A/3421/2010Cour de justice de Genève / Chambre administrative (droit public)30 sept. 2014
Il ressort du dossier que le recourant réside en Suisse depuis dix-sept ans et son épouse depuis douze ans et que leurs enfants ont toujours vécu en Suisse. Le couple est venu s'installer en Suisse sans respecter les procédures d'obtention d'une autorisation de travail. Cependant, depuis leur arrivée en Suisse, les intéressés ont fait preuve d'un comportement irréprochable; ils n'ont contracté aucune dette, n'ont jamais fait l'objet de poursuites pénales et n'ont jamais émargé à l'assistance publique. Le recourant s'exprime en français sans difficulté et son épouse a entrepris des efforts considérables pour améliorer son français en se réinscrivant à des cours de langue. Ils sont appréciés par leurs voisins et logeurs et ont des amis de longue date. Les employeurs du recourant ont été entièrement satisfaits de son travail. Ne possédant aucune notion de cuisine à son arrivée, il exerce actuellement le métier de chef de cuisine et est apprécié par toute la clientèle. Son intégration professionnelle est ainsi suffisamment remarquable pour justifier une exception aux mesures de limitation.
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3421/2010-PE ATA/770/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 30 septembre 2014
2ème section
dans la cause
Madame A______ et Monsieur B______
agissant pour eux-mêmes et en qualité de représentants de leurs enfants mineurs, C______ et D______ représentés par Me Lucio Amoruso, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 13 mars 2012 (JTAPI/433/2012)
EN FAIT
Madame A______, née le ______ 1984, et Monsieur B______, né le ______ 1975, sont ressortissants du Kosovo. Ils ont deux enfants, C______, née le ______ 2004, et D______, né le ______ 2009.
Le 14 septembre 2009, alors qu'ils vivaient en concubinage, ils ont déposé auprès de l'office cantonal de la population, devenu entretemps l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM), une demande d'autorisation de séjour en leur faveur et en celle de leurs enfants.
Le 17 décembre 2009, Mme A______ et M. B______ ont été entendus par l'OCPM dans le cadre de l'examen de leurs conditions de séjour.
Lors de cet entretien, M. B______ a déclaré être arrivé en Suisse au mois de septembre 1995 et n'avoir jamais quitté le territoire suisse depuis lors. Sa compagne, Mme A______, était arrivée en Suisse le 10 mars 2002. Il travaillait dans le domaine de la restauration depuis 1995. Il était employé comme aide cuisinier auprès du restaurant E______ depuis 2002. Toutefois, le patron de l'établissement l'avait déclaré auprès des autorités compétentes seulement depuis le 1er avril 2007. Mme A______ n'avait jamais exercé d'activité professionnelle en Suisse.
Le couple était venu en Suisse en raison de la situation économique et politique dans la région où il vivait, qui était difficile. Il n'avait pas de famille en Suisse et maintenait des contacts réguliers avec des proches aux Kosovo. Cependant, un retour au pays n'était pas envisageable, aucun membre de la famille ne pouvant accueillir le couple.
M. B______ se sentait parfaitement intégré et était entouré et soutenu par de nombreux amis. Il entretenait de bonnes relations avec son patron et ses collègues. Il parlait bien le français et participait avec sa famille à la vie sociale de son quartier.
Mme A______ se sentait également bien intégrée. Elle avait aussi construit son réseau social en Suisse et comprenait bien le français, mais s'exprimait avec difficultés.
La durée de son séjour, qui selon ses dires, datait de 1995, mais qui était prouvée seulement depuis le mois d'avril 2007, ne constituait pas un élément déterminant et devait être relativisée par rapport aux années d'adolescence et celles de jeune adulte passées au Kosovo. De plus, il ne pouvait pas se prévaloir d'une intégration professionnelle ou sociale particulièrement marquée et n'avait pas créé avec la Suisse des attaches à ce point profondes et durables qu'il ne pouvait plus raisonnablement envisager un retour dans son pays d'origine. Sa situation personnelle ne se distinguait pas de ses concitoyens connaissant les mêmes réalités au Kosovo.
Concernant ses enfants, vu leur jeune âge, leur intégration n'était pas aussi poussée qu'ils ne pourraient pas se réadapter à leur patrie.
Il en résultait que l'intéressé ne se trouvait pas dans une situation représentant un cas d'extrême gravité.
Par décision du 6 septembre 2010, l’OCPM a également refusé, pour les mêmes motifs, d’accéder à la requête de Mme A______ et de transmettre son dossier avec un préavis favorable à l'ODM. Il a prononcé son renvoi de Suisse ainsi que celui de ses enfants, en leur impartissant un délai au 5 décembre 2010 pour quitter le pays.
Par actes communs du 4 octobre 2010, référenciés respectivement sous causes n° A/3421/2010 et n° A/3422/2010, Mme A______ et M. B______ ont interjeté recours auprès de la commission cantonale de recours en matière administrative, devenue depuis le 1er janvier 2011 le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre les deux décisions, concluant à leur annulation et à ce qu'il soit constaté que les conditions d'octroi d'une autorisation de séjour à titre humanitaire pour tous les deux étaient remplies. Préalablement, ils concluaient à la jonction des deux causes.
M. B______ vivait à Genève depuis 1995 sans interruption. Depuis 1997, il travaillait et gagnait sa vie. Cependant, il lui restait peu de documents pour prouver son séjour en Suisse, dû au fait que ses employeurs ne l'avaient jamais déclaré et qu'il payait son logeur en espèces.
M. B______ avait travaillé dans les cuisines du restaurant F______ de 1997 à 2002, puis dans celles du restaurant E______ de 2002 à 2007. Ce dernier établissement avait été, par ailleurs, amendé par l'office cantonal de l'emploi pour l'avoir employé sans le déclarer avant 2007.
Après un séjour de quinze ans en Suisse, un retour au Kosovo pour Mme A______ et M. B______ n'était pas envisageable. Les concubins étaient originaires d'une région rurale, où il y avait peu de travail. Leurs familles respectives n'avaient pas les moyens de les aider. Ils n'avaient plus d'amis au Kosovo et en cas de retour, ils se retrouveraient sans emploi, sans logement, dans une situation précaire avec deux enfants de bas âge.
Leur intégration à Genève devait être reconnue. Ils étaient actifs dans la vie de leur quartier, s'étaient fait de nombreux amis et bénéficiaient du soutien de beaucoup de personnes. De plus, ils avaient toujours respecté l'ordre juridique suisse. L'emploi de M. B______ au restaurant lui permettait de gagner suffisamment d'argent pour entretenir sa famille, et même pour en envoyer un peu à ses parents.
L'OCPM avait récemment octroyé un permis à une autre famille, laquelle se trouvait dans la même situation que la sienne, à savoir, qu'elle était originaire du Kosovo, avait effectué un séjour prolongé en Suisse, l'époux travaillait dans la restauration et le couple avait deux jeunes enfants. Il en ressentait un fort sentiment d'injustice.
À l'appui de leur recours, ils ont produit de nombreuses lettres de recommandation d'anciens et d'actuels voisins et collègues de travail, de leurs amis ainsi que de leur logeur.
Concernant la famille mentionnée par M. B______, bien que son dossier présentât des similitudes, son cas n'était pas identique, dès lors qu'elle avait pu attester d'un long séjour en Suisse, contrairement à la famille B______.
Par ailleurs, l'OCPM s'est déclaré favorable à la jonction des causes n° A/3421/2010 et n° A/3422/2010.
a. Selon M. B______, il s'était marié avec Mme A______ au Kosovo le 18 octobre 2011 durant les vacances. Il travaillait toujours auprès du restaurant E______ en qualité de cuisinier et parlait italien avec ses collègues. Il a produit ses dernières fiches de salaires pour l'année 2012.
b. Mme A______ avait connu son mari au Kosovo trois ou quatre ans avant la naissance de C______ et était venue le rejoindre en Suisse en 2002. Depuis le 1er mars 2012, elle travaillait comme aide de cuisine avec M. B______ au restaurant E______. Elle n'avait jamais travaillé auparavant et avait suivi des cours de français en 2009 pendant six mois auprès d'une association privée. Elle ne pensait pas pouvoir retourner au Kosovo, estimant être intégrée dans la vie sociale genevoise. Par ailleurs, l'éducation de ses enfants à Genève était importante à ses yeux, C______ parlant déjà très bien le français.
Les conditions pour l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur n’étaient pas réalisées. La durée de leur séjour en Suisse, dont la majeure partie avait été vécue en toute illégalité, respectivement de dix-sept ans pour M. B______ et dix ans pour Mme A______, dans l'hypothèse qui était la plus favorable, n'était pas si longue qu'un retour dans leurs pays d'origine constituerait un véritable déracinement, ce d'autant qu'ils avaient gardé des attaches fortes avec leur pays.
L'intégration de M. B______ était bonne, mais pas exceptionnelle, n'ayant pas acquis de connaissance ou de qualifications spécifiques telles qu'il ne pourrait les mettre en pratique au Kosovo.
Le couple ne pouvait pas démontrer son intégration sociale réussie, en particulier s'agissant de Mme A______, qui comprenait mal le français, ce qui avait nécessité l'assistance d'un interprète lors de sa comparution personnelle par-devant le TAPI.
Compte tenu du contexte économique et social, un retour au Kosovo des époux pouvait s'avérer difficile. Ils n'avaient toutefois pas pu démontrer que celui-ci leur serait davantage plus grave que pour d'autres compatriotes.
Concernant les enfants, compte tenu de leur jeune âge et le fait que leurs parents les avaient imprégnés de la culture de leur pays, ils pourraient facilement s'adapter à un nouvel environnement.
Les époux reprenaient en substance leurs précédents arguments, précisant qu'ils avaient tous les deux des métiers fixes qu'ils déployaient avec conscience et sérieux à la satisfaction de tous. Les revenus de leur travail leur permettaient de vivre avec dignité et de subvenir à leurs besoins. Ils cotisaient auprès des assurances sociales et n'avaient pas de dette.
Ils n'avaient jamais requis de prestations tant des assurances sociales que des services sociaux. Ils bénéficiaient d'une bonne santé et ne souffraient ni de maladie, ni de handicap.
Arrivé en Suisse à l'âge de 20 ans et âgé aujourd'hui de 38 ans, M. B______ y avait passé la moitié de sa vie, Mme A______ était arrivée à l'âge de 18 ans à Genève où elle résidait depuis une décennie. C______, âgée de 8 ans, était en 4ème primaire, avait toujours été scolarisée en Suisse avec de bons résultats et parlait parfaitement le français, même mieux que l'albanais. Dès lors, bien que la famille provienne du Kosovo, son mode de vie et sa mentalité étaient déjà suisses, se sentant faire partie de la communauté helvétique.
À l'appui de leur recours, ils ont produit de nombreuses lettres de recommandation et de soutien ainsi que différentes photographies afin d'attester la présence de M. B______ en Suisse depuis 1997. Sur l'une des photographies M. B______ apparait derrière un bar entouré de personnes au style vestimentaire des années 1990, à côté d'un calendrier montrant la date d'avril 1999. Sur une autre photographie, M. B______ apparaît parmi l'équipe du restaurant E______ portant une veste de cuisinier.
Le 23 mai 2012, le TAPI a transmis son dossier, sans formuler d’observations.
Dans ses observations du 21 juin 2012, l’OCPM a conclu au rejet du recours et à la confirmation de sa décision du 6 septembre 2010.
Selon la jurisprudence applicable en la matière, le simple fait pour un étranger de séjourner en Suisse pendant de longues années ne permettait pas d'admettre un cas personnel d'extrême gravité. Au vu des pièces fournies, il pouvait être admis que M. B______ résidait et travaillait à Genève depuis 2002. Les autres critères, notamment l'acquisition des qualifications spécifique ou une ascension professionnelle remarquable en Suisse au point de justifier, à elle seule l'admission d'un cas individuel d'une extrême gravité, n'étaient pas remplis.
Par réplique du 21 décembre 2012, Mme A______ et M. B______ ont persisté dans leurs conclusions. M. B______ était venu en suisse en 1995 pour fuir la guerre des Balkans. Mme A______ s'était de nouveau inscrite à des cours de français pour l'année académique 2012-2013 auprès d'un centre d'accueil et de formation pour femmes migrantes. M. B______, de son côté, avait intégré un club de tennis à Carouge pour y pratiquer du sport. Ils ont annexé à leurs écritures d'autres lettres de recommandation.
En date du 30 janvier 2014, M. B______ a envoyé à la chambre de céans deux attestations de la direction générale de l'enseignement primaire, selon lesquelles C______ était inscrite en classe 6B/01 et D______ en classe 1P/01 dans l'école primaire G______.
Le 27 février 2014, le juge délégué a tenu une audience de comparution personnelle des parties.
a. M. B______ a confirmé être arrivé en Suisse en décembre 1995. Dès le début de l'année 1996, il avait travaillé au restaurant F______. Le couple avait demandé une autorisation de séjour, car il voulait régulariser sa situation lorsque leur fille allait commencer l'école. M. B______ travaillait toujours au restaurant E______ et jouait régulièrement dans le tennis club où sa fille était également inscrite.
Mme A______ était en arrêt de travail suite à un accident, mais elle était toujours employée par le restaurant E______. Le couple fréquentait beaucoup de monde d'origine italienne, portugaise et suisse.
b. Entendu en qualité de témoin, Monsieur H______ connaissait M. B______ depuis 1997, à l'époque où il travaillait au F______. Il fréquentait l'établissement car son patron était un de ses clients. Par la suite, il avait également rencontré M. B______ au restaurant E______. Confronté à la photographie montrant M. B______ derrière un bar, il a indiqué que l'établissement lui semblait être le F______.
c. Entendu en qualité de témoin, Monsieur I______, exploitant du restaurant E______, a confirmé qu'il connaissait M. B______ depuis 1997, soit depuis l'époque où celui-ci travaillait au F______. Actuellement, il l'employait en qualité de chef de cuisine et Mme A______ en qualité d'aide de cuisine.
M. B______ travaillait chez E______ depuis 2002 et n'avait fait l'objet d'aucun arrêt de travail. Il était un excellent cuisinier autodidacte, sa réputation ayant conduit les clients du F______ à le suivre à E______. S'il devait se séparer de son cuisinier, cela aurait des répercussions sur la marche de son établissement. Par ailleurs, lorsque M. B______ était en vacances, il était remplacé par des « extras », dont aucun n'avait ses qualités.
Mme A______ travaillait également chez E______ depuis 2012, mais actuellement, elle était en arrêt maladie. M. I______ espérait qu'elle pourrait reprendre son activité prochainement, car il était difficile de trouver de bons employés dans le domaine et les personnes qu'il avait employées par le biais de l'office cantonal de l'emploi n'avaient pas donné satisfaction.
M. I______ n'avait pas de problème de compréhension avec M. B______ ni avec son épouse dans le cadre de leur activité. Celui-ci n'avait aucun problème à s'entretenir avec les clients, par exemple lorsqu'il s'agissait de composer un menu pour plusieurs dizaines de personne à l'occasion d'un événement ou pour une réception.
L'élément déclencheur de sa venue en Suisse n'était pas économique, mais il fuyait la guerre qui avait touché le Kosovo pendant dix ans. Actuellement, un manque d'approvisionnement en eau et en énergie frappait le pays, les violences ethniques étaient régulières et de nouveaux champs de mines antipersonnel étaient régulièrement découverts. Dès lors, il serait inconscient de renvoyer sa famille au Kosovo pour l'exposer à des risques aussi importants.
Ne possédant à son arrivée aucune notion de cuisine, il avait réussi de devenir un chef de cuisine avec une très bonne réputation, que les clients suivaient d'un restaurant à l'autre, comme les grands chefs étoilés. Cette évolution professionnelle justifiait à elle seule l'admission d'un cas de rigueur.
M. B______ avait aussi souligné que la situation de sa famille était, en tous points, assimilable à un cas évoqué dans l'ATA/401/2011 du 21 juin 2011, dont le dossier avait été requis de l'OCPM par le TAPI aux fins de comparaison. Dans ce cas, il s'agissait également d'une famille originaire du Kosovo qui s'était vu refuser l'octroi d'une autorisation à titre de rigueur personnelle de la part de l'OCPM. Toutefois, pendant l'instruction du recours, la commune de résidence, ainsi que des privés, étaient intervenus, demandant qu'un permis de séjour soit accordé à ses membres en raison de leur intégration parfaite sur le plan professionnel, social et scolaire, demande à laquelle l'OCPM avait accédé.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, celle-ci ne connaît pas de l’opportunité d’une décision prise en matière de police des étrangers, dès lors qu’il ne s’agit pas d’une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10, a contrario).
a. L'entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) et de ses ordonnances d'exécution - en particulier celle relative à l’ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), a entraîné l'abrogation de la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1991 (aLSEE - RS 142.20), ainsi que de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (aOLE - RS 823.21), entre autres actes. En vertu de l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la loi sont régies par l'ancien droit.
Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, il n'y a pas lieu de se fonder sur la date de la décision de l'autorité inférieure pour déterminer le droit applicable, mais sur celle de l'ouverture de la procédure, soit celle du dépôt de la demande (arrêts du Tribunal fédéral 2C_98/2009 du 10 juin 2009 consid. 1.4 ; 2C_329/2009 du 14 septembre 2009 consid. 2), ceci indépendamment du fait que la procédure a été ouverte d'office ou sur demande de la personne concernée (arrêts du Tribunal fédéral 2C_745/2008 du 24 février 2009 consid. 1.2.3 ; 2C_325/2010 du 11 octobre 2010 consid. 1).
b. En l'espèce, les demandes de M. B______, Mme A______ et leurs enfants ont été effectuées le 14 septembre 2009, si bien que le présent litige est soumis à la LEtr et à ses dispositions d’exécution (art. 126 al. 1 LEtr).
b. Selon l’art. 30 al. 1 let. b LEtr, il est possible de déroger aux conditions d’admission d’un étranger en Suisse pour tenir compte d’un cas individuel d’extrême gravité.
c. À teneur de l’art. 31 al. 1 OASA, lors de l’appréciation d’un cas d’extrême gravité, il convient de tenir compte notamment :
a) de l’intégration du requérant ;
b) du respect de l’ordre juridique suisse par le requérant ;
c) de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants ;
d) de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d’acquérir une formation ;
e) de la durée de la présence en Suisse ;
f) de l’état de santé ;
g) des possibilités de réintégration dans l’État de provenance.
Cette disposition comprend une liste exemplative de critères à prendre en considération pour la reconnaissance de cas individuels d'une extrême gravité.
d. La jurisprudence développée au sujet des cas de rigueur selon le droit en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007 (art. 13f aOLE) est toujours d’actualité pour les cas d’extrême gravité qui leur ont succédé (ATF 136 I 254 consid. 5.3.1). Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEtr et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel et les conditions pour la reconnaissance d’une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 ; ATA/531/2010 du 4 avril 2010). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 137 II 345 consid. 3.2.1).
e. Pour admettre l’existence d’un cas d’extrême gravité, il est nécessaire que l’étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d’existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c’est-à-dire que le refus de soustraire l’intéressé à la règlementation ordinaire d’admission comporte pour lui de graves conséquences. Le fait que l’étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu’il y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n’ait pas fait l’objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d’extrême gravité ; il faut encore que sa relation avec la Suisse soit si étroite qu’on ne puisse exiger qu’il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d’origine. À cet égard, les relations de travail, d’amitié ou de voisinage que l’intéressé a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu’ils justifieraient une exception (ATF 124 II 110 consid. 3 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C_6628/2007 du 23 juillet 2009 consid. 5 ; ATA/648/2009 du 8 décembre 2009 ; Alain WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, RDAF 1997 I 267 ss). Son intégration professionnelle doit en outre être exceptionnelle ; le requérant possède des connaissances professionnelles si spécifiques qu’il ne pourrait les utiliser dans son pays d’origine ; ou alors son ascension professionnelle est si remarquable qu’elle justifierait une exception aux mesures de limitation (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; ATA/36/2013 du 22 janvier 2013 ; ATA/720/2011 du 22 novembre 2011 ; ATA/639/2011 du 11 octobre 2011 ; ATA/774/2010 du 9 novembre 2010).
L’exécution n’est pas possible lorsque l’étranger ne peut pas quitter la Suisse pour son état d’origine, son état de provenance ou un état tiers, ni être renvoyé dans un de ces États (art. 83 al. 2 LEtr).
Elle n’est pas licite lorsque le renvoi de l’étranger dans son État d’origine, dans son État de provenance ou dans un état tiers, est contraire aux engagements de la Suisse relevant du droit international (art. 83 al. 3 LEtr).
Elle ne peut être raisonnablement exigée si le renvoi ou l’expulsion de l’étranger dans son pays d’origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 LEtr).
b. La famille devant être considérée comme un tout, il faut examiner si l'ensemble des circonstances permet de fonder l'octroi d'une exception aux mesures de limitation à ses deux membres ou à l'un d'eux. Il faut ainsi prendre en compte la durée du séjour de la famille en Suisse, les liens qu'elle a noués avec ce pays et les aspects particuliers de son intégration.
c. La chambre de céans doit par ailleurs tenir compte de l'intérêt supérieur de l'enfant, tel qu'il est consacré à l'art. 3 al. 1 de la Convention relative aux droits de l'enfant du 2 novembre 1989 (CDE - RS 0.107). Si ce principe ne fonde pas en soi un droit à une autorisation de séjour, ou à une admission provisoire invocable en justice, il représente en revanche un des éléments à prendre en compte dans la pesée des intérêts à effectuer en matière de légalité et d'exigibilité du renvoi ; une abondante jurisprudence a consacré ce principe (ATAF 2009/51 consid. 5.6 ; ATAF 2009/28 consid. 9.3.2 et les références citées ; arrêt du Tribunal administratif fédéral E-2062/2012 du 7 septembre 2012 consid. 7.3 ; JICRA 2005 n° 6 consid. 6.1-6.2 ; JICRA 1998 n° 13 consid. 5e).
d. Les critères applicables pour déterminer l'intérêt supérieur de l'enfant restent les mêmes en cas de retour dans son pays d'origine et en cas de poursuite de son séjour en Suisse. La chambre de céans intègre dans la notion de la mise en danger concrète des éléments comme l'âge de l'enfant, son degré de maturité, ses liens de dépendance, la nature de ses relations avec les personnes qui le soutiennent (proximité, intensité, importance pour son épanouissement), l'engagement, la capacité de soutien et les ressources de celles-ci, l'état et les perspectives de son développement et de sa formation scolaire, respectivement préprofessionnelle, le degré de réussite de son intégration, ainsi que les chances et les difficultés d'une réinstallation dans le pays d'origine (ATA/645/2014 du 19 août 2014 consid. 10b).
e. Dans l'examen des chances et des risques inhérents à un départ, la durée du séjour en Suisse est un facteur de grande importance, car l'enfant ne doit pas être déraciné, sans motif valable, de son environnement familier. Une forte intégration en Suisse, découlant en particulier d'un long séjour et d'une scolarisation dans ce pays d'accueil, peut avoir comme conséquence, en cas de renvoi, un déracinement qui serait de nature, selon les circonstances, à rendre son exécution inexigible (JICRA 2006 n° 13 consid. 3.5).
f. En outre, une fois scolarisé depuis plusieurs années en Suisse, l'enfant voit son degré d'intégration augmenter ; lorsqu'il atteint l'adolescence, période essentielle du développement personnel, scolaire et professionnel, entraînant une intégration accrue dans un milieu déterminé, un retour forcé dans le pays d'origine où l’enfant n’a jamais vécu, peut représenter pour lui une mesure d'une dureté excessive (ATF 123 II 125 consid. 4 ; a contrario ATAF 2007/16 consid. 9 ; arrêt du Tribunal fédéral 2A.718/2006 du 21 mars 2007 consid. 3 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral C-5262/2008 du 7 septembre 2009 consid. 4.4 ; C-245/2006 du 18 avril 2008 consid. 4.5.1 ; E-2062/2012 précité consid. 7.3).
b. On ne saurait toutefois en déduire, sous peine de vider de son sens cet arrêt, que seuls les mineurs ayant déjà terminé leur scolarité obligatoire et ayant entamé une formation professionnelle peuvent être reconnus comme se trouvant dans un cas d'extrême gravité. Ainsi, la chambre de céans a déjà admis l'existence d'un tel cas pour un jeune de 14 ans né à Genève, vivant seul avec sa mère et n'ayant pas encore terminé sa scolarité obligatoire (ATA/163/2013 du 12 mars 2013).
c. De même, le Tribunal administratif fédéral a admis un cas d'extrême gravité au vu de la situation d'un jeune de 15 ans, qui avait achevé la huitième année du cursus de neuf ans de l'école obligatoire à la satisfaction de ses enseignants, menait des activités extra-scolaires et témoignait de grandes qualités humaines, grâce auxquelles il avait atteint un degré d'intégration sociale avancé (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-1610/2011 du 4 décembre 2012).
b. Depuis leur arrivée en Suisse, les intéressés ont fait preuve d'un comportement irréprochable ; ils n'ont contracté aucune dette, n'ont jamais fait l'objet de poursuites pénales et leur casier judiciaire est vierge. Par ailleurs, leur intégration sociale et professionnelle ne souffre d'aucune critique. M. B______ s'exprime en français sans difficultés et Mme A______ a entrepris des efforts considérables pour améliorer son français en se réinscrivant à des cours de langue et a progressé au point que son audition devant le juge délégué a pu se faire sans interprète, contrairement à l'audition devant le TAPI. Ils sont appréciés par leurs voisins et logeurs et ont des amis de longue date dans la communauté genevoise, comme le démontrent les nombreuses lettres de soutien versées à la procédure ainsi que les témoignages concordants. Ils participent à la vie sociale de leur quartier et cherchent la compagnie de genevois, notamment en faisant du sport dans un club à Carouge. Ils sont insérés sur le marché de l'emploi et n'ont jamais émargé à l'assistance publique.
M. B______ travaille dans la restauration depuis dix-sept ans. Son activité a été régulièrement déclarée aux assurances sociales depuis 2007. Il est établi qu'il est un très bon cuisinier. Ses employeurs ont été entièrement satisfaits de son travail, ce qu'atteste également le fait qu'il n'ait travaillé que dans deux restaurants pendant ces années. Ne possédant aucune notion de cuisine à son arrivée, il exerce actuellement le métier de chef de cuisine, et est apprécié par toute la clientèle. Son intégration professionnelle est ainsi suffisamment remarquable pour justifier une exception aux mesures de limitations.
Arrivé en Suisse à l’âge de 22 ans, Monsieur B______ en a maintenant près de 39. Il y a fondé sa famille et celle-ci s'y est solidement enracinée. Les ruptures, tant familiale que politique, auxquelles il a dû faire face, ne permettent plus d’admettre que les années passées au Kosovo, durant sa jeunesse ont un poids déterminant pour évaluer ses chances de réintégration. Au contraire, la réintégration socio-professionnelle tant de M. B______ que de Mme A______ au Kosovo serait fortement compromise compte tenu du niveau quantitatif de leur intégration dans la société genevoise.
c. L'enfant aînée du couple, C______, née le ______ 2004, est âgée de plus de 10 ans et se trouve en pleine période de préadolescence. Elle est scolarisée en septième primaire pour l'année scolaire 2014-2015, à la satisfaction de ses enseignants. Elle a ainsi accompli toute sa scolarité en Suisse, où elle a vécu sans discontinuer depuis sa naissance. Elle est ainsi totalement intégrée en Suisse, où sa personnalité s'est formée et a évolué au fil du temps. Elle parle mieux le français que l'albanais, cette dernière langue étant utilisée seulement à la maison. En cas de départ en Kosovo, C______ verrait donc sa formation interrompue à un stade délicat et devrait se réadapter au système scolaire d'un pays où elle n'a que très peu de liens et de repères, et dont les conditions de vie lui sont désormais étrangères. À plus long terme, son renvoi serait de nature à remettre en cause les acquis de l'enseignement genevois et à compromettre sérieusement toute future formation professionnelle. Ces circonstances permettent d’admettre qu'un départ au Kosovo présenterait également pour C______ une rigueur excessive et équivaudrait à un véritable déracinement dans un pays étranger, ce qui lui serait particulièrement dommageable.
Le plus jeune enfant du couple, D______, né le ______ 2009 en Suisse est âgé de plus de 5 ans, fréquente la deuxième primaire et semble également être bien intégré. Même si une insertion au Kosovo est en théorie plus facile à envisager en raison de son jeune âge, cela ne pourrait toutefois se faire en pratique qu'au travers de sa famille, dont on avait vu qu'une telle insertion n'était plus envisageable.
d. Dès lors, compte tenu de la longueur de leur séjour en Suisse, de leur intégration exemplaire à Genève, de la durée de la scolarité de C______ et des difficultés de réintégration pour les parents ainsi que pour l'enfant aînée au Kosovo, le dossier de M. B______ et Mme A______ aurait dû être transmis avec un préavis favorable à l'ODM en vue de l’obtention d’un permis de séjour hors contingent, les conditions étant remplies (art. 30 al. 1 let. b LEtr et 31 al. 1 OASA).
Le recours de M. B______ et Mme A______ sera admis. Le jugement du TAPI du 13 mars 2012, de même que la décision de l'OCPM du 6 septembre 2010 seront annulés et le dossier sera renvoyé à l’OCPM pour nouvelle décision au sens des considérants.
Vu l'issue du recours, aucun émolument ne sera perçu (art. 87 al. 1 LPA). Une indemnité de procédure de CHF 1'000.- sera allouée aux recourants, qui y ont conclu (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 15 mai 2012 par Madame A______ et Monsieur B______ agissant pour eux-mêmes et en qualité de représentants de leurs enfants mineurs, C______ et D______ B______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 13 mars 2012 ;
au fond :
l’admet ;
annule le jugement du Tribunal administratif de première instance du 13 mars 2012 ;
annule la décision de l'office cantonal de la population du 6 septembre 2010 ;
renvoie la cause à l'office cantonal de la population et des migrations pour nouvelle décision au sens des considérants ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ;
alloue à Madame A______ et Monsieur B______ une indemnité de procédure de CHF 1'000.- à la charge de l’Etat de Genève ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Lucio Amoruso, avocat des recourants, à l’office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'à l'office fédéral des migrations.
Siégeants : M. Verniory, président, Mme Junod, M. Dumartheray, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
F. Cichocki
le président siégeant :
J.-M. Verniory
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.