POUVOIR JUDICIAIRE
A/1717/2013-EXPLOI ATA/665/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 26 août 2014
en section
dans la cause
A______ SA
contre
OFFICE CANTONAL DE L'INSPECTION ET DES RELATIONS DU TRAVAIL
EN FAIT
L’entreprise A______ SA (ci-après : A______), dont le siège social est dans le canton de Genève et dont l’administrateur avec signature individuelle est Monsieur B______, poursuit le but suivant : études, recherche, développement et exécution de travaux liés à l’énergie, installations techniques du bâtiment et protection de l’environnement, opérations commerciales, financières et immobilières ; prise de participations en rapport avec le but ; prêts et financements ; planification intégrale et coordination des études et travaux.
En 1998, A______ s’est engagée par écrit auprès de l’office cantonal de l'inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) à respecter les conditions minimales de travail et les prestations sociales en usage à Genève. A______ a renouvelé son engagement auprès de l’OCIRT notamment en 2013 concernant les usages des bureaux d’ingénieurs.
Le 4 janvier 2013, l’OCIRT a écrit à A______ que, lors du contrôle effectué le 7 décembre 2012 dans les locaux de cette dernière en présence de M. B______, il avait constaté qu’A______ ne respectait pas les usages relatifs à la tenue du registre des heures, au salaire minimal et aux dispositions contractuelles concernant un employé, ainsi qu’à la couverture d’assurance perte de gain en cas de maladie. Un délai au 31 janvier 2013 lui était imparti pour corriger la situation et transmettre les documents demandés.
Le 14 février 2013, A______ a répondu à l’OCIRT qu’elle ne pouvait pas « se permettre de répondre aux exigences de l’OCIRT en cas d’engagement de jeunes et demand[ait] d’accepter le contrat de [son employé] en l’état ». Ce dernier avait certes un diplôme mais il n’avait pas d’expérience. A______ était « un cas spécial qui a[vait] besoin de conditions spéciales pour former des jeunes dans une spécialité unique et rarissime : le grand solaire thermique et miniaturisé ». Les autres points qui lui étaient reprochés par l’OCIRT étaient réglés ou en cours de régularisation.
Le 18 mars 2013, l’OCIRT a adressé un avertissement à A______ et lui a imparti un délai au 15 avril 2013 pour formuler des observations et se mettre en conformité, à défaut de quoi une sanction serait prise. A______ n’a pas réagi à ce courrier.
Par décision du 15 mai 2013, l’OCIRT a refusé de délivrer pendant deux ans à A______ les attestations permettant de soumissionner des marchés publics.
L’un des ingénieurs employés par A______, né en 1988 et engagé du 16 janvier 2012 au 31 mai 2013, était titulaire d’un master en génie énergétique et environnement obtenu en septembre 2011 à l’issue de l’année universitaire 2010/2011 en France auprès de l’Institut national des sciences appliquées de Lyon - membre de l’Université de Lyon - et entrait donc dans la catégorie salariale d’un ingénieur EPF, auquel était dû un salaire annuel brut minimum de CHF 68'900.-, alors qu’il n’était en réalité rémunéré que comme un ingénieur ETS-HES de niveau bachelor, percevant un salaire annuel brut minimum de CHF 60'866.-, soit une classe salariale inférieure.
A______ n’avait répondu que partiellement aux courriers de l’OCIRT lui demandant divers justificatifs. La sanction pourrait toutefois être réduite voire levée si A______ démontrait que les usages avaient été respectés. La décision ne concernait que la procédure de délivrance de l’attestation liée au respect des usages. Les procédures inhérentes au respect des règles de droit public demeuraient réservées.
La décision pouvait faire l’objet d’un recours dans les trente jours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative). Le recours n’avait pas d’effet suspensif.
Elle n’avait pas commis d’infraction et n’avait pas refusé de collaborer mais était victime des manquements de l’OCIRT qui n’avait pas répondu clairement à ses questions ni tenu compte des caractéristiques de son activité pouvant impliquer une adaptation des règles applicables ordinairement. D’autres entreprises exerçant une activité similaire n’avaient pas été sanctionnées alors qu’elles ne respectaient pas les usages professionnels.
Elle souhaitait mettre en place un registre des heures et une comptabilité analytique répondant à ses besoins de calcul de rentabilité de chantier. Étant composée d’une petite équipe de seulement quatre personnes, il était difficile de mettre en place un tel projet en si peu de temps.
Elle était en négociation avec différentes assurances en vue de la souscription d’une assurance perte de gain en cas de maladie. Elle avait toujours respecté ses engagements et s’était toujours conformée aux usages, ce qu’elle prouverait prochainement en fournissant tous les documents demandés par l’OCIRT.
Elle subissait actuellement une baisse d’activité. La sanction prononcée par l’OCIRT était lourde et non justifiée et la mettait dans une situation difficile.
Le 20 juin 2013, A______ a adressé à l’OCIRT une demande de reconsidération de la décision du 15 mai 2013, établissant qu’elle s’était entretemps mise en conformité aux usages sur certains éléments problématiques.
Le 10 juillet 2013, l’OCIRT a écrit au juge délégué qu’A______ lui avait transmis une partie des documents attendus, démontrant ainsi sa volonté de se mettre en conformité. S’agissant du rattrapage salarial, il souhaitait donner à A______ le temps de régulariser sa situation. Il pourrait être amené à reconsidérer sa décision du 15 mai 2013.
Le 13 août 2013, l’OCIRT a écrit à A______ qu’il avait constaté que le salaire de l’employé ingénieur de niveau master n’était toujours pas conforme aux usages. Un délai au 19 août 2013 lui était imparti pour se déterminer sur la manière de régler ce point. Les autres problématiques constatées étaient désormais réglées. A______ n’a pas réagi à ce courrier.
Le 23 août 2013, l’OCIRT a transmis son dossier à la chambre administrative et a conclu au rejet du recours ainsi qu’à la confirmation de sa décision du 15 mai 2013.
Il avait reçu tous les documents utiles de la part d’A______, ce qui avait « permis de réparer un certain nombre d’infractions ». Le seul point qui demeurait litigieux était le salaire minimum obligatoire dû à l’employé ingénieur de niveau master. Pour la période d’engagement dudit employé du 16 janvier 2012 au 31 mai 2013, A______ devait verser un différentiel de salaire brut s’élevant à CHF 22'827.60, ce qui représentait un montant important et constituait une infraction grave, le non-respect des salaires minimaux obligatoires violant le principe de l’interdiction de la concurrence déloyale et portant atteinte à la liberté économique du travailleur. Tous les bureaux d’ingénieurs genevois devaient respecter les salaires minimaux prescrits.
Certaines appellations, comme « EPF » et « ETS-HES », utilisées dans les « usages bureaux d’ingénieurs » entrés en vigueur le 1er janvier 2012 (ci-après : UBI 2012) n’existaient plus, la terminologie ayant changé dans l’intervalle. Il existait plusieurs niveaux de diplômes master tant en Suisse qu’à l’étranger.
Il rappelait les termes du courrier que la conseillère d’Etat alors en charge du département de la solidarité et de l’emploi avait adressé le 8 octobre 2013 à A______, en réponse au courrier que cette dernière lui avait écrit le 10 septembre 2013 pour se plaindre des manquements de l’OCIRT : le salaire minimum obligatoire était le même pour tous les diplômes de niveau master, peu importait le pays où la formation avait été acquise.
Le 29 octobre 2013, le juge délégué a informé les parties que la cause était gardée à juger.
Le 13 décembre 2013, l’OCIRT a écrit à la chambre administrative qu’il avait procédé à un contrôle auprès du bureau d’ingénieurs dénoncé par A______ et avait constaté une infraction aux usages. L’entreprise en question avait entretemps corrigé sa pratique et rémunérait désormais le travailleur lésé - titulaire d’un master - comme un ingénieur EPF, de sorte que le dossier y relatif était classé.
a. Le 8 janvier 2014, A______ a formulé auprès de la chambre administrative une demande de restitution de l’effet suspensif au recours. Tant que le litige n’était pas tranché, la sanction ne devait pas s’appliquer. Elle avait appris que son nom figurait sur une « liste noire » de l’OCIRT.
b. Le 20 janvier 2014, l’OCIRT a conclu au rejet de la demande de restitution de l’effet suspensif.
c. Par décision du 14 février 2014, le président de la chambre administrative a refusé de restituer l’effet suspensif au recours, dans la mesure où la demande y relative se confondait avec les conclusions au fond puisque son admission équivaudrait à mettre fin au refus de délivrer des attestations permettant à A______ de soumissionner pour des marchés publics (ATA/90/2014).
d. Par arrêt du 18 mars 2014, le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours formé par A______ à l’encontre de la décision précitée (2C_265/2014).
Les 5 et 14 mars 2014, A______ a transmis à la chambre administrative une copie de deux courriers qu’elle adressait les jours-mêmes à l’OCIRT, demandant à ce dernier comment elle devait rémunérer un stagiaire encore étudiant au sein d’une école d’ingénieurs française qu’elle souhaitait engager rapidement, les usages UBI 2012 étant peu clairs à ce sujet.
Par arrêt du 14 mai 2014, une délégation des juges de la Cour de justice a rejeté la demande de récusation interjetée le 28 février 2014 par A______ à l’encontre du juge délégué dans la présente cause (ATA/357/2014).
Le 26 juin 2014, le juge délégué a confirmé aux parties que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 47 de la loi sur l'inspection et les relations du travail du 12 mars 2004 - LIRT - J 1 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
L’objet du litige consiste à déterminer si la décision de l’OCIRT du 15 mai 2013 refusant de délivrer pendant deux ans à A______ les attestations permettant de soumissionner des marchés publics est conforme au droit. Le seul point demeurant litigieux est la question de savoir quel est le salaire minimum dû par A______ à l’employé ingénieur titulaire d’un master obtenu en France en 2011, l’OCIRT et A______ ayant des points de vue divergents à ce sujet.
Les autres questions posées par A______ à l’OCIRT, notamment dans les courriers des 5 et 14 mars 2014 transmis en copie à la chambre de céans, concernent une problématique ne faisant pas l’objet du présent litige, de sorte qu’elles ne seront pas examinées ci-après.
b. Dans le canton de Genève, selon l’art. 20 al. 1 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01), les soumissionnaires et leurs sous-traitants doivent respecter les dispositions relatives à la protection sociale des travailleurs et aux conditions de travail applicables à Genève dans leur secteur d’activité pour le personnel appelé à travailler sur le territoire genevois (ATA/175/2012 du 27 mars 2012).
b. Les entreprises concernées peuvent consulter les usages sur le site internet de l’OCIRT en fonction de leurs branches d’activités professionnelles (http://www.ge.ch/relations-travail/usages/vigueur.asp). Pour les bureaux d’ingénieurs dont la recourante fait partie, il s’agit des UBI 2012.
b. À teneur de l’art. 32 al. 1 let. b ch. 2 RMP, les entreprises répondant à un appel d’offres doivent fournir l’attestation en question, par laquelle elles se sont engagées à respecter les usages de leur profession en vigueur à Genève, notamment en ce qui concerne la couverture du personnel en matière de retraite, de perte de gain en cas de maladie, d’assurance accidents et d’allocations familiales. La non-production de ce document rend l’entreprise inapte à soumissionner (ATA/175/2012 du 27 mars 2012). De plus, l'offre du soumissionnaire est écartée d'office lorsque ce dernier fait l'objet, à la date du dépôt de l'offre ou en cours de procédure, d'une mesure exécutoire prononcée en application de l'art. 45 al. 2 LIRT (art. 42 al. 1 let. f ch. 3 RMP).
c. L’entreprise qui a signé un tel engagement est soumise au contrôle de l’OCIRT ou des associations professionnelles par contrat de prestation (art. 26 LIRT ; art. 5 al. 3 de la loi autorisant le Conseil d’Etat à adhérer à l’Accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 - L-AIMP - L 6 05.0 ; art. 20 al. 2 RMP).
d. Les entreprises concernées ont un devoir de renseigner l’OCIRT lorsque ce dernier enquête sur le respect des usages (art. 24 LIRT et 5 al. 3 L-AIMP).
e. L’OCIRT refuse de délivrer l'attestation à l'employeur qui ne fournit pas les pièces dans le délai imparti (art. 42 al. 4 du règlement d'application de la loi sur l'inspection et les relations du travail du 23 février 2005 - RIRT - J 1 05.01).
Lorsqu’une entreprise visée par l’art. 25 LIRT ne respecte pas les usages, l’OCIRT rend une décision de refus de délivrer l’attestation prévue par ledit article. Il en va de même lorsque l’entreprise conteste les usages que cette autorité entend lui appliquer (art. 45 al. 1 LIRT dans sa teneur au 4 mars 2013). Selon la fréquence et la gravité de la violation des usages, l’OCIRT peut refuser la délivrance de toute nouvelle attestation pour une durée de trois mois à cinq ans (art. 45 al. 2 LIRT dans sa teneur au 4 mars 2013) sans préjudice des amendes administratives qu’il lui est possible de prononcer (art. 46 LIRT dans sa teneur au 4 mars 2013).
a. Les UBI 2012 reflètent les conditions minimales de travail et de prestations sociales en usage à Genève pour les bureaux d’ingénieurs (art. I al. 1 UBI 2012).
b. Les usages s’appliquent à tout employeur, toute entreprise et secteur d’entreprise, suisse ou étranger, qui exécute ou fait exécuter à Genève, à titre principal ou accessoire, des prestations dans le domaine de la construction et des techniques du bâtiment (art. II al. 1 UBI 2012) et tiennent lieu de complément au contrat individuel de travail (art. IV al. 1 1ère phrase UBI 2012).
c. Selon l’art. II al. 2 UBI 2012, les usages sont applicables à tous les travailleurs exerçant leur activité au sein des entreprises concernées, à savoir notamment :
les ingénieurs EPF (master), dont font partie les diplômés de l’EPFL, de l’EPFZ ou les porteurs d’un diplôme universitaire équivalent, ainsi que les personnes inscrites en qualité d’ingénieur au Registre A ;
les ingénieurs ETS-HES (bachelor), dont font partie les diplômés d’une Ecole Technique Supérieure (ETS) reconnue par la Confédération ou les porteurs d’un diplôme équivalent, les personnes inscrites en qualité d’ingénieur-technicien au Registre B, ainsi que les diplômés d’une Haute Ecole Spécialisée (HES) reconnue par la Confédération.
d. L’OCIRT est compétent pour effectuer le contrôle du respect des usages, sous réserve de délégation (art. V al. 1 UBI 2012). En cas d’infraction aux usages, l’OCIRT est compétent pour infliger la sanction prévue à l’art. 45 LIRT. La sanction est assortie d’un émolument (art. VI UBI 2012).
e. L’art. 18 al. 4 UBI 2012 prévoit les salaires bruts minimaux mensuels et annuels selon l’expérience et la catégorie professionnelle :
minimum CHF 5'300.- par mois et CHF 68'900.- par an à la fin de la formation pour les ingénieurs EPF ;
minimum CHF 4'682.- par mois et CHF 60'866.- par an à la fin de la formation pour les ingénieurs ETS-HES.
L’art. 18 al. 4 de la convention collective de travail des bureaux d’ingénieurs de la construction et des techniques du bâtiment du 28 septembre 2006 (CCT-BIC - J 1 50.22) prévoit les mêmes montants.
Dans un cas où, malgré l’avertissement reçu de la part de l’OCIRT, une société n’a pas donné suite aux différentes requêtes de l’OCIRT sollicitant divers documents, se bornant à contester la violation de ses obligations en matière de paiement de salaires, de prélèvement de cotisations ou de prises de vacances, sans établir qu’elle s’était conformée à la loi, en produisant les pièces probantes, l’OCIRT était fondé à constater le non-respect des usages et à refuser de délivrer pendant deux ans à la société concernée toute attestation lui permettant de soumissionner des marchés publics (ATA/175/2012 du 27 mars 2012).
a. Selon la jurisprudence, un justiciable ne saurait en principe se prétendre victime d’une inégalité de traitement au sens de l’art. 8 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) lorsque la loi est correctement appliquée à son cas, alors même que dans d’autres cas, elle aurait reçu une fausse application ou n’aurait pas été appliquée du tout (ATF 127 II 113 consid. 9a p. 121 ; 122 II 446 consid. 4 p. 451 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C.72/2008 du 21 mai 2008 consid. 6.2 ; ATA/625/2011 du 4 octobre 2011 et les références citées).
b. Cependant, cela présuppose de la part de l’autorité dont la décision est attaquée la volonté d’appliquer correctement, à l’avenir, les dispositions légales en question et de les faire appliquer par les services qui lui sont subordonnés. En revanche, si l’autorité persiste à maintenir une pratique reconnue illégale ou s’il y a de sérieuses raisons de penser qu’elle va persister dans celle-ci, le citoyen peut demander que la faveur accordée illégalement à des tiers le soit aussi à lui-même, cette faveur prenant fin lorsque l’autorité modifie sa pratique illégale (ATF 127 II 113 consid. 9a p. 121 ; 125 II 152 consid. 5 p. 166 ; 122 II 446 consid. 4a p. 451/452 et les références citées ; arrêt du Tribunal fédéral 1C.426/2007 du 8 mai 2008 consid. 3 et 4 ; ATA/625/2011 du 4 octobre 2011 ; ATA/434/2008 du 27 août 2008 consid. 8).
c. Encore faut-il qu’il n’existe pas un intérêt public prépondérant au respect de la légalité qui conduise à donner la préférence à celle-ci au détriment de l’égalité de traitement (ATF 115 Ia 81 consid. 2 p. 82/83 ; 99 Ib 377 consid. 5 p. 383), ni d’ailleurs qu’aucun intérêt privé de tiers prépondérant ne s’y oppose (ATF 108 Ia 212 consid. 4 p. 213 ; ATA/625/2011 du 4 octobre 2011).
d. Toutefois, si l’illégalité d’une pratique est constatée à l’occasion d’un recours contre le refus d’un traitement illégal, le juge n’admettra le recours que s’il peut être exclu que l’administration changera sa politique (ATF 115 Ia 81 consid. 2 p. 82/83 ; 112 Ib 381 consid. 6 p. 387 ; ATA/625/2011 du 4 octobre 2011 ; ATA/432/2008 du 27 août 2008 consid. 5). Il présumera, dans le silence de l’autorité, que celle-ci se conformera au jugement qu’il aura rendu quant à l’interprétation correcte de la règle en cause (arrêt du Tribunal fédéral 2C.721/2007 du 15 avril 2008 consid. 3.1).
Valant pour l’ensemble de l’activité étatique, le principe de la bonne foi, exprimé aux art. 9 et 5 al. 3 Cst., exige que l’administration et les administrés se comportent réciproquement de manière loyale. En particulier, l’administration doit s’abstenir de toute attitude propre à tromper l’administré et elle ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d’une incorrection ou insuffisance de sa part (ATF 129 I 161 consid. 4 p. 170 ; 129 II 361 consid. 7.1 p. 381 ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_534/2009 du 2 juin 2010 ; 9C_115/2007 du 22 janvier 2008 consid. 4.2 ; ATA/486/2014 du 24 juin 2014 ; ATA/141/2012 du 13 mars 2012 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, p. 193 n. 568).
En l’espèce, l’OCIRT a entrepris dès le 7 décembre 2012 une procédure de contrôle de la société recourante et a constaté diverses infractions, l’intéressée ne respectant pas les usages relatifs à la tenue du registre des heures, au salaire minimal et aux dispositions contractuelles concernant un employé, ainsi qu’à la couverture d’assurance perte de gain en cas de maladie.
La seule question demeurant litigieuse est celle de savoir quel salaire minimum la recourante doit verser à l’ingénieur engagé du 16 janvier 2012 au 31 mai 2013, titulaire d’un master en génie énergétique et environnement obtenu auprès de l’Institut national des sciences appliquées de Lyon en septembre 2011 à l’issue de l’année universitaire 2010/2011. À plusieurs reprises, l’OCIRT a demandé à la recourante de revoir à la hausse le salaire de l’employé concerné, considérant qu’il devait être rémunéré comme un ingénieur EPF titulaire d’un master (minimum CHF 68'900.- brut par an) et non comme un ingénieur ETS-HES titulaire d’un bachelor (minimum CHF 60'866.- brut par an), ce qui est contesté par A______.
Il ressort clairement des UBI 2012 que les ingénieurs titulaires d’un master ou porteurs d’un diplôme universitaire équivalent sont assimilés aux ingénieurs EPF, dont le salaire annuel brut minimum s’élève à CHF 68'900.- (art. II al. 2 et 18 al. 4 UBI 2012). La dénomination exacte du master ou du diplôme obtenu importe peu. Il n’est en l’espèce pas contesté que l’ingénieur employé par la recourante est titulaire d’un master. La recourante a donc le devoir de le rémunérer en conséquence, le salaire annuel brut minimum du collaborateur concerné devant être de CHF 68'900.-.
Malgré les diverses requêtes de l’OCIRT, la recourante n’a pas modifié le salaire de l’employé concerné ni versé le rétroactif y relatif, se bornant à contester la violation de ses obligations en la matière, sans établir qu’elle s’était conformée à la loi, comme elle aurait dû le faire en produisant les pièces probantes.
L’OCIRT était fondé sur cette base à constater le non-respect des usages et à refuser de délivrer à la recourante toute attestation lui permettant de soumissionner des marchés publics. Eu égard à la gravité de la faute qui porte sur des obligations importantes d’un employeur vis-à-vis d’un collaborateur, la durée de ce refus, fixée à deux ans et située dans la moitié inférieure des quotités possibles, respecte le principe de la proportionnalité.
La recourante est d’avis que le principe de l’égalité de traitement a été violé par l’OCIRT dans la mesure où un autre bureau d’ingénieurs de la place a pu rémunérer l’un de ses employés titulaire d’un master obtenu au Portugal comme un ingénieur ETS-HES alors qu’il aurait dû le rémunérer comme un ingénieur EPF. Il ressort du dossier que, dès que l’OCIRT a eu connaissance du nom de l’entreprise concernée, il a effectué un contrôle auprès de celle-ci, qui s’est entretemps conformée aux usages. En démontrant sa volonté d’appliquer correctement les prescriptions légales, l’OCIRT a respecté le principe de l’égalité de traitement et de la bonne foi.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 29 mai 2013 par A______ SA contre la décision de l’office cantonal de l'inspection et des relations du travail du 15 mai 2013 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 1'000.- à la charge d’A______ SA ;
dit qu’il ne lui est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à A______ SA, ainsi qu'à l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail.
Siégeants : M. Verniory, président, Mme Junod, M. Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
le président siégeant :
J.-M. Verniory
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :