POUVOIR JUDICIAIRE
A/1338/2013-MARPU ATA/851/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 4 novembre 2014
dans la cause
EGG-TELSA SA représentée par Me Olivier Carrard, avocat
contre
DÉPARTEMENT DES FINANCES - OFFICE DES BÂTIMENTS
et
SEDELEC SA, appelée en cause représentée par Me Jean-Marie Faivre, avocat
EN FAIT
Cet appel d'offres, publié dans la Feuille d’avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) le 15 janvier 2013, était soumis à l’accord GATT/OMC du 15 avril 1994 sur les marchés publics (AMP - RS 0.632.231.422), ainsi qu’aux accords internationaux, à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05) et au règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01).
L'évaluation des offres devait se faire sur la base de quatre critères pondérés : le prix (50 %), l'organisation du candidat et la qualité technique de l'offre (25 %), les références et les expériences (20 %) et la formation professionnelle (5 %). Ces quatre critères pondérés figuraient également dans la publication FAO du 15 janvier 2013.
Le barème de notation des HUG était fixé de la manière suivante :
0
Candidat qui n’a pas fourni l’information ou le document non éliminatoire demandé par rapport à un critère fixé.
1
Insuffisant
Candidat qui a fourni l’information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, mais dont le contenu ne répond pas aux attentes.
2
Partiellement suffisant
Candidat qui a fourni l’information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, mais dont le contenu ne répond que partiellement aux attentes.
3
Suffisant
Candidat qui a fourni l’information ou le document demandé par rapport à un critère fixé et dont le contenu répond aux attentes minimales, mais qui ne présente aucun avantage particulier par rapport aux autres candidats.
4
Bon et avantageux
Candidat qui a fourni l’information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux attentes et qui présente un minimum d’avantages particuliers par rapport aux autres candidats, ceci sans tomber dans la surqualité ou la surqualification.
5
Très intéressant
Candidat qui a fourni l’information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux attentes avec beaucoup d’avantages particuliers par rapport aux autres candidats, ceci sans tomber dans la surqualité ou la surqualification.
L'OBA a reçu quatre offres pour ce marché dont celles des sociétés Sedelec SA (ci-après : Sedelec) à CHF 7'164'720.- et Egg-Telsa SA (ci-après : Egg-Telsa) à CHF 6'989'594.-.
Après une première analyse des offres, Monsieur David BOURJON, ingénieur auprès de Tecnoservice Engineering SA (ci-après : Tecnoservice), bureau d'ingénieurs spécialisés chargé de contrôler les offres soumises, a demandé à Egg-Telsa, par courriel du 25 mars 2013, de compléter plusieurs annexes de son dossier comportant des lacunes ou des imprécisions. Il s'agissait de l'annexe R15 concernant les sous-traitants, de plusieurs pages de l'annexe 6.3 relative à des éléments techniques et de prix (p. 27 et p. 33), en particulier des fiches descriptives de produits, du cahier des charges d'hygiène et de sécurité et de la feuille de série de prix détaillés.
Le 27 mars 2013, Egg-Telsa a transmis l'annonce R15, les pages de l'annexe 6.3 complétées, rectifiées et signées, dont la page 32 relative au tarif des travaux supplémentaires et la page 33 concernant le matériel - sans fiches techniques, mais avec la précision que le choix des marques et modèles de matériaux utilisés en cas d'adjudication serait de qualité égale voire supérieure à la liste indicative -, la planification des moyens et le cahier des charges d'hygiène et de sécurité. La feuille de prix détaillés ne comportait pas de chiffres, mais la mention « confidentiel ».
Le rapport d'adjudication du 7 avril 2013 relevait, dans le cadre de l'analyse de la crédibilité des offres et tarifs, les lacunes de celle d'Egg-Telsa en matière de tarifs et de fiches techniques de produits.
Le rapport d'adjudication proposait d'adjuger le marché à Sedelec, qui avait obtenu 395,36 points. Egg-Telsa en avait obtenu 392,50.
En annexe, figurait le « contrôle formel et qualification de l'offre » d'Egg-Telsa reproduit ci-après :
Et celui de Sedelec :
Cette décision a fait l'objet d'un recours d'Egg-Telsa auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) enregistré sous le numéro de cause A/1339/2013.
Dans le cadre de l'instruction de ce recours et à l'occasion de la transmission par la chambre administrative des écritures responsives de l'OBA et de Sedelec sur effet suspensif, Egg-Telsa a appris, le 22 mai 2013, qu'une décision d'adjudication du marché, dont elle avait été exclue, avait été rendue le 23 avril 2013 en faveur de Sedelec. Le 10 juin 2013, l'OBA a notifié cette décision à Egg-Telsa, laquelle l’a également contestée par recours du 20 juin 2013 auprès de la chambre administrative (cause A/1978/2013).
Par décision du 16 avril 2013, l'OBA a adjugé le marché HUG-Bdl2-CFC 232.00 pour l’attribution des travaux d'installations électriques à courant fort à Sedelec et en a informé les autres soumissionnaires, dont Egg-Telsa. L'offre de cette dernière avait été classée au deuxième rang sur quatre candidats ayant présenté une offre recevable.
Par acte du 29 avril 2013, Egg-Telsa a recouru auprès de la chambre administrative contre la décision de l'OBA du 16 avril 2013, adjugeant le marché HUG-Bdl2-CFC 232.00 pour l’attribution des travaux d'installations électriques à courant fort à Sedelec.
Elle a pris les conclusions suivantes : « Préalablement : 1.- Accorder l'effet suspensif au présent recours. 2.- Dispenser Egg-Telsa de la fourniture de sûretés. 3.- Ordonner à l'OBA de produire l'intégralité du dossier d'adjudication. 4.- Réserver à Egg-Telsa le droit de compléter son mémoire après production de l'intégralité du dossier par l'OBA. 5.- Ordonner la comparution personnelle de Monsieur David BOURJON.
À la forme : 6.- Déclarer le présent recours recevable.
Au fond : Principalement : 7.- Admettre le présent recours. 8.- Annuler la décision d'adjudication de l'OBA rendue le 16 avril 2013.
Cela fait, statuant à nouveau : 9.- Adjuger le marché public à Egg-Telsa.
Subsidiairement : 10.- Admettre le présent recours. 11.- Annuler la décision d'adjudication de l'OBA rendue le 16 avril 2013. 12.- Renvoyer la cause à l'OBA pour nouvelle décision sur la base d'une nouvelle procédure d'adjudication.
Subsidiairement, dans l'hypothèse où le contrat aurait été conclu : 13.- Constater le caractère illicite de la décision d'adjudication. 14.- Condamner l'OBA à verser à Egg-Telsa une indemnité correspondant aux dépenses subies en relation avec les procédures de soumissions et de recours. 15.- Réserver le droit d'Egg-Telsa de quantifier ultérieurement sa conclusion en dommages-intérêts et de soumettre tous les documents complémentaires utiles.
En tout état : 16.- Débouter l'OBA et tout opposant de toutes autres ou contraires conclusions. 17.- Condamner l'État de Genève à une indemnité au sens de l'art. 87 al. 2 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), laquelle comprendra une indemnité équitable au titre de participation aux frais d'avocat d'Egg-Telsa ».
L'effet suspensif devait être restitué au recours qui apparaissait suffisamment fondé. Aucun intérêt public ou privé n'était suffisamment prépondérant pour aller de l'avant, les travaux d'installations électriques intervenant en parallèle des autres travaux et dans un délai plus restreint. Si le recours n'avait pas d'effet suspensif, l'OBA pourrait conclure le contrat avec Sedelec et il serait alors impossible de remettre en cause l'adjudication.
L'autorité adjudicatrice avait violé le principe de transparence, dans la mesure où il ressortait de l'évaluation détaillée des offres que le second critère, soit l'organisation du candidat et la qualité technique de l'offre (25 %), était composé de cinq sous-critères pondérés de manière différente.
Ces cinq sous-critères étaient les suivants :
Fiche technique des produits et qualité répondant au cahier des charges (K2 p. 1), dont la pondération était de 35 % ;
Nombre, planification et disponibilité des moyens et des ressources pour l'exécution du marché (annexe R6), dont la pondération était de 25 % ;
Qualification des personnes clés désignées pour l'exécution du marché (annexe R6, R9), dont la pondération était de 20 % ;
Degré de compréhension du cahier des charges et des prestations à exécuter (annexe R14), dont la pondération était de 5 % ;
Répartition des tâches et des responsabilités pour l'exécution du marché (annexe R8), dont la pondération était de 15 %.
Or, Egg-Telsa n'avait pas connaissance de l'importance de ces informations. De plus, les fiches techniques des matériaux utilisés ne pouvaient pas être données avec précision, à ce stade, puisqu'Egg-Telsa devait encore effectuer elle-même des appels d'offres auprès de ses fournisseurs pour obtenir les modèles représentant le meilleur produit en termes de qualité/prix. Par ailleurs, aucun modèle n'était imposé par l'adjudicateur, de sorte qu'il était suffisant de mentionner que des matériaux de même qualité seraient utilisés. Seule la marque des produits manquait.
Dans la mesure où Egg-Telsa n'avait pas eu connaissance de la pondération de 35 % du sous-critère relatif aux fiches techniques des matériaux utilisés et que l'énumération des marques utilisées était une exigence excessive au regard des informations en mains des soumissionnaires et des descriptions faites dans la soumission, elle violait le principe de transparence. Elle ne concrétisait pas le critère de la qualité technique de l'offre mais ajoutait des exigences disproportionnées. Une telle exigence allait de plus à l'encontre du principe de l'utilisation parcimonieuse des deniers publics, puisqu'elle ne permettait pas aux soumissionnaires de prospecter auprès de plusieurs fournisseurs afin d'obtenir la meilleure offre sur le matériel.
L'évaluation de son offre par l'autorité adjudicatrice, en particulier les notes de 2,30 s'agissant du second critère (organisation du candidat et la qualité technique de l'offre) et de 3 s'agissant du troisième critère (références et expériences), était arbitraire. La qualité de ce qu'Egg-Telsa avait présenté à l'adjudicateur dépassait largement les appréciations données.
L'offre d'Egg-Telsa avait proposé un prix pour l'exécution des travaux largement en dessous de ce que les autres soumissionnaires avaient offert. Son offre était de CHF 175'126.16 inférieure à celle de Sedelec. Il était dès lors particulièrement choquant, notamment sous l'angle du principe de l'utilisation parcimonieuse de l'argent public, qu'une offre présentant un prix inférieur de CHF 175'126.16 à l'offre adjugée soit éliminée à seulement trois points d'écart principalement en raison du fait que le soumissionnaire avait préféré s'abstenir de mentionner le nom des marques des articles qu'elle utiliserait avant de s'assurer d'obtenir le meilleur prix plutôt que d'énumérer des noms de marques lambda uniquement afin de compléter le tableau.
La note de 2,30 relative au second critère publié était insoutenable et arbitraire. L'adjudicateur avait excédé son pouvoir d'appréciation en attribuant à Egg-Telsa la note de 1 au sous-critère relatif aux fiches techniques. Or, l'absence de fiches techniques des produits utilisés était dirigée par un objectif économique.
Egg-Telsa avait non seulement rempli toutes les conditions et fourni toutes les documentations requises. Elle avait également remis à l'adjudicateur un certain nombre d'informations complémentaires démontrant sa grande flexibilité et son organisation irréprochable (soumission de plus de huit cents pages décrivant pour chaque tâche le personnel impliqué, planning d'exécution prévisionnel détaillé, planification des moyens, qualifications des personnes-clefs, un organigramme exposant la répartition des tâches et des responsabilités du marché à l'interne, un système de management de la qualité de l'exécution, un code de conduite, une présentation de la politique de travail de l'entreprise, le document relatif aux exigences en matière environnementale signé, les conditions générales du contrat d'entreprise 2006 signé et un plan d'hygiène et de sécurité signé, etc.). Ces informations allaient au-delà de ce qui était requis et démontraient que Egg-Telsa avait les ressources et la structure adéquate pour exécuter des travaux de grande ampleur similaires à ceux qu'elle avait exécutés à réitérées reprises. Au regard des qualités de l'organisation de l'exécution du marché et de l'offre, il était manifeste que la note de 2,30 était très largement insuffisante. Une note entre 3 (suffisant) et 4 (bon et avantageux) aurait dû lui être attribuée pour son offre.
La liste de références produites par Egg-Telsa démontrait qu'elle possédait une grande expérience en rapport avec la complexité du marché, qu'elle avait déjà œuvré à plusieurs reprises en coordination avec d'autres entreprises, notamment avec le bureau d'architectes en charge du présent chantier et pour des entités publiques, de sorte que la note de 3 pour le critère relatif aux références et expériences était arbitraire. Compte tenu des critères à prendre en considération établis par le Guide romand pour les marchés publics version du 18 décembre 2006 (ci-après : le Guide romand), Egg-Telsa aurait dû obtenir une note bien supérieure, comprise entre 4 et 5, ce qui revenait à une note pondérée comprise entre 80 et 100.
Le 30 avril 2013, le juge délégué a appelé en cause Sedelec et invité les parties à se déterminer sur la requête de restitution d'effet suspensif jusqu'au 15 mai 2013 et sur le fond jusqu'au 3 juin 2013.
Le 10 mai 2013, l'OBA a conclu au rejet de la requête de restitution d'effet suspensif.
Le principe de transparence n'avait pas été violé, puisque le dossier d'appel d'offres mentionnait expressément que les candidats devaient fournir tous les documents permettant de qualifier les produits proposés avec indication des performances et données techniques. De plus et même si ces indications avaient échappé à Egg-Telsa, cette dernière avait été invitée à fournir les fiches manquantes par courriel de M. BOURJON le 25 mars 2013.
L'évaluation des offres s'était faite sur la base de critères objectifs, vérifiables et pertinents par rapport au marché. Egg-Telsa avait obtenu une note de 5 pour le critère relatif à la notation du prix car son offre était la moins chère. S'agissant du critère relatif à l'organisation du candidat et de la qualité technique de son offre, Egg-Telsa avait obtenu une note de 2,3, ce qui n'avait rien d'arbitraire, dans la mesure où elle n'avait pas fourni les fiches techniques permettant d'évaluer son offre. Egg-Telsa avait fourni trois références, en milieu hospitalier, pour des montants respectifs de CHF 500'000.-, CHF 790'000.- et CHF 1'800'000.-, soit des montants bien inférieurs au marché en cause. Or, les références devaient être en rapport avec le type de marché à exécuter, en termes de complexité et d'importance. Les références supplémentaires ne pouvaient être prises en considération, pour des raisons d'égalité de traitement.
Le contrat devait pouvoir être rapidement conclu car des interventions, en particulier la pose d'éclairages provisoires, devaient avoir lieu prochainement sur un bâtiment en cours d'exploitation. Il en allait de la sécurité des ouvriers. Les travaux s'inscrivaient dans le cadre d'une planification complexe. Cet intérêt public primait l'intérêt privé d'Egg-Telsa.
L'autorité adjudicatrice n'avait pas abusé de son pouvoir d'appréciation. Egg-Telsa tentait de substituer son évaluation à celle qui avait été faite et les chances de succès de son recours étaient ténues.
De plus, une commande ferme datée du 22 avril 2013 avait d'ores et déjà été formulée par le département. Sedelec, avant d'avoir connaissance du recours, avait engagé des frais importants. Les travaux de gros-œuvre étaient terminés et il était urgent de poursuivre la construction en cours.
À l'appui de son écriture, Sedelec a remis à la chambre administrative diverses pièces, dont le bon de commande de l'OBA n° 336'194 daté du 22 avril 2013 d'un montant total de CHF 7'164'720.-
Le recours n'était pas d'emblée dépourvu de chance de succès. Le grief du manque de transparence apparaissait faire abstraction des exigences explicites figurant dans le dossier d'appel d'offres. Quant aux critiques relatives à l'évaluation, elles devraient faire l'objet d'une instruction.
L'intérêt d'Egg-Telsa n'était pas prépondérant par rapport à celui privé de Sedelec à pouvoir conclure le contrat, ni à celui, public, allégué par l'OBA concernant la nécessité de procéder à des travaux électriques, notamment pour assurer la sécurité des ouvriers et respecter une planification complexe des travaux.
b. Egg-Telsa a déposé, le 13 juin 2013, un recours en matière de droit public, subsidiairement un recours constitutionnel subsidiaire contre la décision de rejet de la demande de restitution de l'effet suspensif (ATA/317/2013) auprès du Tribunal fédéral.
c. Le 20 juin 2013, le Tribunal fédéral a rendu une ordonnance sur mesures superprovisoires, aucune mesure d'exécution de la décision attaquée ne pouvait être prise.
d. Par arrêt du 3 septembre 2013 (2C_553/2013), le Tribunal fédéral a déclaré irrecevables les recours d'Egg-Telsa.
L'OBA avait adressé à Sedelec une commande n° 336'194 datée du 22 avril 2013, d'un montant total de CHF 7'164'720.- et portant sur les éléments essentiels. La commande pouvait constituer l'acceptation par l'OBA de l'offre faite par Sedelec en procédure de soumission ou également valoir offre de contracter de l'OBA, que Sedelec a accepté selon sa détermination du 15 mai 2013 dans la procédure cantonale, de sorte que le contrat était conclu avant cette date. En conséquence, Egg-Telsa, dont les recours dataient du 13 juin 2013, avaient perdu tout intérêt actuel à ce que le Tribunal fédéral statue sur l'effet suspensif.
Il n'y avait pas eu violation du principe de la transparence, dans la mesure où le dossier d'appel d'offres K2 indiquait en première page, parmi les éléments d'appréciation, la « qualité du matériel » et précisait : « le candidat fournira tous les documents permettant de qualifier les produits proposés avec indication des performances, données techniques ». Cette exigence de fournir les fiches techniques était encore rappelée en page 33 de l'annexe 6.3. De plus, Egg-Telsa avait été expressément invitée à fournir les fiches manquantes par M. BOURJON selon son courriel du 25 mars 2013. Quant à la pondération des sous-critères, le principe de la transparence n'exigeait pas une communication préalable. Les éléments d'appréciation de l'offre étaient dûment indiqués dans le dossier d'appel d'offres (K2 p. 1 et 2), l'OBA n'étant pas tenu de communiquer à l'avance la grille d'évaluation contenant les sous-critères et leur pondération. Enfin, le second critère étant l'organisation du candidat et la qualité technique de l'offre, on pouvait s'attendre à ce que l'adjudicateur évaluât la qualité des produits proposés. Quant au sous-critère relatif aux fiches techniques et à la qualité répondant au cahier des charges, il concrétisait le second critère publié. Son poids (35 %) n'avait rien d'excessif.
L'OBA n'avait pas fait preuve d'arbitraire dans l'évaluation de l'offre d'Egg-Telsa. La notation du prix s'était faite selon la méthode dite au cube, recommandée par le Guide romand. L'organisation du candidat et la qualité technique de l'offre avaient été évaluées selon les fiches techniques des produits et selon les annexes R6, R8, R9 et R14. N'ayant pas fourni les fiches techniques, Egg-Telsa n'avait pas pu être jugée sur la qualité technique de son offre. Elle aurait dû obtenir la note de 0, mais les évaluateurs lui avaient mis 1, ce qui semblait plus correct. Pour les autres sous-critères, elle avait obtenu des 3, car elle avait rempli les annexes requises sans apporter d'avantage particulier par rapport aux autres candidats. Le planning fourni par Sedelec était plus élaboré par rapport à celui d'Egg-Telsa. Au total, Egg-Telsa obtenait la note de 2,3 pour le second critère, ce qui n'avait rien d'arbitraire, puisqu'elle n'avait pas fourni les informations permettant d'évaluer la qualité technique de son offre.
S'agissant du troisième critère publié relatif aux références et expériences, Egg-Telsa en avait fourni trois, en milieu hospitalier, pour des montants respectifs de CHF 500'000.-, CHF 790'000.- et CHF 1'800'000.-, soit des montants inférieurs au montant du marché en cause. La liste fournie par Egg-Telsa en annexe ne pouvait servir à l'appréciation, car elle ne contenait pas les indications requises, notamment le montant du marché. Ainsi, la note attribuée était généreuse puisque les références fournies ne démontraient pas qu'Egg-Telsa était en mesure d'assumer un chantier de CHF 7'000'000.-.
Quant au dernier critère (formation professionnelle), Egg-Telsa ne contestait pas la notation pour lequel elle avait obtenu la note de 5 comme ses concurrents.
Les critères d'adjudication portés à la connaissance des soumissionnaires et avalisés par eux répondaient en tous points aux exigences du RMP. Les travaux concernés avaient été adjugés par contrat à Sedelec qui avait déjà démarré les travaux, l'objectif étant toujours de pouvoir terminer en temps prévu la construction de l'immeuble « des Lits », cette tâche étant d'intérêt public évident.
Les critères d'adjudication avaient été portés à la connaissance de tous les soumissionnaires. Il était évident que la qualité des produits proposés était un facteur essentiel de l'offre et Egg-Telsa ne pouvait s'affranchir de la nécessité de produire tous documents utiles quant aux produits proposés, sous peine précisément d'ignorer le principe de transparence. Il n'appartenait pas à l'entreprise de décider unilatéralement de la qualité des produits livrés, un engagement de principe étant à cet égard inacceptable et insuffisant.
Egg-Telsa n'avait pas répondu à tous les réquisits de l'appel d'offres. Il ressortait du dossier que c'était le second critère publié, soit l'organisation du candidat et la qualité technique de l'offre qui avait départagé les parties. Sedelec avait fourni un dossier très complet et convaincant. Enfin, son dossier était en mesure de répondre à une bonne et fidèle exécution de l'ouvrage et avait mérité l'adjudication du marché litigieux.
Le 13 juin 2013, le juge délégué a fixé un délai au 28 juin 2013, prolongé au 5 juillet 2013, pour formuler toute requête complémentaire, ensuite de quoi la cause serait gardée à juger.
Le 5 juillet 2013, Egg-Telsa a complété son recours.
La note de 2,30 relative au second critère était arbitraire, dans la mesure où l'autorité adjudicatrice avait, de manière insoutenable, décidé unilatéralement de n'attribuer aucune note dépassant 3 s'agissant des sous-critères quel que soit son degré de satisfaction et avait donné un poids prépondérant à la fourniture de fiches techniques, ce que les soumissionnaires ignoraient.
Il était choquant que la note de 3 ait été attribuée au sous-critère de la répartition des tâches, au motif qu'elle n'aurait pas indiqué sur l'organigramme le nom du chef de chantier, alors que cela ressortait expressément de l'annexe R9. De plus, elle avait fourni pour chaque personnes-clés un curriculum vitae complet, contrairement à Sedelec. L'organigramme qu'Egg-Telsa avait produit détaillait les responsabilités et les tâches incombant à ses collaborateurs-clés, ainsi qu'un schéma de management de la qualité établissant les priorités dans l'exécution de ses mandats en termes de qualité et de sécurité. Ces informations dépassaient largement ce qui était requis par l'appel d'offres et garantissaient une organisation et une grande expérience dans des travaux complexes et d'envergure. L'organigramme produit par Sedelec, pour lequel elle avait obtenu la même note qu'Egg-Telsa, n'établissait aucune interaction avec les services externes ni les prestations transversales. Egg-Telsa aurait dû obtenir au moins la note de 4 pour ce sous-critère conformément au Guide romand.
S'agissant du sous-critère relatif à la qualification des personnes-clés désignées pour l'exécution du marché, la remarque de l'OBA démontrait que l'expérience de l'entreprise sur les chantiers des centres hospitaliers était un avantage par rapport à d'autres offres qui n'avaient pas cette qualité, mais qui avaient pourtant obtenu la même note.
Il en était de même pour le sous-critère intitulé « Nombre, planification et disponibilité des moyens et des ressources pour l'exécution du marché (annexe R6) », pour lequel Egg-Telsa avait prévu deux plannings à plusieurs niveaux selon les exigences de temps et d'effectif. Ces plannings étaient élaborés, contrairement à ce qu'avait retenu l'OBA, car ils ne segmenteraient pas les différentes phases et le nombre d'employés sur le chantier comme celui de Sedelec. Son planning aurait dû recevoir la note de 5. Le second planning à plusieurs niveaux avait été totalement occulté par l'adjudicateur qui s'était contenté d'indiquer qu'Egg-Telsa aurait simplement retranscrit le planning établi par l'adjudicateur, ce qui était erroné au regard des documents fournis.
Il était dès lors choquant de constater que les notes des sous-critères soient plafonnées à 3, alors même que les remarques dans les marges faisaient apparaître une pleine satisfaction et que certains documents fournis par Egg-Telsa avaient été occultés.
S'agissant de l'exigence des fiches techniques, Egg-Telsa s'était engagée à utiliser le même matériel que celui proposé par l'adjudicataire, elle avait déposé une soumission de plus de huit cents pages détaillant tout le matériel envisagé, et on ne pouvait lui reprocher de ne pas être en mesure de produire ces documents, puisqu'elle devait procéder à des appels d'offres auprès des fournisseurs afin d'obtenir le meilleur prix. De plus, l'importance de la production de ces fiches était totalement inconnue des soumissionnaires. Par ailleurs, la qualité technique de l'offre pouvait être examinée à la lumière des informations fournies dans la soumission, l'absence de la désignation de la marque précise n'étant pas à même de modifier cette analyse. La production de fiche technique n'était pas mentionnée comme élément déterminant pour la notation, ni dans l'appel d'offres, ni dans le Guide romand. Attribuer la note de 1 aux soumissionnaires qui n'avaient pas produit toutes les fiches techniques, alors que la qualité technique de l'offre pouvait être analysée à la lumière de la soumission était arbitraire et violait le principe de transparence. Une telle exigence était contraire au RMP.
La note de 3 relative au critère des références avait été arbitrairement attribuée. En effet, en sus des trois références produites en milieu hospitalier, Egg-Telsa avait remis une liste de chantiers de grande envergure et complexes sur lesquels elle avait travaillé et qui attestait de sa capacité et son aptitude à réaliser des prestations selon les exigences particulières du présent marché public. L'ensemble de ces références était propre à attribuer une note comprise entre 4 et 5, ce qui revenait à une note pondérée comprise entre 80 et 100, lui permettant de dépasser largement le total obtenu par Sedelec. Ces références avaient été totalement ignorées par l'OBA qui avait fait preuve de formalisme excessif en tenant compte uniquement des références figurant dans l'annexe Q8 et d'aucun autre document fourni dans le délai imparti. Enfin, Sedelec avait produit des références pour des chantiers en milieu hospitalier qui ne dépassaient pas CHF 2'500'000.-, ce qui était également en-deçà de la valeur du présent marché.
Sedelec, entreprise rompue aux procédures de marchés publics, ne pouvait comprendre la précommande faite par l'OBA le 22 avril 2013 comme une commande ferme, dans la mesure où aucun contrat ne pouvait être encore signé. Sedelec n'avait de plus aucune sécurité qu'un recours ne serait pas déposé ou que l'effet suspensif ne serait pas accordé. En outre, dans la mesure où cette prétendue commande aurait été faite pendant le délai de recours, Sedelec ne pouvait raisonnablement avoir l'assurance qu'elle obtiendrait le marché et se précipiter de manière inconsidérée dans des investissements. La politique du « fait accompli » ou du « passage en force » appliquée par l'OBA démontrait le malaise de l'autorité adjudicatrice quant à sa décision d'adjudication et sa volonté claire de ne pas attribuer le marché à Egg-Telsa pour des raisons injustifiées, en attribuant des notes arbitrairement basses dans des critères purement subjectifs, ce qui violait l'interdiction de l'arbitraire, le principe de transparence et le RMP.
Tableaux à l'appui, Egg-Telsa concluait que l'OBA, en baissant de manière arbitraire, mais avec parcimonie, pratiquement toutes les notes fondées sur des critères subjectifs, lui avait fait perdre au moins 52,5 points.
Le 26 septembre 2013, le juge délégué a écrit à Egg-Telsa pour savoir si elle persistait dans son recours compte tenu de l'arrêt du Tribunal fédéral du 3 septembre 2013 (2C_553/2013). Un délai au 18 octobre 2013, prolongé au 15 novembre 2013, lui a été fixé pour ce faire. Si tel était le cas, Egg-Telsa devait chiffrer ses prétentions dans le même délai.
Le 15 novembre 2013, Egg-Telsa s'est déterminée sur ses prétentions en indemnité.
Elle les a chiffrées à un montant total de CHF 108'400.- se décomposant d'un montant de CHF 78'400.- à titre de frais pour l'établissement de sa soumission et le suivi de la procédure de recours, et d'un montant de CHF 30'000.- relatif aux frais d'avocat encourus dans la présente procédure.
Egg-Telsa avait consacré cinq cent vingt heures de travail (cent quarante heures de secrétariat, vingt heures consacrées par le chef de projet, cent vingt heures consacrées par le « calculateur », deux cent quarante heures par le directeur technique) pour l'établissement de la soumission et le suivi de la procédure de recours, ce qui représentait un montant de CHF 78'400.-. Ce montant apparaissait justifié au vu, d'une part, de la complexité de la procédure de soumission et, d'autre part de l'ampleur des travaux devant être réalisés. À ces frais s'ajoutaient les honoraires d'avocat encourus dans le contexte de la présente procédure, soit CHF 30'000.-.
Au terme de son écriture, elle a pris les conclusions suivantes : « 1.- Constater le caractère illicite de la décision d'adjudication du marché public HUG-Bdl2-CFC 232.00. 2.- Condamner l'OBA à verser à Egg-Telsa une indemnité de CHF 108'400.-, correspondant aux dépenses engendrées par les procédures de soumission et de recours. 3.- Réserver le droit d'Egg-Telsa d'amplifier ses prétentions en indemnité au terme de la procédure de recours et de soumettre tous documents complémentaires utiles. 4.- Débouter l'OBA et tout opposant de toutes autres ou contraires conclusions. 5.- Condamner l’État de Genève à une indemnité au sens de l'art. 87 al. 2 LPA ».
La chambre administrative n'avait jamais octroyé des montants aussi élevés que ceux formulés par Egg-Telsa. De plus, Egg-Telsa ne pouvait prétendre avoir consacré cinq cents vingt heures de travail pour son élaboration, dans la mesure où cela représentait soixante jours de travail à plein temps. De plus, il était peu probable que le directeur technique d'Egg-Telsa ait consacré deux cent quarante heures, soit trente jours à plein temps, pour l'établissement de la soumission. L'appel d'offres avait été publié le 15 janvier 2013 et l'offre rendue le 1er mars 2013, ce qui représentait trente-deux jours ouvrables. Les prétentions d'Egg-Telsa étaient abusives et l'indemnité devrait être établie au regard des preuves fournies.
Quant aux honoraires d'avocat, il convenait de tenir compte uniquement des prestations fournies dans le cadre de la présente procédure, soit la préparation de l'acte de recours du 29 avril 2013 et de la rédaction de la détermination du 15 novembre 2013, à l'exclusion de la procédure par-devant le Tribunal fédéral.
Enfin, l'OBA a repris ses conclusions formulées précédemment dans son écriture du 3 juin 2013.
Le 20 décembre 2013, le juge délégué a fixé un délai au 17 janvier 2014 à Egg-Telsa pour formuler toute requête complémentaire, ensuite de quoi la cause serait gardée à juger.
Le 17 janvier 2014, Egg-Telsa a contesté les allégations de l'OBA, tout en persistant dans ses conclusions formulées le 15 novembre 2013.
Les états de fait des jurisprudences citées par l'OBA n'étaient pas comparables à celui du cas d'espèce.
Le marché public litigieux était complexe, puisque l'offre d'Egg-Telsa comportait environ quatre cents articles de fournitures différentes. De plus, la présentation de l'offre avait nécessité un important travail de sélection des fournisseurs. Pour les sept catégories de produits, trois fournisseurs différents avaient été contactés. Cette phase de sélection avait nécessité un important travail de secrétariat, puis d'évaluation. Quant au nombre d'heures consacrées par le directeur technique (deux cent quarante heures), en l'occurrence Monsieur Mariano FANELLI, celles-ci découlaient tant de l'élaboration de la soumission que du suivi de la procédure de recours. Ainsi, le nombre d'heures consacrées par Egg-Telsa à l'établissement de sa soumission et au suivi de la procédure de recours apparaissait proportionné à la complexité du marché public litigieux et au volume de son dossier de soumission. Comme offre de preuve sur ce point, Egg-Telsa sollicitait implicitement l'audition de M. FANELLI, directeur technique auprès d'Egg-Telsa.
S'agissant des frais d'avocat, il n'existait aucune raison de ne pas prendre en considération les honoraires exposés dans le contexte de la demande de restitution de l'effet suspensif formée auprès du Tribunal fédéral. Cette demande concernait directement la présente procédure, puisqu'il était demandé au Tribunal fédéral de de suspendre l'exécution de la décision d'adjudication entreprise.
EN DROIT
Le marché public litigieux est soumis à l’AIMP, au RMP, à la loi autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 (L-AIMP - L 6 05.0), ainsi qu’à la LPA.
a. L'art. 15 al. 1 et al. 1bis let. e AIMP dispose que la décision d'adjudication du marché public peut faire l'objet d'un recours auprès de l'autorité juridictionnelle cantonale.
En vertu des art. 62 al. 1 let. b LPA, 15 al. 1 et 2 AIMP, 3 al. 1 L-AIMP et 56 al. 1 RMP, le recours est adressé à la chambre administrative dans les dix jours dès la notification de la décision.
b. En l'espèce, la décision entreprise est une décision d'adjudication. Elle retient l'offre de Sedelec pour le marché public litigieux et constitue dès lors un acte attaquable au sens de l'art. 15 al. 1bis let. e AIMP précité.
Cette décision a été notifiée à la recourante le 17 avril 2013, de sorte que le délai expirait le 27 avril 2013. Ce jour-là étant un samedi, le délai est repoussé au lundi 29 avril 2013, en application de l'art. 17 al. 3 LPA.
Interjeté en temps utile par-devant la juridiction compétente, le recours du 29 avril 2013 est recevable de ces points de vue.
En l'espèce et comme l'a retenu avant elle le Tribunal fédéral (2C_553/2013 précité), la chambre administrative considère que la commande n° 336'194 datée du 22 avril 2013 porte sur tous les éléments essentiels, de sorte que le contrat doit être considéré comme conclu au sens de l'art. 2 al. 1 de la loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit des obligations - CO - RS 220). En effet, la commande du 22 avril 2013 peut constituer l'acceptation par l'OBA de l'offre faite par Sedelec en procédure de soumission ou également valoir offre de contracter de l'OBA, que Sedelec a acceptée selon sa détermination du 15 mai 2013. Le contrat a ainsi été conclu avant le 15 mai 2013.
Le contrat ayant été conclu avec l’adjudicataire (art. 46 RMP), soit Sedelec, il convient de se demander si la recourante conserve un intérêt digne de protection au maintien du recours.
b. Selon l’art. 18 al. 2 AIMP, lorsque le contrat est déjà conclu, l’autorité qui admet le recours ne peut que constater le caractère illicite de la décision. Si cette illicéité est prononcée, le recourant peut demander la réparation de son dommage, limité aux dépenses qu’il a subies en relation avec les procédures de soumissions et de recours (art. 3 al. 3 L-AIMP). Par ailleurs, selon l’arrêt du Tribunal fédéral 2P.307/2005 du 24 mai 2006, le recourant qui conteste une décision d’adjudication et qui déclare vouloir maintenir son recours après la conclusion du contrat conclut, au moins implicitement, à la constatation de l’illicéité de l’adjudication, que des dommages intérêts soient réclamés ou non.
Par dépenses « subies » « en relation » avec ces procédures, le législateur a visé les dépenses exposées par le soumissionnaire lésé ; il a nécessairement exclu les dépenses inutiles ou superflues que celui-ci a engagées du fait d’une mauvaise gestion ou de circonstances exorbitantes auxdites procédures. Du point de vue du droit de la responsabilité, il n’est en effet pas possible d’imputer à l’auteur du dommage - fût-ce une collectivité publique - une lésion qui ne se serait pas produite en présence d’une gestion normale et régulière de la société. Cette condition découle du principe de causalité adéquate, qui exige qu’il existe un rapport raisonnable entre le dommage subi et l’illicéité de la décision (ATF 131 III 12 consid. 4 p. 13 et les références citées ; ATA/570/2014 du 29 juillet 2014 consid. 1a ; ATA/123/2011 du 1er mars 2011).
En tant que soumissionnaire évincée, et bien que le contrat ait été déjà conclu, la recourante conserve un intérêt actuel à recourir contre la décision d’adjudication au sens de l’art. 60 let. b LPA, son recours étant à même d’ouvrir ses droits à une indemnisation (ATF 125 II 86 consid. 5b p. 96). Elle dispose donc de la qualité pour recourir.
Dès lors que toutes les conditions énumérées ci-dessus sont remplies, le recours est recevable.
Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes (arrêt du Tribunal fédéral 2D_5/2012 du 19 avril 2012 consid. 2.3), de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 135 I 279 consid. 2.3 p. 282 ; 132 II 485 consid. 3.2 p. 494 ; 127 I 54 consid. 2b p. 56 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_552/2011 du 15 mars 2012 consid. 3.1). Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 136 I 229 consid. 5.2 p. 236 ; 134 I 140 consid. 5.3 ; 131 I 153 consid. 3 p. 158 ; arrêts du Tribunal fédéral 8C_799/2011 du 20 juin 2012 consid. 6.1 ; 2D_2/2012 du 19 avril 2012 consid. 2.3 ; 2D_51/2011 du 8 novembre 2011 ; 2C_58/2010 du 19 mai 2010 consid. 4.3 ; 4A_15/2010 du 15 mars 2010 consid. 3.2 ; ATA/432/2008 du 27 août 2008 consid. 2b et les arrêts cités).
En l’espèce, la chambre administrative est en possession de l'intégralité du dossier d'adjudication - que l’intéressée pouvait donc consulter - lequel contient notamment les offres complètes de la recourante et de Sedelec. Cela lui permettra de déterminer si l'évaluation des critères s'est faite de la même manière entre ces deux soumissionnaires. Il n'est ainsi pas utile d'ordonner la production des offres des deux autres soumissionnaires classés respectivement troisième et quatrième, dans la mesure où ces derniers ne sont pas parties à la présente procédure, n'ayant pas recouru contre la décision d'adjudication du 16 avril 2013.
La requête de la recourante sera ainsi rejetée.
S'agissant de la demande de la recourante de pouvoir compléter son recours suite à la production par l'OBA de l'entier du dossier d'adjudication, force est de constater qu’elle a pu se déterminer sur ces pièces en date du 5 juillet 2013, de sorte que son droit d'être entendu a été valablement exercé.
La requête de la recourante sera déclarée sans objet.
a. La procédure administrative est en principe écrite, toutefois si le règlement et la nature de l’affaire le requièrent, l’autorité peut procéder oralement (art. 18 LPA).
b. Conformément à la jurisprudence précitée relative au droit d'être entendu, le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 136 I 229 consid. 5.2 p. 236 ; ATA/432/2008 du 27 août 2008 consid. 2b et les arrêts cités).
c. En l'espèce, l'audition de M. BOURJON n'apparaît pas nécessaire, dans la mesure où le rapport d'adjudication du 7 avril 2013 qu'il a cosigné comporte tous les éléments utiles afin de contrôler les critiques de la recourante relatives à l'évaluation de son offre. Quant à l'audition de M. FANELLI, les pièces figurant au dossier permettent de se faire une idée précise du temps dévolu à l'élaboration de la soumission ainsi que du temps consacré au suivi de la procédure de recours sans qu'il ne soit nécessaire de procéder à l'acte d'instruction sollicité. De plus, l’audition de ce dernier ne serait utile et nécessaire que si la décision d’adjudication était illicite et que le montant d’une indemnité doive être fixé, ce qui n’est pas le cas, pour les motifs exposés ci-après.
La chambre de céans dispose ainsi d’un dossier complet qui lui permet de trancher le litige et de se prononcer sur les griefs soulevés en toute connaissance de cause, de sorte qu’il ne sera pas donné suite aux requêtes de la recourante.
Selon l’art. 16 al. 1 et 2 AIMP, le recours contre une décision d’adjudication peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, et pour constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents. Le grief d’inopportunité ne peut pas être invoqué.
La législation en matière de marchés publics est fondée sur les principes énoncés à l’art. 1 AIMP. Il s’agit notamment d’assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires, de garantir l’égalité de traitement à l’ensemble de ceux-ci, l’impartialité de l’adjudication ainsi que la transparence des marchés publics et, finalement, de permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics.
Dans un premier grief, la recourante reproche à l'OBA d'avoir violé le principe de transparence dans la passation du marché public litigieux. Elle prétend que les soumissionnaires n'avaient pas connaissance de l'importance du sous-critère relatif aux fiches techniques des produits et que l'énumération des marques utilisées était une exigence excessive au regard des informations en main des soumissionnaires et des descriptions faites dans sa soumission.
a. Comme rappelé supra, un des objectifs poursuivi par la réglementation sur les marchés publics est d’assurer la transparence des procédures de passation des marchés (art. 1 al. 3 let. c AIMP).
b. Selon la jurisprudence, le principe de la transparence est le principe cardinal et incontournable des marchés publics. Il limite le large pouvoir d’appréciation dont dispose le pouvoir adjudicateur (RDAF 2001 I 403). La concurrence permet la comparaison des prestations et de choisir ainsi l’offre garantissant un rapport optimal entre le prix et la prestation (ATF 125 II 86 consid. 7c p. 101 in RDAF 2002 I 543).
Ce principe exige du pouvoir adjudicateur qu’il énumère par avance et dans l’ordre d’importance tous les critères d’adjudication qui seront pris en considération lors de l’évaluation des soumissions ; à tout le moins doit-il spécifier clairement l’importance relative qu’il entend accorder à chacun d’eux. En outre, lorsqu’en sus de ces critères, le pouvoir adjudicateur établit des sous-critères qu’il entend privilégier, il doit les communiquer par avance aux soumissionnaires, en indiquant leur pondération respective. En tous les cas, le principe de la transparence interdit de modifier de manière essentielle, après le dépôt des offres, la présentation des critères (ATF 125 II 86 consid. 7c p. 101 et les références citées). Il n’exige toutefois pas, en principe, la communication préalable de sous-critères ou de catégories qui tendent uniquement à concrétiser le critère publié, à moins que ceux-ci ne sortent de ce qui est communément observé pour définir le critère principal auquel ils se rapportent ou que l’adjudicateur ne leur accorde une importance prépondérante et leur confère un rôle équivalent à celui d’un critère publié. De la même manière, une simple grille d’évaluation ou d’autres aides destinées à noter les différents critères et sous-critères utilisés (telles une échelle de notes, une matrice de calcul) ne doivent pas nécessairement être portées par avance à la connaissance des soumissionnaires, sous réserve d’abus ou d’excès du pouvoir d’appréciation (ATF 130 I 241 consid. 5.1 p. 248 ; 125 II 86 consid. 7c p. 101 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_22/2008 du 23 mai 2008 consid. 2.1 et les références citées ; ATA/360/2014 du 20 mai 2014 consid. 5).
Le point de savoir si, dans un cas d’espèce, les critères utilisés sont inhérents au critère publié ou relèvent d’une grille d’évaluation, en sorte que le principe de la transparence n’en exige pas la communication par avance, résulte de l’ensemble des circonstances qui entoure le marché public en cause, parmi lesquelles il faut mentionner la documentation relative à l’appel d’offres, en particulier le cahier des charges et les conditions du marché (ATF 130 I 241 précité ; SJ 2002 I p. 549).
c. En l’occurrence, le sous-critère relatif aux fiches techniques des produits représente 35 % du second critère publié « Organisation du candidat et qualité technique de l'offre » auquel il est rattaché, et auquel est attribué un coefficient de 25 %. Son poids final dans le marché public représente 8,75 % des points ([5 x 35 %] x 25 : 5 = 8,75). Le pouvoir adjudicateur n’entendait ainsi pas privilégier le sous-critère litigieux qui tendait simplement à concrétiser le second critère publié.
Il était d’ailleurs précisé dans le dossier d’appel d’offres, sous le point « 4.7 Critère d’adjudication », qu’un critère d’adjudication pouvait être divisé en éléments d’appréciation. Ces derniers devaient être en relation directe avec un des critères principaux, ce qui est bien le cas en l'espèce, puisque les fiches techniques des produits permettent d'apprécier la qualité technique de l'offre.
De plus, il ressort de la première page du dossier d'appel d'offres que parmi les autres éléments d'appréciation figure la « Qualité du matériel, le candidat fournira tous les documents permettant de qualifier les produits proposés avec indication des performances, données techniques ». En outre, au bas de la p. 33 de l'annexe 6.3 sous le point « 8.13 REMARQUES IMPORTANTES », en gras, était indiqué : « La fiche technique des articles principaux prévue dans la soumission est à fournir dans ce dossier dont notamment la liste ci-dessus ». Il était dès lors clairement identifiable, dans le cadre de l’exécution du présent marché public, que les fiches techniques des produits utilisés devaient être fournies par les soumissionnaires à l'appui de leurs offres.
Par ailleurs et comme le relève pertinemment l'OBA, M. BOURJON a prié la recourante, par courriel du 25 mars 2013, de lui remettre les fiches techniques afin que l'offre de la recourante puisse être correctement évaluée. En réponse, la recourante s'est limitée à indiquer que le choix des marques et modèles de matériaux utilisés en cas d'adjudication serait de qualité égale voire supérieure à la liste indicative.
Or, cette façon de procéder ne permet pas à l'autorité adjudicatrice de procéder à une évaluation correcte entre les différentes soumissions et de choisir l'offre présentant le meilleur rapport qualité/prix.
Le fait pour la recourante d'avoir énuméré le type de matériaux utilisés dans sa soumission ne modifie en rien cette analyse, puisqu'il y manque justement la marque des produits à utiliser. En outre, l'argument de la recourante selon lequel aucune marque n'était imposée ne change rien à la donne, dans la mesure où les soumissionnaires devaient fournir le nom des modèles proposés ainsi que les fiches techniques, conformément aux indications précisées dans le dossier d'appel d'offres.
Enfin, le fait que la recourante ne souhaitait pas communiquer les marques et les modèles des produits car elle devait effectuer elle-même des appels d'offres auprès de ses fournisseurs doit être écarté. En effet, en procédant de la sorte, la recourante met l'autorité adjudicatrice en position de violer potentiellement le principe d'égalité de traitement entre les soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. b AIMP) en privilégiant un soumissionnaire dont l'offre est incomplète au regard des documents à remettre obligatoirement.
Partant, il n’en résulte pas une violation du principe de transparence.
Les griefs de la recourante seront écartés.
a. En application de l’art. 43 RMP, l’évaluation est faite selon les critères prédéfinis, conformément à l’art. 24 RMP et énumérés dans l’appel d’offres et/ou les documents d’appel d’offres (al. 1). Le résultat de l’évaluation des offres fait l’objet d’un tableau comparatif (al. 2). Par ailleurs, le marché est adjugé au soumissionnaire ayant déposé l’offre économiquement la plus avantageuse, c’est-à-dire celle qui présente le meilleur rapport qualité/prix (al. 3).
b. Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsque l’autorité, tout en restant dans les limites du pouvoir d’appréciation qui est le sien, se fonde sur les considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou viole des principes généraux de droit tels que l’interdiction de l’arbitraire et de l’inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 137 V 71 consid. 5.1 p. 73 ; 123 V 150 consid. 2 p. 152 et les références citées). D’après l’art. 9 Cst., toute personne a le droit d’être traitée par les organes de l’État sans arbitraire.
Une décision est arbitraire au sens de l’art. 9 Cst. lorsqu’elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté ou lorsqu’elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l’équité (ATF 138 I 49 consid. 7.1 p. 51 et les arrêts cités). A cet égard, le Tribunal fédéral ne s’écarte de la solution retenue par l’autorité cantonale de dernière instance que lorsque celle-là est manifestement insoutenable, qu’elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, si elle a été adoptée sans motif objectif ou en violation d’un droit certain (ATF 136 III 552 consid. 4.2 p. 560 ; 132 III 209 consid. 2.1 p. 211 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_227/2012 du 11 avril 2012). L’arbitraire ne résulte pas du seul fait qu’une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu’elle serait préférable. Pour qu’une décision soit annulée pour cause d’arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 137 I 1 consid. 2.4 p. 5 ; ATF 136 I 316 consid. 2.2.2 p. 318 ; ATF 134 II 124 consid. 4.1 p. 133 et les arrêts cités).
Appelée à examiner le caractère arbitraire d’une décision, la chambre de céans suit le raisonnement du Tribunal fédéral en la matière (ATA/117/2013 précité consid. 9 ; ATA/342/2012 du 5 juin 2012 consid. 5 et les arrêts cités)
c. La jurisprudence reconnaît une grande liberté d’appréciation au pouvoir adjudicateur (ATF 125 II 86 précité consid. 6 p. 98). L’appréciation de la chambre administrative ne saurait donc se substituer à celle de ce dernier. Seul l’abus ou l’excès de pouvoir d’appréciation doit être sanctionné, ce que le Tribunal fédéral a affirmé à maintes reprises (ATF 130 I 241 précité consid. 6.1 p. 251 ; arrêts du Tribunal fédéral 2P.111/2003 du 21 janvier 2004 consid. 3.3 ; 2P.172/2002 précité consid. 3.2 ; RDAF 1999 I p. 301). En outre, pour que le recours soit fondé, il faut encore que le résultat, considéré dans son ensemble, constitue un usage abusif ou excessif du pouvoir d’appréciation (JAAC 1999 p. 143).
Ainsi, même dans les marchés publics soumis à l’AIMP, le pouvoir adjudicateur n’est pas lié par telle ou telle méthode, mais il lui est loisible de choisir celle qui est la mieux appropriée au marché. La loi ne lui impose aucune méthode de notation particulière. Le choix de ladite méthode relève ainsi du pouvoir d’appréciation de l’autorité adjudicatrice, sous réserve d’abus ou d’excès du pouvoir d’appréciation (arrêts du Tribunal fédéral 2C_549/2011 du 27 mars 2011 consid. 2.3 et 2.4 ; 2P.172/2002 précité consid. 3.2 ; ATA/117/2013 du 26 février 2013 ; ATA/260/2001 du 24 avril 2001 consid. 9 et la jurisprudence citée ; Denis ESSEIVA, note ad S12 in DC 2/2003, p. 62). L’opportunité de ce choix ne peut être revue par l’autorité de recours (art. 16 al. 2 AIMP). De surcroît, aucune norme n’impose à l’autorité de faire connaître à l’avance la méthode de notation (ATF 2P.172/2002 précité consid. 2.3 ; ATA/834/2004 du 26 octobre 2004 consid. 6 ; arrêt du Tribunal administratif vaudois du 26 janvier 2000 in DC 2/2001, p. 67 et note de Denis ESSEIVA précitée ; Olivier RODONDI, Les critères d’aptitude et les critères d’adjudication dans les procédures de marchés publics, RDAF I 2001, p. 406).
Il est donc parfaitement admissible d’attribuer une plus ou moins grande importance à tel ou tel critère, le prix par exemple, suivant le type de marché à adjuger. De plus, l’offre économique la plus avantageuse ne signifie pas qu’elle doit être la moins chère, comme exposé ci-dessus (RDAF 1999 I précitée p. 305).
En l'espèce et comme déjà analysé, il ressort du dossier d'appel d'offres que les fiches techniques du matériel à utiliser devaient être remises à l'autorité adjudicatrice pour évaluation, ce que la recourante n'a pas fait, contrairement à Sedelec qui les a produites.
S'il est exact que la recourante a présenté à l'OBA l'offre la plus avantageuse sous l'angle du prix - c'est d'ailleurs pour cette raison que le pouvoir adjudicataire lui a octroyé une note de 5, soit la note maximale -, force est toutefois de constater, qu'outre le prix, il existe d'autres critères pour l'adjudication du marché en cause (l'organisation du candidat et la qualité technique de l'offre, les références et les expériences, et enfin la formation professionnelle). Il sied d’ailleurs de relever que l'OBA a conféré au critère du prix un fort coefficient.
Or, il ressort de l'annexe V3 du rapport d'adjudication daté du 7 avril 2013 que la recourante, après comptabilisation de tous les points relatifs aux quatre critères d'adjudication, s'est classée finalement deuxième obtenant 392,50 points ; Sedelec se classant première avec un total de 395,36 points. L'offre de Sedelec présente ainsi le meilleur rapport qualité/prix.
On ne voit dès lors pas en quoi l'OBA aurait fait preuve d'arbitraire en ne retenant pas l'offre de la recourante classée deuxième pour le marché public en cause.
Le grief sera écarté.
a. L'adjudicateur aurait excédé son pouvoir d'appréciation en la sanctionnant aussi lourdement (note de 1) pour ne pas avoir indiqué les marques de chaque article utilisé.
En l'espèce, on ne saurait suivre la recourante dans son raisonnement, dans la mesure où, comme cela a d'ores et déjà été démontré, les fiches techniques comportant le nom des marques devaient être obligatoirement remises par les soumissionnaires.
N'ayant pas fourni les documents de travail pour l'évaluation du sous-critère relatif aux fiches techniques des produits, une note de 1 (insuffisant) apparaît généreuse et ne saurait être contestée, étant relevé que selon le barème de notation des HUG une note de 0 sanctionne le candidat qui n'a pas fourni l'information ou le document demandé, ce qui était en réalité le cas de la recourante.
Enfin, il sied de relever qu'un autre soumissionnaire a obtenu la même note que la recourante pour le même motif.
Le grief sera écarté.
b. L'OBA n'aurait pas tenu compte de toutes les informations fournies par la recourante, lesquelles allaient au-delà de ce qui était requis et démontraient qu'elle avait les ressources et la structure adéquate pour exécuter des travaux de grande ampleur.
En l'occurrence, le document servant à évaluer le sous-critère 2.2 intitulé « Nombre, planification et disponibilité des moyens et des ressources pour l'exécution du marché » est l'annexe R6 du dossier d'appel d'offres.
Il ressort de cette annexe que le planning fourni par Sedelec contient une analyse par « CFC » et une affectation des effectifs pour chaque phase, de sorte qu'il est plus élaboré que celui fourni par la recourante. En conséquence, il n'est pas arbitraire de retenir que le document fourni par Sedelec méritait une meilleure appréciation (3,5) que celui fourni par la recourante (3).
Quant aux autres documents fournis par la recourante à l'appui de son dossier, ceux-ci ont bien été pris en compte par le pouvoir adjudicateur dans l'évaluation de son offre, la recourante ne faisant que substituer sa propre appréciation à celle du pouvoir adjudicateur, ce qu’elle ne peut pas faire (ATF 130 I 241 consid. 6.1 ; ATF 125 II 86 consid. 6).
De plus, force est de constater que Sedelec a également rendu le même type de documents que ceux de la recourante (planning d'exécution prévisionnel détaillé, planification des moyens, qualifications des personnes-clés, un organigramme exposant la répartition des tâches et des responsabilités du marché à l'interne, une liste de références, les conditions générales du contrat d'entreprise 2006 signé et un plan d'hygiène et de sécurité signé, etc), de sorte qu'on ne saurait retenir que l'OBA a mal évalué ce sous-critère.
Le grief sera écarté.
c. S'agissant du sous-critère relatif à la qualification des personnes importantes désignées pour l'exécution du marché, la recourante et Sedelec ont reçu la même note (3). Or, il ressort des documents servant à l'évaluation de ce sous-critère (annexes R6 et R9 du dossier d'appel d'offres) que la recourante, contrairement à Sedelec, a fourni des curriculums vitae des personnes-clés pour l'exécution du marché. Il se justifiait dès lors d'attribuer une meilleure note à la recourante par rapport à celle obtenue par Sedelec, de sorte qu'une note de 3,25 pour ce sous-critère devait lui être attribuée.
Le grief de la recourante sera admis sur ce point. La conséquence de cette violation est analysée au considérant 14.
d. La recourante et Sedelec ont reçu la même note quant au sous-critère 2.4 relatif au degré de compréhension du cahier des charges et des prestations à exécuter (3). Le document servant de base à cette note est l'annexe R14 du dossier d'appel d'offres.
Selon l'OBA, tant Sedelec que la recourante ont rendu une réponse appropriée, ce qu'il y a lieu de confirmer, dans la mesure où leurs réponses sur ce point sont équivalentes.
Ainsi c'est à bon droit que l'OBA a donné une note de 3, soit une note suffisante en application du propre barème de notation des HUG.
e. Quant au dernier sous-critère 2.5 qui a trait à la répartition des tâches pour l'exécution du marché (annexe R8), la recourante objecte qu'il est choquant que la note de 3 lui ait été attribuée, au motif qu'elle n'aurait pas indiqué le nom du chef de chantier sur l'organigramme (annexe R8).
Il est exact que le nom du chef de chantier n'est pas mentionné sur l'organigramme fourni par la recourante, contrairement à celui fourni par Sedelec. Toutefois ce nom est indiqué sur l'annexe R9, de sorte que la remarque formulée par l'OBA s'agissant de ce sous-critère est inappropriée.
Malgré cela, la note obtenue par la recourante n'est pas arbitraire, dans la mesure où les organigrammes fournis par la recourante et Sedelec sont équivalents en termes de qualité et que cela ne lui a, finalement, pas été reproché par rapport à la notation, puisqu'elle a obtenu la même note que Sedelec, soit 3.
Le grief sera écarté.
Selon le dossier d'appel d'offres de l'OBA, le candidat ou soumissionnaire devait fournir trois références, si possible en rapport avec le type de marché à exécuter, en termes de complexité et d'importance, qui démontraient l'aptitude, les compétences et l'expérience nécessaire pour le marché à exécuter, achevées depuis moins de dix ans ou en cours d'exécution mais proche d'être achevées, qui reflétaient le même type d'organisation exigée pour le marché à exécuter.
En l'espèce, la recourante a fourni trois références en milieu hospitalier pour des montants respectifs de CHF 500'000.-, CHF 790'000.- et CHF 1'800'000.-. Sedelec, quant à elle, a fourni six références pour des montants allant de CHF 575'00.- à CHF 2'520'000.-. Toutefois et bien que Sedelec ait fourni plus de références et pour des montants plus élevés que la recourante, les deux soumissionnaires ont reçu la même note (3), soit une note suffisante en application du propre barème de notation des HUG.
La liste de références produite en sus ne peut être prise en considération, dans la mesure où, d'une part, elles concernent - pour une très large majorité - d'autres types de bâtiments (habitations, logements, villas, immeubles administratifs, commerciaux, hôtels, bâtiments officiels etc.) que des bâtiments en milieu hospitalier et, où d'autre part, il y manque les montants de ces marchés.
Par ailleurs, il sied de relever que Sedelec a également produit une liste comparable à celle produite par la recourante.
En conséquence, c'est sans arbitraire que le pouvoir adjudicateur a donné une note de 3 - quoique généreuse par rapport à Sedelec - pour ce troisième critère.
Le grief sera écarté.
Enfin, la recourante ne conteste pas la notation du dernier critère de la formation professionnelle pour lequel elle a obtenu la note maximale (5), de sorte qu'il n'y a pas lieu de l'analyser.
Au vu de tout cela, il convient de vérifier si la note de 3,25 qui aurait dû être attribuée à la recourante s'agissant du sous-critère 2.3 (qualification des personnes-clés désignées pour l'exécution du marché) a une conséquence finale sur l'obtention du marché à Sedelec.
En obtenant une note de 3,25 au sous-critère précité, la recourante aurait obtenu 0,65 points au lieu de 0,6 points, ce qui aurait dû faire un total de 2,35 au lieu de 2,3.
Au final, la recourante aurait dû obtenir pour le second critère publié intitulé « Organisation du candidat et qualité technique de l'offre » 58,75 points (2,35 x 25 = 58,75 points) au lieu de 57,5 points.
Ainsi, la recourante aurait obtenu finalement un total de 393,75 points (250 + 58,75 + 60 + 25 = 393,75), arrondi à 394 points.
Elle n'aurait toutefois pas dépassé les points obtenus par Sedelec qui avait totalisé un total arrondi de 395 points, étant rappelé que l'OBA a été généreux avec la recourante s'agissant de la notation relative aux sous-critères 2.1 (fiche technique des produits et qualité technique répondant au cahier des charges) et 3 (références et expériences).
Cela n’aurait donc pas modifié le résultat de cet appel d’offres.
Partant, le caractère illicite de la décision d’adjudication en cause n’ayant pas été démontré, le recours sera rejeté. Dès lors, la question des dommages-intérêts ne se pose pas et ne sera pas examinée.
Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté.
Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1’500.-, comprenant les frais liés à la demande de restitution de l'effet suspensif, sera mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). Une indemnité de procédure de CHF 1'000.- sera allouée à Sedelec, qui y a conclu et qui est représenté par un avocat, à la charge de la recourante (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 29 avril 2013 par EGG-TELSA SA contre la décision de l'office des bâtiments du 16 avril 2013 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge d'Egg-Telsa un émolument de CHF 1'500.- ;
alloue à Sedelec SA une indemnité de procédure de CHF 1'000.-, à la charge d'Egg-Telsa SA ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics ; et
s’il soulève une question juridique de principe ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Olivier Carrard, avocat de la recourante, au département des finances - office des bâtiments, à Me Jean-Marie Faivre, avocat de Sedelec SA appelée en cause, ainsi qu’à la commission de la concurrence, pour information.
Siégeants : M. Verniory, président, Mme Junod, M. Dumartheray, Mme Payot Zen-Ruffinen et M. Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
le président siégeant :
J.-M. Verniory
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :