POUVOIR JUDICIAIRE
A/267/2014-FPUBL ATA/661/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 26 août 2014
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Thomas Barth, avocat
contre
COMMUNE D______ représentée par Me François Bellanger, avocat
et
Monsieur B______, appelé en cause,
représenté par Me Romain Jordan, avocat
EN FAIT
Monsieur A______ a été conseiller administratif de la commune D______ (ci-après : la commune) durant la législature 2007-2011.
Suite à un audit (rapport n° 67) de la Cour des comptes du mois d'août 2013, le conseil administratif de la commune a, à une date indéterminée du deuxième semestre de l'année 2013, ordonné l'ouverture de trois enquêtes administratives, dont l'une à l'encontre de Monsieur B______, employé au service transport, voirie et espaces verts (ci-après : STVE) de la commune. Les enquêtes ont été confiées à Monsieur C______, alors juge à la Cour de justice. Une procédure pénale a également été ouverte contre M. B______ qui est encore pendante (P/4325/2013).
En décembre 2013, M. B______ a requis l'audition de M. A______ dans le cadre de l'enquête administrative.
L'enquêteur a convoqué M. A______ en vue d'une audition le 8 janvier 2014. Celle-ci a été annulée à la demande de M. A______, qui a indiqué le 6 janvier 2014 n'avoir pris connaissance de la convocation que le jour même, et être indisponible le 8 janvier 2014, et qui a demandé en outre qu'il lui soit précisé en quelle qualité il devait être entendu et quelles seraient les questions qui seraient abordées lors de l'audition.
L'enquêteur a alors, par courrier du 14 janvier 2014, convoqué M. A______ pour le 31 janvier 2014.
Parallèlement, le 15 janvier 2014, la brigade financière de la police judiciaire a, sur délégation du Ministère public, convoqué M. A______ dans le cadre de l'enquête pénale pour être entendu le lendemain, soit le 16 janvier 2014.
Par courrier du même jour envoyé notamment par télécopie, le conseil de M. A______ a indiqué aux inspecteurs de la brigade financière qu'il ne serait pas donné suite à la convocation précitée, d'une part car il souhaitait accompagner son client et n'était pas disponible le lendemain, et d'autre part car M. A______ était tenu par son secret de fonction, que seul le conseil administratif de la commune pouvait, par écrit, lever.
La brigade financière a dès lors annulé l'audition du 16 janvier 2014.
Le 22 janvier 2014, le conseil administratif de la commune a décidé de lever le secret de fonction de M. A______ dans le cadre tant de l'enquête administrative que de la procédure pénale « diligentée suite à la dénonciation de la Cour des comptes », en retenant que M. B______ avait requis dans le cadre de l'enquête administrative l'audition de M. A______, et que ce dernier avait sollicité la levée de son secret de fonction.
Le 23 janvier 2014, un mandat de comparution a été émis dans le cadre de la procédure pénale en vue de l'audition de M. A______ le lundi 3 février 2014.
Par acte déposé le 30 janvier 2014, M. A______ a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision du conseil administratif du 22 janvier 2014, concluant à son annulation, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité intimée, et en tout état à l'octroi d'une indemnité de procédure.
Il contestait avoir demandé lui-même la levée de son secret de fonction. Son droit d'être entendu avait été violé, dans la mesure où le conseil administratif ne lui avait pas donné l'occasion de faire valoir son point de vue avant de lever son secret de fonction. Or il n'était « pas obligatoirement favorable à la levée de son secret de fonction, pour des motifs dont il aurait souhaité faire part au conseil administratif ».
Le 17 février 2014, M. B______ a sollicité son appel en cause, lequel a été admis le 24 février 2014 par le juge délégué. Ce dernier a fixé à M. B______ un délai au 28 mars 2014 pour présenter ses observations, délai par la suite prolongé, sur demande de l'intéressé, au 25 avril 2014.
Le 21 février 2014, la commune a conclu au rejet du recours.
Assisté d'un avocat dès le 15 janvier 2014 au moins, M. A______ n'avait émis aucune remarque ou critique à propos de son éventuelle audition, et n'avait pas non plus demandé à s'exprimer auprès du conseil administratif, demandant uniquement à ce dernier de prendre une décision formelle sujette à recours. Le grief de violation du droit d'être entendu était ainsi manifestement abusif.
Par ailleurs, le point de savoir si M. A______ avait demandé la levée de son secret de fonction ou seulement le prononcé d'une décision à ce sujet n'avait aucune incidence sur le contenu de la décision, dont le dispositif aurait été identique. Enfin, la levée du secret de fonction ne portait aucun préjudice aux personnes concernées, et la commune n'avait pas de marge de manœuvre à ce sujet, ni d'ailleurs de raison de renoncer, par opportunité, à lever le secret de fonction de M. A______.
L'enquêteur administratif avait clos la procédure soudainement à la fin février 2014, sans que M. B______ ait été entendu sur les faits reprochés. L'audition de M. A______ n'avait ainsi pas eu lieu, l'enquêteur ayant rendu son rapport sans exécuter les quelques actes d'instruction sollicités par la personne sous enquête. La commune lui avait néanmoins notifié, le 10 avril 2014, un document intitulé « état de fait sur lequel le conseil administratif de la ville D______ sera amené à délibérer », en lui donnant un délai au lundi 28 avril 2014 pour se déterminer à son sujet, délai extrêmement court ne prenant aucunement en compte la pause pascale. La commune voulait ainsi clôturer la procédure et prendre une décision avant que la chambre administrative ne puisse sereinement trancher le recours introduit par M. A______, dont le témoignage était absolument nécessaire.
Par courrier du 16 avril 2014, M. A______ a appuyé la demande de mesures provisionnelles. Son recours avait une portée préjudicielle évidente quant à la poursuite de l'enquête administrative, et il n'y avait aucune urgence dans la conduite de la procédure d'enquête administrative.
Le 23 avril 2014, la commune s'est opposée à l'octroi des mesures provisionnelles sollicitées.
Au plus tard le 10 mars 2014, M. B______ savait avec certitude que M. A______ ne serait pas entendu comme témoin dans le cadre de l'enquête administrative, l'enquête étant close et l'enquêteur ayant expressément considéré que l'audition en question n'était pas nécessaire et ne pourrait en tout état intervenir que dans un délai très important. De plus, la lettre envoyée à cette date à M. B______ précisait qu'était envisagé un licenciement ordinaire, et non une sanction disciplinaire. Il n'y avait donc plus de procédure disciplinaire en cours.
Les mesures provisionnelles demandées concernaient une autre procédure que celle en cours devant la chambre administrative. Il n'y avait aucun rapport entre la décision finale pouvant être prise sur la levée du secret de fonction de M. A______ et l'éventuelle décision de licenciement pouvant être prononcé par la commune. En l'absence de toute connexité entre la demande et la procédure pendante, la demande était irrecevable.
Sur le fond, la chambre administrative ne pouvait interrompre une procédure qui n'existait pas, seul un licenciement ordinaire étant envisagé à l'exclusion de toute sanction disciplinaire. En outre, en aucun cas l'octroi des mesures provisionnelles demandées ne permettrait d'atteindre le but d'une éventuelle audition de M. A______. M. B______ n'avait aucun intérêt réel à obtenir les mesures sollicitées, si ce n'était de repousser l'échéance à laquelle la commune serait amenée à prendre une décision quelle qu'elle fût.
Le 25 avril 2014, M. B______ a spontanément répliqué à l'écriture précitée. Le même jour, il s'en est rapporté à justice concernant le fond du recours.
Le 30 avril 2014, la présidence de la chambre administrative a rejeté la demande de mesures provisionnelles (ATA/314/2014).
Celles-ci ne portaient en effet que sur la procédure administrative, et non sur la procédure pénale, également visée lors de la levée du secret de fonction à l'origine du recours. Or la décision attaquée levait dans ce cadre le secret de fonction uniquement en rapport avec l'enquête administrative ordonnée par le conseil administratif. Dès lors que celui-ci avait clos son enquête et rendu son rapport en renonçant à entendre M. A______, la demande de mesures provisionnelles sortait du cadre de la procédure ouverte devant la chambre administrative et n'avait pas de lien de connexité directe avec elle. Dès lors qu'il n'avait pas interjeté recours contre la clôture de l'enquête administrative, M. B______ cherchait à obtenir ce qui lui serait refusé s'il usait des voies de droit à sa disposition.
Le 1er mai 2014, le conseil de M. A______ s'est adressé à la chambre administrative pour demander la tenue d'une audience publique avec plaidoiries.
Le 5 mai 2014, le juge délégué a écrit au procureur en charge de l'instruction pénale pour savoir si M. A______ avait été auditionné dans ce cadre ou si son audition était toujours prévue.
Le 6 mai 2014, le Ministère public a fait savoir que M. B______ n'avait pas encore été entendu, et que son audition était essentielle à l'instruction de la procédure pénale.
Le 3 juin 2014 s'est tenue l'audience publique avec plaidoiries sollicitée par M. A______, par-devant les cinq juges de la chambre administrative siégeant ce jour.
Par le biais de son conseil, M. A______ a persisté dans les termes et conclusions de son recours. La cinquième invite de la décision attaquée procédait d’une constatation inexacte des faits, dès lors qu'il n'avait pas sollicité lui-même la levée de son secret de fonction, ce que la commune aurait admis dans son mémoire de réponse. Son droit d’être entendu avait été violé, dans la mesure où la décision avait été prise sans qu’il fût invité à se déterminer. Enfin, la réparation du droit d’être entendu n’était pas possible devant l’instance de recours, une telle réparation ayant un caractère exceptionnel, et les révélations qu'il voulait faire aux membres du conseil administratif étant par leur nature destinées à être communiquées seulement lors d’une séance dudit conseil.
Par le biais de son conseil, M. B______ s'en est rapporté à justice quant au recours déposé par M. A______, recours dont l’intérêt subsistait au vu de la poursuite de la procédure pénale. Expliquant la pertinence du témoignage de M. A______, il a dit craindre néanmoins que les arguments soulevés dans le recours ne fussent fondés, la levée du secret de fonction n’étant pas un acte de juridiction gracieuse et devant faire l’objet d’un examen circonstancié.
Par le biais de son conseil, la commune a persisté dans les conclusions déjà déposées. Les échanges informels ayant précédé la décision attaquée étaient tout à fait normaux dans une commune, et la décision formelle avait été prise régulièrement par le conseil administratif lors d’une de ses séances. Par ailleurs, M. A______ n’avait en tout état pas de droit à une audition orale par le conseil administratif. En toute hypothèse, une violation éventuelle du droit d’être entendu avait été réparée. Il était étonnant que M. B______ souhaite l’audition de M. A______ mais ne conclue pas au rejet du recours.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable de ces points de vue (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). Pour mémoire, seules les décisions du Conseil d’État et du Grand Conseil portant sur la levée du secret de fonction d’un de leurs membres ou anciens membres sont soustraites de par la loi à l'examen de la chambre de céans, en raison de leur caractère politique prépondérant (art. 132 al. 7 let. b LOJ).
À titre liminaire, il convient de souligner que le présent recours a conservé un objet – certes restreint par rapport à la situation prévalant initialement – dès lors que la levée du secret de fonction querellée concerne également la procédure pénale P/4325/2013, dans laquelle le Ministère public souhaitait et souhaite encore l'audition de M. A______.
a. À teneur de l’art. 60 let. a et b LPA, les parties à la procédure qui a abouti à la décision attaquée et toute personne qui est touchée directement par une décision et a un intérêt personnel digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée, sont titulaires de la qualité pour recourir (ATA/604/2014 du 29 juillet 2014 consid. 2a ; ATA/343/2012 du 5 juin 2012 consid. 2 et les références citées). La chambre administrative a déjà jugé que les let. a et b de la disposition précitée doivent se lire en parallèle : ainsi, le particulier qui ne peut faire valoir un intérêt digne de protection ne saurait être admis comme partie recourante, même s’il était partie à la procédure de première instance (ATA/604/2014 précité consid. 2a ; ATA/281/2012 du 8 mai 2012 ; ATA/5/2009 du 13 janvier 2009 et les références citées).
b. Cette notion de l’intérêt digne de protection correspond aux critères exposés à l’art. 89 al. 1 let. c de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) que les cantons sont tenus de respecter, en application de la règle d’unité de la procédure qui figure à l’art. 111 al. 1 LTF (arrêt du Tribunal fédéral 1C_152/2012 du 21 mai 2012 consid. 2.1 ; Message du Conseil fédéral concernant la révision totale de l’organisation judiciaire fédérale du 28 février 2001, FF 2001 p. 4126 ss et 4146 ss).
c. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, un intérêt digne de protection suppose un intérêt actuel et pratique à obtenir l’annulation de la décision attaquée (ATF 137 I 23 consid. 1.3.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_892/2011 du 17 mars 2012 consid. 1.2 ; 2C_811/2011 du 5 janvier 2012 consid. 1 ; ATA/245/2012 du 24 avril 2012 ; Pierre MOOR/Étienne POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3e éd., 2011, p. 748 n. 5.7.2.3 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, p. 449 n. 1367). L’existence d’un tel intérêt s’apprécie non seulement au moment du dépôt du recours, mais aussi lors du prononcé de la décision sur recours (ATF 137 I 296 consid. 4.2 ; 136 II 101 consid. 1.1).
On rappellera également que le détenteur du secret de fonction, qui a pour but premier de protéger le bon fonctionnement des institutions publiques (arrêt du Tribunal fédéral 6B_28/2012 du 11 décembre 2012 consid. 1.4.3 ; Alain MACALUSO/Laurent MOREILLON/Nicolas QUELOZ [éd.], Commentaire romand - Code pénal II, à paraître, n. 5 ad art. 320 CP ; Michel DUPUIS et al., Petit commentaire - Code pénal, 2012, n. 1 ad art. 320 CP ; Bernard CORBOZ, Les principales infractions, vol. II, 2ème éd., 2010, n. 3 ad art. 320 CP ; Andreas DONATSCH/Wolfgang WOHLERS, Strafrecht IV, 3ème éd., 2004, p. 529 ; contra : Marcel A. NIGGLI/Hans WIPRÄCHTIGER [éd.], Basler Kommentar, Strafrecht II, 3ème éd., 2013, n. 1 ad art. 320 CP), n'en est pas le maître (art. 170 al. 2 CPP ; art. 26 LPA).
La question de l'intérêt pratique à recourir, et donc de la recevabilité du recours, peut toutefois souffrir de rester ouverte en l'espèce au vu de ce qui suit.
Le recourant se plaint tout d'abord d'une constatation inexacte des faits, en ce que la décision attaquée retient dans ses prémisses qu'il aurait lui-même demandé la levée de son secret de fonction.
Ce grief est en soi recevable, conformément à l'art. 61 al. 1 let. b LPA.
Il n'y a toutefois de constatation inexacte des faits au sens de la législation de procédure administrative que lorsque la décision repose sur des faits qui ne correspondent pas à la vérité matérielle ou sont contraires à ce qui résulte du dossier (René RHINOW et al., Öffentliches Prozessrecht, 2ème éd., 2010, n. 1595) ; il faut ainsi que le fait soit pertinent pour la subsomption juridique à établir pour qu'il y ait constatation inexacte des faits (Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n. 885).
En l'espèce, il importait cependant peu que la levée du secret de fonction soit demandée formellement par le recourant ou par les autorités pénales ou administratives souhaitant l'entendre, le conseil administratif devant dans n'importe lequel de ces cas statuer sur la levée du secret de fonction de l'intéressé, et l'origine de la demande n'avait pas d'incidence sur le fond de la décision, soit la levée ou non du secret.
Quant à la procédure par-devant la chambre de céans, le fait que M. A______ ait éventuellement demandé lui-même la levée de son secret de fonction n'aurait d'incidence juridique que si le présent arrêt déclarait irrecevable le recours pour cause d'abus de droit ou de comportement contraire à la bonne foi en lien avec ce constat, ce qui n'est pas le cas.
Le grief doit dès lors être écarté.
Le recourant invoque en second lieu la violation de son droit d'être entendu, la décision attaquée ayant été prise sans qu’il soit invité à se déterminer à ce sujet.
a. Le droit d’être entendu, garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) comprend en particulier le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 135 I 279 consid. 2.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_388/2013 du 16 juin 2014 consid. 2.1; 1C_690/2013 du 4 février 2014 consid. 3.1 ; ATA/390/2014 du 27 mai 2014 consid. 14a ; ATA/194/2014 du 1er avril 2014 consid. 7).
b. La définition jurisprudentielle ci-dessus est parfois reformulée en parlant du droit du justiciable de s'exprimer avant qu'une décision ne soit prise qui le touche dans sa situation juridique (ATF 132 V 368 consid. 3.1 ; ATA/599/2014 du 29 juillet 2014 consid. 2a ; Andreas AUER/Giorgio MALINVERNI/ Michel HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 3ème éd., 2013, n. 1335).
Comme déjà noté plus haut au sujet de l'intérêt à recourir, il est douteux que la décision attaquée affecte réellement la situation juridique du recourant, et à plus forte raison qu'elle ait été prise à son détriment. On notera du reste à cet égard que la pratique du conseil administratif de la commune intimée de ne pas avoir formellement invité le recourant à s'exprimer au sujet de la levée de son secret de fonction ne correspond pas à une exception mais, comme cela est notoire, à l'usage courant des diverses autorités chargées de lever le secret de fonction au sens de l'art. 320 ch. 2 CP.
Quoi qu'il en soit, la demande du recourant de s'exprimer concerne exclusivement la possibilité qu'il aimerait se voir ménagée de s'exprimer oralement devant le conseil administratif lors de l'une des séances de celui-ci.
Or, selon la jurisprudence constante tant du Tribunal fédéral (ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; 130 I 425 consid. 2.1 et les arrêts cités ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_1081/2013 du 2 juin 2014 consid. 4.3) que de la chambre de céans (ATA/481/2014 du 24 juin 2014 consid. 2c ; ATA/120/2014 du 25 février 2014 consid. 4 ; ATA/815/2013 du 10 décembre 2013 consid. 3a), le droit d'être entendu ne confère pas le droit à une audition orale, la procédure administrative étant en principe écrite (art. 18 LPA).
De plus, on doit relever que dans le cadre de l'échange – plutôt informel – qui a précédé l'adoption de la décision querellée, le recourant, par le biais de son conseil, a expressément demandé le prononcé d'une décision formelle, mais n'en a nullement profité pour faire valoir ses arguments alors qu'il aurait pu le faire, ni même n'a indiqué vouloir s'exprimer à ce sujet avant que ladite décision ne soit prise.
Il résulte de ce qui précède que l'intimée n'a pas violé le droit d'être entendu du recourant, si bien que son grief à ce sujet sera écarté.
Enfin, bien que le recourant n'allègue aucun grief d'ordre matériel, il y a lieu de rappeler que selon l'art. 170 al. 3 CPP, l'autorité ordonne à la personne concernée de témoigner si l'intérêt à la manifestation de la vérité l'emporte sur l'intérêt au maintien du secret. L'autorité compétente ne peut dès lors refuser la levée du secret de fonction que si des intérêts prépondérants privés ou publics l'exigent (Stéphane WERLY, in Robert ROTH/Laurent MOREILLON [éd.], Code de procédure pénale – Commentaire romand, 2011, n. 23 ad art. 170 CPP).
En l'absence de tout élément concret communiqué par le recourant qui puisse s'opposer à la levée du secret, et n'en voyant pas lui-même à la lumière de sa connaissance du dossier, le conseil administratif n'avait donc d'autre choix que de lever le secret de fonction de M. A______, si bien que sa décision est conforme au droit.
Entièrement mal fondé, le recours sera ainsi rejeté en tant qu'il est recevable.
Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA) ; de même, un émolument de CHF 300.- sera mis à la charge de l'appelé en cause, en lien avec sa demande de mesures provisionnelles.
Malgré cette issue, il ne sera pas alloué d'indemnité de procédure à la commune intimée, qui ne peut, en tant que collectivité publique de plus de 10'000 habitants et conformément à la jurisprudence constante de la chambre de céans, s'en voir allouer (ATA/290/2014 du 29 avril 2014 consid. 13 ; ATA/511/2013 du 27 août 2013 consid. 13 et les arrêts cités).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
rejette, en tant qu'il est recevable, le recours interjeté le 30 janvier 2014 par Monsieur A______ contre la décision de la commune D______ du 22 janvier 2014 ;
met à la charge de Monsieur A______ un émolument de CHF 1'000.- ;
met à la charge de Monsieur B______ un émolument de CHF 300.- ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Thomas Barth, avocat du recourant, à Me François Bellanger, avocat de la commune D______, à Me Romain Jordan, avocat de Monsieur B______, appelé en cause, ainsi qu'au Ministère public, pour information.
Siégeants : M. Verniory, président, Mme Junod, M. Dumartheray, Mme Payot Zen-Ruffinen et M. Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
le président siégeant :
J.-M. Verniory
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :