ; Emily MELLER/Jessica SALOM, op. cit., p. 112).
f. En l’absence de points de comparaison suffisants avec le marché, la méthode la plus communément appliquée pour déterminer le salaire admissible d’employés actionnaires est la méthode dite « valaisanne ». Elle consiste à déterminer un salaire de base moyen, puis à l’augmenter d’une participation au chiffre d’affaires de la société (1 % jusqu’à 1 million, 0,9 % jusqu’à 5 millions et 0,8 % au-delà, la participation étant doublée pour les sociétés de services afin de tenir compte de la marge brute élevée de ce type de sociétés) ainsi qu’une part au bénéfice (1/3 pour les sociétés employant moins de vingt collaborateurs et 1/4 pour les entreprises plus grandes) (ATA/389/2014 précité ; ATA/736/2013 du 5 novembre 2013 ; Emily MELLER/Jessica SALOM, op. cit., p. 118). Cette méthode n’arrête ainsi pas le montant de la rémunération au seul salaire de base, mais l’augmente d’une participation au chiffre d’affaires et au bénéfice, ce qui permet de prendre en compte dans le calcul de la rémunération l’implication du salarié actionnaire dans la bonne marche de l’entreprise et, pour une part au moins, sa dimension d’apporteur d’affaires.
Le point litigieux porte sur montant du salaire de base de l'administrateur pour calculer l'éventuel montant de la reprise au titre de salaire excessif pour l'exercice 2010. La problématique se concentre sur deux éléments: le salaire de base mensuel retenu parmi les trois proposés par le calculateur de l'OGMT (« inférieur », « médian » ou « supérieur ») et le nombre d'heures hebdomadaires.
Pour procéder à l'examen de l'admissibilité du salaire versé à l’associé-gérant, l'AFC-GE s'est fondée sur la déclaration fiscale de la société et les pièces produites, soit, le certificat de salaire de l'intéressé, l'annexe C et le bilan au 31 décembre 2010. Aucun de ces documents ne fait état de modalités particulières de détermination de la rémunération de M. C______.
Pour le calcul des salaires admissibles, la société fait grief au TAPI d'avoir retenu un temps de travail hebdomadaire de quarante heures alors que cinquante heures hebdomadaires avaient été alléguées par celle-ci. Ce temps de travail hebdomadaire était conforme à l’activité effectuée par l’actionnaire salarié, fondateur de la société, qui avait au préalable exercé pendant de nombreuses années en raison individuelle.
La règle en matière fiscale veut que le contribuable supporte le fardeau de la preuve des éléments qui réduisent ou éteignent son obligation fiscale. S’agissant de ces derniers, il appartient au contribuable non seulement de les alléguer, mais encore d’en apporter la preuve et de supporter les conséquences de l’échec de cette preuve (ATF 133 II 153 consid. 4.3 ; ATF 121 II 257 consid. 4c.aa ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_477/2009 du 8 janvier 2010 consid. 3.5 ; 2C_199/2009 du 14 septembre 2009 consid. 3.1 ; 2C_76/2009 du 23 juillet 2009 consid. 2.2 ; 2A.295/2006 consid. 4.3 du 16 octobre 2006 ; 2A.534/2004 du 18 février 2005 ; ATA/162/2013 du 12 mars 2013 consid. 17 ; ATA/124/2013 du 26 février 2013 consid. 3d ; ATA/742/2012 du 30 octobre 2012 ; ATA/633/2011 précité et les références citées). Il n'existe aucune raison pour que la problématique du nombre d'heures hebdomadaires échappe à ces exigences de preuve, surtout lorsque le nombre allégué d'heures de travail hebdomadaires est particulièrement important, quand bien même l'expérience générale de la vie peut dans certains cas suppléer à l'apport d'éléments de preuve tels que documents et témoignages.
La chambre de céans a admis qu'un administrateur-président avec signature individuelle d'une société de prestations, notamment de conseils dans la gestion d'entités, pouvait travailler cinquante heures hebdomadaires, ce sans qu'aucun document justificatif soit produit (ATA/300/2014 du 29 avril 2014) ; de même, elle a admis cinquante heures de travail hebdomadaires pour un directeur général et seul administrateur ayant la signature individuelle d'une société de gestion de fortune (ATA/547/2013 du 27 août 2013). Dans l’ATA/346/2014 du 13 mai 2014, cinquante heures ont été retenues pour un gestionnaire de fortune. Dans ces cas, la chambre de céans a ainsi estimé que selon les circonstances particulières d'espèce et l'expérience générale de la vie, il était raisonnable d'admettre sans autres justificatifs cinquante heures de travail hebdomadaires.
La recourante fait valoir que le salaire de son administrateur devrait être arrêté sur une base de travail hebdomadaire de cinquante heures. L’argument ne saurait être admis. La recourante, à qui incombe le fardeau de la preuve (ATA/633/2011 du 11 octobre 2011 consid. 14c), n’a en effet nullement démontré que l’exercice de son activité par le salarié dépassait la durée retenue par l’AFC-GE, soit quarante heures hebdomadaires. S’il est vrai qu’il s’est investi depuis plusieurs décennies dans la société qu’il a par ailleurs fondée, c’est à juste titre que le TAPI a retenu qu’il était aujourd’hui âgée de 71 ans et qu’aucune pièce ou autre élément de preuve n’était versé au dossier qui permettait à la société de prouver que les quarante heures contractuelles usuelles retenues par l’OGMT et l’AFC-GE étaient infondées.
Ce grief sera en conséquence rejeté.
La chambre administrative a récemment examiné la casuistique en la matière (ATA/300/2014 du 29 avril 2014). Elle en a conclu que la jurisprudence prévoyait l'application du salaire « supérieur » de l'échelle du calculateur de l'OGMT uniquement à des cas manifestement exceptionnels. Cette solution, même schématique, permet de respecter l'égalité de traitement et est admissible en matière fiscale. Dans l'analyse des éléments particuliers, une approche globale reprenant l'ensemble des circonstances doit être utilisée. Les seules responsabilités importantes ne suffisent pas à justifier la prise en compte du salaire du troisième quartile (consid. 5 et les nombreuses références).
En l'espèce, l'administrateur a des responsabilités importantes. Cependant, il n'a pas démontré qu'elles se démarquaient significativement de la situation d'un poste similaire dans une des autres entreprises actives dans le même domaine à Genève. Aucun autre critère ne permet de retenir un caractère exceptionnel. En particulier, la production du cahier des charges, d’un descriptif des fonctions et rôles de l’administrateur au sein de la société aurait permis de déterminer précisément ce qu’il en était, ce qui n’a pas été fait, malgré un double échange d’écritures. La jurisprudence a toutefois déjà précisé que le seul chiffre d’affaires ne pouvait suffire à fonder le caractère « manifestement exceptionnel » de la fonction occupée par l’administrateur (ATA 466/2014 du 24 juin 2014).
Enfin, les critères tels que l'âge, la formation, l'ancienneté et la position dans la société invoqués par la recourante sont déjà pris en compte dans le résultat de l’OGMT, tout comme la participation au chiffre d’affaires.
Dès lors, c'est avec raison que l'AFC-GE avait appliqué le salaire « médian » du calculateur de l'OGMT pour fixer le salaire de base.
L'AFC-GE s'est fondée à juste titre sur ces éléments pour déterminer si cette rémunération versée en 2010 à l'associé-gérant était admissible ou excessive en application de la « méthode valaisanne ».
Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté.
Vu l’issue du recours, un émolument de CHF 2'000.- sera mis à la charge de la recourante (art. 87 al. 1 LPA). Il n’est pas alloué d’indemnité (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 15 octobre 2012 par A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 3 septembre 2012 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 2'000.- à la charge de la société A______ ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à B______, mandataire de A______, à l’administration fiscale cantonale, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'à l'administration fédérale des contributions.
Siégeants : M. Verniory, président, M. Dumartheray, Mme Payot Zen-Ruffinen, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
le président siégeant :
J.-M. Verniory
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :