POUVOIR JUDICIAIRE
A/3735/2013-EXPLOI ATA/835/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 28 octobre 2014
2ème section
dans la cause
Madame A______ représentée par Me Emmanuel Ducrest, avocat
contre
DÉPARTEMENT DE L'INSTRUCTION PUBLIQUE, DE LA CULTURE ET DU SPORT
et
SERVICE DU COMMERCE
EN FAIT
Madame A______ exploite la cafétéria du CEC B______ sans interruption depuis le 26 août 1991, d'abord au bénéfice de concession type signée le 18 avril 1991, remplacée par une seconde signée le 28 février 1996, puis une troisième en février 2004, à laquelle a succédé le contrat d'exploitation du 21 février 2013, la teneur de ces documents étant en substance identique. Ces actes ont été signés par l'intéressée et divers intervenants du département actuellement dénommé département de l'instruction publique, de la culture et du sport (ci-après : DIP), et plus particulièrement de sa direction logistique (ci-après : DLOG).
Mme A______ n'a jamais demandé avant le mois de février 2013 au service compétent - soit le service du commerce (ci-après : Scom) ou ses prédécesseurs - l'autorisation d'exploiter un tel établissement, pourtant nécessaire selon les dispositions de la loi sur la restauration, le débit de boissons et l’hébergement du 17 décembre 1987 (LRDBH - I 2 21).
Cette situation était connue tant de la DLOG que du Scom, l'intéressée ayant même été invitée en septembre 2007 à solliciter une autorisation d'exploiter afin de se conformer aux exigences légales, demande à laquelle elle n'a pas donné suite sans aucune conséquence
Nonobstant ces éléments, connus de la DLOG, l'intéressée a pu continuer à exploiter la cafétéria.
Le 3 septembre 2012, la faillite de Mme A______ a été révoquée, l'intégralité des dettes de cette dernière ayant été réglée.
Par pli reçu le 13 février 2013, Mme A______ a déposé auprès du Scom une demande d'autorisation d'exploiter la cafétéria, co-signée par la DLOG en qualité de propriétaire du fonds de commerce. Parmi les pièces jointes figurait un extrait du casier judiciaire suisse indiquant les condamnations pénales susmentionnées.
Le 1er novembre 2013, sans acte d'instruction, le Scom a refusé l'autorisation sollicitée. Mme A______ ne présentait pas toute garantie que l'établissement serait exploité conformément aux prescriptions légales en raison de ses antécédents pénaux qui étaient d'une gravité certaine et présentaient un lien avec son activité d'exploitant. L'octroi de l'autorisation créerait un risque évident de récidive.
Le même jour, le Scom a informé la DLOG du refus de délivrer l'autorisation d'exploitation sollicitée par Mme A______ et lui a imparti un délai au 2 décembre pour désigner un nouvel exploitant pour la cafétéria qui devrait soumettre une requête en autorisation d'exploiter dans le même délai.
La DLOG a donné suite à ce courrier en résiliant de manière anticipée le 7 novembre 2013 le contrat d'exploitation du 21 février 2013, pour le 2 décembre 2013, échéance reportée ensuite au 31 décembre 2013.
Par acte du 21 novembre 2013, Mme A______ a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : chambre administrative) contre la décision du Scom du 1er novembre 2013 et contre la résiliation anticipée du 7 novembre 2013 du contrat d'exploitation par la DLOG, concluant à leur annulation. Elle a requis le prononcé de mesures provisionnelles tendant à suspendre les effets de la décision du Scom, en particulier la désignation d'un nouvel exploitant, et ceux de la résiliation anticipée du contrat d'exploitation.
La décision du Scom violait le principe de la proportionnalité. Les infractions pénales sanctionnées par les juridictions pénales avaient été commises dans une situation de détresse. Mme A______ s'était reprise et avait pu régler ses dettes. Il s'agissait d'un manquement occasionnel qui ne permettait pas au vu des circonstances de retenir que l'intéressée ne remplissait pas les conditions d'honorabilité et qui ne pouvait avoir pour conséquence de mettre fin à une activité professionnelle exercée durant vingt ans. L'intérêt privé de Mme A______ à la poursuite de cette activité l'emportait sur l'intérêt public à la lui interdire.
Les mesures provisionnelles étaient justifiées par le fait que Mme A______ exploitait sans interruption la cafétéria depuis plus de vingt ans à satisfaction de la DLOG, qui avait eu connaissance de sa faillite personnelle. Le Scom avait reçu le dossier de Mme A______ en février 2013 et avait rendu sa décision en novembre 2013, une fois la nouvelle année commencée. Cette autorité ne pouvait ignorer que l'intéressée avait exploité jusqu'alors la cafétéria sans avoir demandé d'autorisation. S'il était mis fin à l'exploitation en décembre 2013, elle perdrait tout intérêt légitime à recourir.
Le 27 novembre 2013, le DIP s'est opposé à la demande de mesures provisionnelles, estimant que la chambre administrative n'était pas compétente pour en connaître ni pour statuer sur les effets de la résiliation du contrat d'exploitation du 21 février 2013, qui ressortissait au droit privé. Subsidiairement, la requête de mesures provisionnelles comme le recours devaient être rejetés.
Le 27 novembre 2013 également, le Scom a conclu à l'irrecevabilité de la requête de mesures provisionnelles, faute de conclusions formelles, et à son rejet en tant qu'elle tendait à la restitution de l'effet suspensif au recours.
Le 3 décembre 2013, la DLOG a informé Mme A______ que dans l'hypothèse où la chambre administrative lui permettrait de continuer à gérer la cafétéria, le contrat d'exploitation ne serait en tout état pas reconduit et prendrait fin le 31 juillet 2014.
Le 17 décembre 2013, le DIP a conclu à l'irrecevabilité du recours en tant qu'il visait la résiliation du contrat d'exploitation, pour les raisons exposées dans ses précédentes écritures, et, subsidiairement, à son rejet, la résiliation étant fondée vu la décision du Scom.
Le 19 décembre 2013, le Scom a conclu au rejet du recours. Au vu de ses antécédents judiciaires, Mme A______ ne remplissait pas la condition de l'honorabilité permettant de l'autoriser à exploiter un établissement soumis à la loi sur la restauration, le débit de boissons et l’hébergement du 17 décembre 1987 (LRDBH - I 2 21).
Par décision du 23 décembre 2013, le président de la chambre administrative a admis qu'au vu des circonstances particulières du cas d'espèce, le recours de Mme A______ contre la décision du Scom avait effet suspensif de plein droit et a suspendu l'effet de la résiliation par la DLOG du contrat d'exploitation du 12 février 2013 (ATA/841/2013).
Le 30 janvier 2014, Mme A______, après avoir pris connaissance des écritures susmentionnées, a persisté dans ses conclusions.
Le 19 mars 2014, le juge délégué a tenu une audience de comparution personnelle des parties.
Mme A______ était toujours exploitante de la cafétéria. Elle l'était depuis 22 ans mais elle avait auparavant participé à son exploitation avec son père, de sorte qu'elle s'en occupait depuis 37 ans. Elle n'avait jamais demandé d'autorisation d'exploitation, même après 2007, ce qui était une erreur de sa part. Dans la mesure où aucun successeur n'avait été désigné, elle ne renonçait pas à la possibilité de continuer d'une manière ou d'une autre ses relations contractuelles avec le DIP.
La représentante du DIP a indiqué que celui-ci entendait maintenir la résiliation au 31 juillet 2014, quelle que soit l'issue du litige. Lorsqu'elle avait pris la direction de la DLOG en 2009, elle avait repris tous les contrats d'exploitation. Cela avait fait apparaître des situations non conformes à l'ensemble de la législation. Elle avait demandé qu'elles soient mises en conformité. Elle ignorait ce qu'il en était pour la période antérieure à son arrivée. Pour la succession de Mme A______, des démarches avaient été entreprises mais aucun contrat n'avait encore été signé. Une demande d'autorisation était en cours d'examen au Scom.
La représentante du Scom a précisé que Mme A______ n'avait pas été entendue avant le refus d'autorisation d'exploiter. Le service n'avait pas pu déterminer comment une situation telle que celle de l'intéressée avait pu se produire.
Le 14 avril 2014, Mme A______ a présenté ses observations après l'audience de comparution personnelle. Une demande de reconsidération de la décision de la DLOG avait été déposée auprès de la conseillère d'État en charge du DIP.
Le 7 juillet 2014, la conseillère d'État en charge du DIP a informé la chambre administrative que le DIP retirait la résiliation du 3 décembre 2013 du contrat d'exploitation au 31 juillet 2014.
Le 21 juillet 2014, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
b. Selon la jurisprudence, le recourant doit avoir un intérêt pratique à l'admission du recours, soit que cette admission soit propre à lui procurer un avantage, de nature économique, matérielle ou idéale (ATF 121 II 39 consid. 2 c/aa p. 43 ; ATA/307/2013 du 14 mai 2013). Un intérêt digne de protection suppose un intérêt actuel à obtenir l’annulation de la décision attaquée (ATF 138 II 42 consid. 1 p. 44 ; 137 I 23 consid. 1.3 p. 24-25 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_892/2011 du 17 mars 2012 consid. 1.2 ; 2C_811/2011 du 5 janvier 2012 consid. 1 ; ATA/245/2012 du 24 avril 2012 ; Pierre MOOR/Etienne POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3ème éd., 2011, n. 5.7.2.3 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n. 1367). L’existence d’un intérêt actuel s’apprécie non seulement au moment du dépôt du recours, mais aussi lors du prononcé de la décision sur recours (ATF 137 I 296 consid. 4.2 p. 299 ; 136 II 101 consid. 1.1 p. 103). Si l'intérêt actuel fait défaut lors du dépôt du recours, ce dernier est déclaré irrecevable (ATF 123 II 285 consid. 4 p. 286 et ss. ; 118 Ia 46 consid. 3c p. 53 ; arrêts du Tribunal fédéral 8C_745/2011 du 6 juin 2012 consid. 1.2 ; 8C_696/2011 du 2 mai 2012 consid. 5.1 ; 8C_194/2011 du 8 février 2012 consid. 2.2 ) ; s’il s’éteint pendant la procédure, le recours, devenu sans objet, doit être simplement radié du rôle (ATF 125 V 373 consid. 1 p. 374 ; 118 Ia 488 consid. 1a p. 490 ; arrêts du Tribunal fédéral 8C_745/2011 précité consid. 1.2 ; 8C_194/2011 consid. 2.2).
Le DIP ayant retiré la résiliation du contrat d'exploitation le liant à la recourante, le recours n'a plus d'objet en ce qu'il vise cette résiliation ou les effets de celle-ci.
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable pour le surplus (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a LPA).
La juridiction administrative est liée par les conclusions des parties et non par les motifs que celles-ci invoquent (art. 69 al. 1 LPA)
Le litige porte sur la question de savoir si la recourante remplit la condition d’honorabilité exigée par la LRDBH pour pouvoir exploiter la cafétéria en cause.
a. La LRDBH régit notamment l’exploitation à titre onéreux d’établissements voués à la restauration et au débit de boissons à consommer sur place (art. 1 let. a LRDBH), dont les cantines d'écoles (art. 16 al. 1 let. B et 17 al. 1 let. B LRDBH).
b. La LRDBH a pour but d’assurer qu’aucun établissement qui lui est soumis ne soit susceptible de troubler l’ordre public, en particulier la tranquillité, la santé et la moralité publiques, du fait de son propriétaire ou de son exploitant, ainsi qu’en raison de sa construction, de son aménagement, de son implantation (art. 2 al. 1 LRDBH). Toute autorisation prévue par la LRDBH ne peut être délivrée que si le but énuméré à l’al. 1 est susceptible d’être atteint (art. 2 al. 2 LRDBH).
c. L'exploitation de tout établissement régi par la LRDBH est soumise à l'obtention préalable d'une autorisation d'exploiter délivrée par le département compétent (art. 4 al. 1 LRDBH). Cette autorisation doit être requise lors de chaque création, changement de catégorie, agrandissement et transformation d'établissement, changement d'exploitant ou de propriétaire de l'établissement, ou modification des conditions de l'autorisation antérieure (art. 4 al. 2 LRDBH).
d. Toute requête tendant à l'octroi d'une autorisation prévue par la LRDBH est adressée par l'exploitant propriétaire de l'établissement au Scom, accompagnée des pièces nécessaires à son examen. Lorsque l’exploitant n’est pas le propriétaire de l'établissement, la requête doit être adressée au Scom conjointement par l’exploitant et le propriétaire (art. 13 al. 1 LRDBH).
e. Le Scom reçoit et instruit les requêtes, en principe dans un délai de deux mois à compter du jour où toutes les pièces requises lui ont été fournies (art. 14 al. 1 LRDBH), et délivre les autorisations prévues par la LRDBH. Il délivre l’autorisation sollicitée si les conditions d’octroi sont réalisées (art. 15 al. 1 LRDBH).
Il ressort des travaux préparatoires relatifs à la condition d’honorabilité de la LRDBH que « cette condition est rédigée de façon à permettre une appréciation nuancée de l’honorabilité requise en fonction du genre d’établissement que le requérant entend exploiter ; elle met l’accent sur les principales matières dans lesquelles le requérant doit présenter toute garantie » (MGC 1985 35/III 4240 ; ATA/205/2005 du 12 avril 2005).
Dans ce cadre, la juridiction de céans s’est prononcée à quelques reprises sur la condition d’honorabilité telle qu’elle figure à l’art. 5 al. 1 let. d LRDBH. Elle a ainsi retenu que cette condition n'était pas remplie lorsque l'exploitant avait été condamné à une peine d’emprisonnement d’une durée de trois mois, avec sursis pendant trois ans, pour des actes d’ordre sexuel commis dans son propre établissement public (ATA/377/2000 du 6 juin 2000), lorsqu'il s’était vu reprocher le développement d’un trafic de produits stupéfiants dans lequel il avait servi d’intermédiaire (ATA/294/2001 du 8 mai 2001) ou lorsqu'il avait été condamné pour deux escroqueries à une assurance sociale à la peine de quatre mois d’emprisonnement avec sursis pendant cinq ans (ATA/369/2001 du 29 mai 2001) ou encore avait fait l'objet d'un condamnation à deux mois d’emprisonnement avec sursis pendant trois ans pour abus de confiance, vol au préjudice de son employeur et d’une collègue et induction de la justice en erreur (ATA/733/2004 du 21 septembre 2004). Enfin, n'a pas été jugée à même d’exploiter un établissement public une personne qui avait fait l’objet de nombreuses plaintes et dénonciations pénales au cours des quinze années précédentes et de quatorze rapports de dénonciations et trois sanctions administratives en application de la LRDBH au cours des quatre dernières années (ATA/552/2004 du 15 juin 2004).
De jurisprudence constante, qu'il s'agisse d'autorisation d'exploiter une entreprise de sécurité ou un salon de massage, la chambre de céans a considéré qu'il faut tenir compte dans l'examen du comportement de l’importance des infractions commises, cas échéant des actes litigieux, de leur répétition éventuelle, de la nature de l’atteinte portée et de la sphère d’intérêts touchée mais aussi des circonstances particulières, comme une activité professionnelle sans reproche pendant de nombreuses années (ATA/747/2012 du 30 octobre 2012 ; ATA/419/2006 du 26 juillet 2006 ; ATA/68/2006 du 7 février 2006 ; ATA/972/2004 du 14 décembre 2004).
a. En l’espèce, le Scom a statué sans instruction sur la requête presque neuf mois après son dépôt. Il n'a pas même procédé à l'audition de la recourante. Au vu des éléments particuliers du dossier en sa possession, qu'il s'agisse de la durée d'exploitation sans autorisation au su du Scom comme du propriétaire de la cafétéria, de l'identité de ce dernier ou encore du fait que les condamnations pénales n'avaient pas entraîné la fin du contrat d'exploitation, il ne pouvait toutefois sans violer son obligation d'établir les faits d'office (art. 19 et 20 LPA) se contenter de statuer mécaniquement sur la base du seul dossier remis par Mme A______ et ne pas au moins entendre cette dernière, ce d'autant moins qu'il envisageait un refus.
b. Dans un tel contexte peu courant, cette manière de procéder est en outre constitutive d'une violation du droit d'être entendue de la recourante. Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. ; RS 101), le droit d’être entendu comprend en effet le droit pour les parties de faire valoir leur point de vue avant qu’une décision ne soit prise, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves, d’en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 138 II 252 consid. 2.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 8C_866/2010 du 12 mars 2012 consid. 4.1.1 ; 8C_643/2011 du 9 mars 2012 consid. 4.3 ; 1C_161/2010 du 21 octobre 2010 consid. 2.1 et 5A_150/2010 du 20 mai 2010 consid. 4.3 ; ATA/276/2012 du 8 mai 2012 et les arrêts cités).
Cette atteinte a cependant été réparée, puisque la chambre administrative, qui est compétente en cas de violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (art. 61 al. 1 let. a LPA ; ATA/304/2013 du 14 mai 2013 ; ATA/846/2012 du 18 décembre 2012), a procédé de manière contradictoire à l'audition de l'intéressée.
Le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu’il met dans les assurances reçues des autorités lorsqu’il a réglé sa conduite d’après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l’administration (ATF 131 II 627 consid. 6.1 p. 637 ; 129 I 161 consid. 4.1 p. 170 ; 128 II 112 consid. 10b/aa p. 125 ; 126 II 377 consid. 3a p. 387 et les arrêts cités).
Il ressort du dossier que les difficultés personnelles traversées par l'intéressée étaient connues de la DLOG et que cette dernière a choisi de lui conserver sa confiance. Cette mauvaise passe n'a pas eu d'influence sur la qualité reconnue des prestations professionnelles de la recourante, qui exploitait alors personnellement à satisfaction la cafétéria depuis la rentrée scolaire 1991-1992. Mme A______ a consenti les efforts nécessaires pour régler l'intégralité de ses dettes, ce qui a permis la révocation de sa faillite à la fin de l'été 2012. Un tel rétablissement d'une situation personnelle passagèrement compromise sans que cela affecte l'exploitation de l'établissement en cause ne peut être ignoré dans l'appréciation du respect du critère de l’honorabilité. Le comportement adopté par la recourante permet en effet de faire un pronostic favorable quant à sa compatibilité avec l'activité exercée.
Par ailleurs, il est établi que la recourante a exploité la cafétéria pendant 22 ans sans requérir d'autorisation auprès de l'autorité compétente, la démarche entreprise le 1er février 2013 mettant fin à cette situation connue tant de la DLOG que du Scom. S'il peut être reproché à Mme A______ de ne pas avoir donné suite à l'invitation de ce dernier, en septembre 2007, de solliciter une autorisation d'exploitation, force est de constater que cette inertie de l'administrée n'a pas entraîné de réaction de l'administration. Sous l'angle du principe de la bonne foi, il ne peut être fait abstraction de cette longue période de tolérance et le respect de la condition de l'honorabilité doit s'analyser au regard de l'intégralité de la période d'activité effectuée et non pas comme s'il s'agissait d'un début d'exploitation.
Au vu de l'ensemble des circonstances très particulières du cas d'espèce, la chambre de céans retiendra que Mme A______ remplit la condition de l'art. 5 al. 1 let d LRDBH.
Aucun émolument ne sera mis à la charge de la recourante ni des autorités intimées (art. 87 al. 1 LPA). Une indemnité de procédure de CHF 1500.- sera allouée à la recourante, à la charge de l'État de Genève (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 21 novembre 2013 par Madame A______ contre la décision du service du commerce du 1er novembre 2013 ;
au fond :
constate qu'il n'a plus d'objet en ce qu'il vise la décision du département de l'instruction publique, de la culture et du sport du 7 novembre 2013 modifiée le 3 décembre 2013 ;
l'admet en tant qu'il vise la décision du service du commerce du 1er novembre 2013 ;
annule la décision du service du commerce du 1er novembre 2013 ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ;
alloue une indemnité de procédure de CHF 1'500.- à Madame A______ ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours constitutionnel subsidiaire ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Emmanuel Ducrest, avocat de la recourante ainsi qu'au service du commerce et au département de l'instruction publique, de la culture et du sport.
Siégeants : M. Verniory, président, Mme Junod, M. Dumartheray, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Husler-Enz
le président siégeant :
J.-M. Verniory
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :