POUVOIR JUDICIAIRE
A/3779/2013-PE ATA/698/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 2 septembre 2014
1ère section
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Yves Magnin, avocat
contre
DÉPARTEMENT DE LA SÉCURITÉ ET DE L'ÉCONOMIE
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 1er avril 2014 (JTAPI/352/2014)
EN FAIT
Monsieur A______, né le ______, est ressortissant du Kosovo.
Il est arrivé en Suisse au cours de l'année 2002, sans être au bénéfice d'un titre de séjour, et a vécu chez son oncle à Genève.
Entre 2002 et 2004, il a été scolarisé en Suisse.
Le 18 janvier 2005 à Nyon, il a épousé une compatriote, Madame B______, née le ______ 1986, titulaire d'une autorisation d'établissement.
Le 4 février 2005, M. A______ a obtenu une autorisation de travail provisoire pour exercer un emploi à plein temps en qualité d'aide-jardinier.
Le 15 avril 2005, l'office cantonal de la population, devenu depuis lors l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) lui a délivré une autorisation de séjour, à titre de regroupement familial, qui a été régulièrement renouvelée jusqu'au 17 janvier 2010.
Le 30 octobre 2008, puis le 12 janvier 2009, il a été condamné par les autorités pénales soleuroises pour violation grave des règles de la circulation routière.
En date du 1er février 2010, l'OCPM a délivré à M. A______ une autorisation d'établissement.
Par jugement du 3 mai 2010, le Tribunal de première instance a prononcé le divorce des époux A______. Aux termes de ce jugement, ceux-ci avaient déposé, le 4 février 2010, une requête commune de divorce.
Par courrier du 26 octobre 2010, Mme B______ a informé l'OCPM de son intention de se remarier avec un compatriote, qu'elle avait rencontré au Kosovo en 2009.
Le 2 décembre 2010, Mme B______ a indiqué à l'OCPM qu'elle ne faisait plus ménage commun avec son ex-mari depuis le 1er janvier 2008.
Le 10 mai 2011, Madame C______, née le 1990, a déposé une demande d'autorisation de séjour UE/AELE auprès de l'OCPM pour elle-même et pour sa fille, D, née le ______ 2011, toutes deux de nationalité française, en vue d'un regroupement familial. Le père de sa fille était M. A______.
Le 17 décembre 2012, elles ont été mises au bénéfice d'une autorisation de séjour UE/AELE.
Le 27 février 2013, M. A______ a été entendu par l'OCPM, dans le cadre de l'examen de ses conditions de séjour.
Lors de cet entretien, il a déclaré avoir été séparé de son ex-épouse depuis le début de l'année 2008. Il avait connu sa nouvelle compagne, Mme C______, à la fin de l'année 2008. Il n'avait, cependant, pas annoncé sa séparation à l'OCPM en raison de sa méconnaissance de son obligation de communication.
Depuis le mois d'octobre 2008, il habitait dans un appartement de trois pièces à la rue ______ avec deux de ses cousins. Depuis le mois de mai 2011, Mme C______ et sa fille habitaient également avec eux.
Le 1er mars 2013, l'office des poursuites a fait part à l'OCPM de la liste des poursuites de M. A______ en cours, pour un montant total de près de CHF 29'000.-.
Par courrier recommandé du 9 mai 2013, l'OCPM a informé M. A______ que le département de la sécurité, devenu depuis lors le département de la sécurité et de l'économie (ci-après: DSE), avait l'intention de révoquer son autorisation d'établissement et de prononcer son renvoi de Suisse.
Il s'était avéré que le mariage de M. A______ était déjà vidé de sa substance lorsqu'il s'était vu octroyer une autorisation d'établissement en février 2010. Si la séparation de fait avec son ex-femme était parvenue à la connaissance de l'OCPM en 2008, son autorisation de séjour n'aurait probablement pas été renouvelée en 2010. Un délai de trente jours lui était accordé pour faire valoir son droit d'être entendu.
Cet envoi a été retourné, avec la mention « non réclamé », à l'OCPM, qui l'a réexpédié par pli simple.
À la demande de M. A______ du 10 juin 2013, par lettre du 11 juin 2013, l'OCPM lui a accordé un nouveau délai au 30 juin 2013 pour exercer son droit d'être entendu.
M. A______ n'a pas donné suite à ce courrier.
Par décision du 6 septembre 2013, expédiée par courrier recommandé, le DSE a révoqué l'autorisation de séjour de M. A______, en lui impartissant un délai au 30 septembre 2013 pour quitter la Suisse.
M. A______ n'avait pas respecté l'ordre juridique suisse : non seulement il était entré illégalement en Suisse et avait séjourné sans autorisation de séjour pendant plusieurs années, mais encore il avait dissimulé des faits essentiels aux autorités, soit la séparation avec son ex-épouse au mois de janvier 2008. Sa faute était d'autant plus lourde qu'il avait persisté dans ses déclarations mensongères à chaque demande de renouvellement de son autorisation de séjour. Les faits dissimulés étaient déterminants pour le maintien de son autorisation de séjour, respectivement l'octroi de son autorisation d'établissement. De plus, M. A______ avait fait l'objet de deux condamnations pénales, en 2008 et en 2009.
M. A______ a été « avisé pour retrait » de cet envoi par la poste le 10 septembre 2013.
Cet envoi a été retourné à l'OCPM le 19 septembre 2013, avec la mention « non réclamé ».
L'OCPM l'a réexpédié par pli simple le 29 octobre 2013.
Le 22 novembre 2013, M. A______ a interjeté recours auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre la décision du 6 septembre 2013, concluant à son annulation.
Concernant la question de la recevabilité, sous l'angle du délai de recours, M. A______ avait été averti que sa mère avait été victime d'un accident vasculaire cérébral. Il s'était rendu, toutes affaires cessantes, au Kosovo, à son chevet et avait été absent au moment du dépôt de l'avis de la poste. Cette absence, établie par pièce, constituait un motif de restitution du délai, voire un cas de force majeure. Le recours était donc recevable puisque interjeté dans le délai de trente jours à compter du moment où M. A______ avait pu prendre connaissance de la décision.
M. A______ a produit une copie d'une réservation effectuée le 4 septembre 2013 pour un vol à destination de Pristina le 7 septembre 2013 et un vol de retour à Genève le 21 septembre 2013, pour lui-même, pour Mme C______ et leur fille. Il a également produit la traduction d'un rapport médical établi le 16 novembre 2013 par le centre chirurgical « Kirurgjia » du Kosovo, selon lequel Mme E______ était suivie par cet établissement depuis le 5 août 2013.
Le 22 janvier 2014, le DSE a conclu principalement à l'irrecevabilité du recours pour tardiveté, au motif qu'il n'avait été déposé que le 22 novembre 2013 alors que le délai légal était échu depuis le 18 octobre 2013, et, subsidiairement, à son rejet.
Par jugement du 1er avril 2014, le TAPI a déclaré le recours irrecevable car tardif, aucun motif n'autorisant une restitution du délai.
M. A______ avait été dûment informé du fait que le DSE avait l'intention de révoquer son autorisation d'établissement et devait ainsi s'attendre à recevoir une décision. Il lui appartenait, dès lors, de prendre toutes les dispositions utiles pour que son courrier soit traité en son absence. Il aurait également dû à son retour en Suisse le 21 septembre 2013 contacter la poste afin d'identifier l'expéditeur de l'envoi pour lequel il avait été avisé.
S'agissant des problèmes médicaux, au regard de la jurisprudence, la maladie devait toucher la personne même de M. A______, et non pas un tiers, pour être admise comme une incapacité de nature à l'empêcher de recourir dans le délai légal.
M. A______ n'avait eu ni la possibilité, ni le temps pour organiser la réception de son courrier par des tiers, vu qu'il devait se rendre avec sa famille en urgence au chevet de sa mère, en danger de mort.
Par ailleurs, après vérification auprès des services de la poste, il n'aurait pas été possible de connaître l'expéditeur du pli recommandé après l'expiration du délai de garde.
L'OCPM avait, d'ailleurs, expédié sa décision sous pli simple après l'expiration du délai de recours seulement, alors que le courrier non réceptionné lui avait rapidement été retourné.
Par conséquent, son recours était recevable puisque interjeté dans le délai de trente jours à compter du moment où il avait pris connaissance de la décision.
Par courrier du 7 mai 2014, le TAPI a transmis son dossier à la chambre administrative, sans formuler d'observations.
Dans ses observations du 3 juin 2014, le DSE a persisté dans son argumentation et a conclu au rejet du recours.
Par acte du 27 juin 2014, M. A______ a répliqué, persistant dans les conclusions et les termes de son recours.
La maladie de sa mère, qui s'était avérée une tumeur au cerveau, retardait son projet de mariage avec Mme C______. Il s'agissait d'une période psychologiquement difficile, peu apte à la célébration d'une union, ce d'autant que M. A______ devait aussi participer aux frais médicaux de sa mère.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
La décision contestée du 6 septembre 2013 contient l'indication de la voie et du délai de recours conformément aux exigences de l'art. 46 al. 1 LPA.
Une décision doit être notifiée aux parties, le cas échéant à leur domicile élu auprès de leur mandataire, par écrit (art. 46 al. 2 LPA).
a. Le délai de recours est de trente jours lorsqu'il s'agit d'une décision finale (art. 62 al. 1 let. a LPA).
b. Les délais commencent à courir le lendemain de leur communication ou de l'événement qui les déclenche (art. 17 al. 1 LPA). Lorsque le dernier jour du délai est un samedi, un dimanche ou un jour légalement férié, le délai expire le premier jour utile (art. 17 al. 3 LPA). Les délais sont réputés observés lorsque l'acte de recours est parvenu à l'autorité ou a été remis à son adresse, à un bureau de poste suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse au plus tard le dernier jour du délai avant minuit (art. 17 al. 4 LPA).
c. La notification doit permettre au destinataire de prendre connaissance de la décision et, le cas échéant, de faire usage des voies de droit ouvertes à son encontre. Une décision est notifiée, non pas au moment où le justiciable en prend connaissance, mais le jour où elle est dûment communiquée (arrêt du Tribunal fédéral 2P.259/2006 du 18 avril 2007 consid. 3.1 et les références citées).
d. Concernant les courriers recommandés adressés en Suisse et selon une jurisprudence constante établie sur la base de l'art. 169 al. 1er let. d de l'ancienne ordonnance sur les postes (aOSP), un tel envoi qui n'a pas pu être distribué est réputé notifié le dernier jour du délai de garde de sept jours suivant la remise de l'avis d'arrivée dans la boîte aux lettres de son destinataire (ATF 134 V 49 consid. 4 p. 51 ; 130 III 396 consid. 1.2.3 p. 399 ; 127 I 31 consid. 2a/aa p. 34 ; arrêts du Tribunal fédéral 8C_245/2009 du 5 mai 2009 ; 2C_119/2008 du 25 février 2008 ; ATA/255/2009 du 19 mai 2009 consid. 2). La prolongation du délai de garde par la poste ne modifie pas cette fiction (ATA/257/2011 du 19 avril 2011 ; ATA/391/2010 du 8 juin 2010 et les références citées).
Une réexpédition sous pli simple ne fait pas courir un nouveau délai de recours (ATA/55/2002 du 22 janvier 2002).
e. Les délais de réclamation et de recours fixés par la loi sont des dispositions impératives de droit public. Ils ne sont, en principe, pas susceptibles d'être prolongés (art. 16 al. 1 1ère phrase LPA), restitués ou suspendus, si ce n'est par le législateur lui-même (ATA/171/2014 du 18 mars 2014 consid. 1a ; ATA/820/2013 du 17 décembre 2013 consid. 2 ; ATA/400/2012 du 26 juin 2012 consid. 3a). Ainsi, celui qui n'agit pas dans le délai prescrit est forclos et la décision en cause acquiert force obligatoire (ATA/421/2013 du 11 juillet 2013 consid. 7 ; ATA/284/2012 du 8 mai 2012 consid. 4 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, p. 443). Le Tribunal fédéral a eu l'occasion de préciser que le strict respect des délais légaux se justifie pour des raisons d'égalité de traitement et n'est pas constitutif de formalisme excessif (ATF 125 V 65 consid. 1 ; arrêts du Tribunal fédéral 6B_507/2011 du 7 février 2012 consid. 2.3 ; 2D_18/2009 du 22 juin 2009 consid. 4.2).
f. Lorsqu'une personne à qui une décision devait être notifiée ne l'a pas reçue, sans sa faute, le délai de recours court du jour où cette personne a eu connaissance de la décision (art. 62 al. 5 LPA). Toutefois, celui qui, pendant une procédure, omet de prendre les dispositions nécessaires pour que les envois postaux lui soient transmis, ne peut se prévaloir de son absence lors de la tentative de notification d'une communication officielle à son adresse habituelle, s'il devait s'attendre, avec une certaine vraisemblance, à recevoir une telle communication (ATF 130 III 396 consid. 1.2.3 p. 399 et les références citées ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_293/2010 du 31 mai 2010 consid. 3). La notification à l'ancienne adresse d'un administré est valablement effectuée lorsque ce dernier s'absente pour un temps prolongé sans faire suivre son courrier, ni donner de nouvelles ou charger un tiers d'agir à sa place (ATF 113 Ib 296 consid. 2a p. 297 ; 107 V 189 ; arrêt du Tribunal fédéral 2P.259/2006 du 18 avril 2007 consid. 3.1).
g. Les cas de force majeure restent réservés (art. 16 al. 1 2ème phrase LPA). Tombent sous cette notion les événements extraordinaires et imprévisibles qui surviennent en dehors de la sphère d'activité de l'intéressé et qui s'imposent à lui de l'extérieur de façon irrésistible (ATA/171/2014 du 18 mars 2014 consid. 1a ; ATA/820/2013 précité consid. 2 ; ATA/280/2012 du 8 mai 2012 consid. 4b), la charge de leur preuve incombant à la partie qui s'en prévaut.
h. Selon la jurisprudence, la maladie peut être considérée comme un empêchement non fautif et, par conséquent, permettre une restitution d'un délai, si elle met l'administré ou son représentant légal objectivement ou subjectivement dans l'impossibilité d'agir par soi-même ou de charger une tierce personne d'agir en son nom dans le délai (arrêt du Tribunal fédéral 9C_209/2012 du 26 juin 2012 ; Hugo CASANOVA/Martin ZWEIFEL, Steuerverfahrensrecht Direkte Steuern, 2008, p. 65). Les conditions pour admettre un empêchement sont très strictes. Ce dernier doit être imprévisible et sa survenance ne doit pas être imputable à faute à l'administré (arrêt du Tribunal fédéral 2P.259/2006 du 18 avril 2007 consid. 3.2 et la jurisprudence citée). Il doit être de nature telle que le respect des délais aurait exigé la prise de dispositions que l'on ne peut raisonnablement attendre (ATA/397/2013 du 25 juin 2013 consid. 9 ; ATA/744/2012 du 30 octobre 2012 ; ATA/38/2011 du 25 janvier 2011 ; Danielle YERSIN/Yves NOËL, Commentaire de la loi sur l'impôt fédéral direct, Bâle 2007, ad art. 133, n. 14 et 15, p. 1283).
Le recourant se prévaut de ce que la décision lui a été notifiée alors qu'il était absent de Suisse. Cette absence, même établie par pièce, ne constitue pas un motif de restitution du délai au sens de l'art. 62 al. 5 LPA, voire un cas de force majeure au sens de l'art. 16 al. 1 LPA. En effet, suite à son entretien dans les locaux de l'OCPM le 27 février 2013, le recourant a été informé, par courrier du 9 mai 2013, que le DSE avait l'intention de révoquer son autorisation d'établissement et de prononcer son renvoi de Suisse. Un délai de trente jours lui a été accordé pour faire valoir son droit d'être entendu. À la demande expresse de M. A______, par courrier du 11 juin 2013, l'OCPM lui a accordé un nouveau délai au 30 juin 2013 pour exercer son droit d'être entendu. Dès lors, il ne pouvait pas ignorer le fait qu'une procédure relative à son autorisation d'établissement était pendante.
Sachant qu'une procédure était en cours, il devait s'attendre à recevoir une décision du DSE, dont il pouvait supposer l'instruction terminée. Il n'a pas informé l'autorité intimée de son absence et a décidé de partir pendant trois semaines au mois de septembre 2013 au Kosovo. Il devait de ce fait prendre toute les dispositions pour que pendant cette absence son courrier soit traité et qu'il puisse avoir accès à toute décision le concernant, notamment en donnant des instructions à l'un de ses colocataires.
Le fait qu'il n'aurait pas été possible de connaître l'expéditeur du pli recommandé après que le délai de garde eut expiré, n'est pas pertinent en l'occurrence, dans la mesure où le recourant aurait dû prendre des dispositions avant son départ et non pas suite à son retour seulement.
Le fait que la réexpédition de la décision sous pli simple ne soit intervenue qu'après l'expiration du délai de recours n'est pas non plus pertinent, dans la mesure où il ne fait pas courir un nouveau délai de recours.
La maladie dont souffre la mère du recourant, même établie par un certificat médical, ne présentait pas une imprévisibilité suffisante pour que l'on puisse admettre qu'elle permette la restitution du délai. En effet, en vertu dudit certificat, Mme E______ était suivie par l'établissement médical depuis le 5 août 2013, soit depuis plus d'un mois précédant le départ du recourant pour le Kosovo. De surplus, il n'a pas établi que l'état de santé de Mme E______ se serait dégradé au début du mois de septembre au point qu'elle se serait trouvée en danger de mort.
Par conséquent, la chambre de céans ne peut que confirmer le jugement d'irrecevabilité prononcé par le TAPI.
Mal fondé, le recours sera rejeté. Un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée vu l'issue du litige (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 5 mai 2014 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 1er avril 2014 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de Monsieur A______ un émolument de CHF 400.- ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Yves Magnin, avocat du recourant, au département de la sécurité et de l'économie, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'à l'office fédéral des migrations.
Siégeants : M. Thélin, président, MM. Verniory et Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
M. Rodriguez Ellwanger
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
...
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
...
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l'entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l'admission provisoire,
l'expulsion fondée sur l'art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d'admission,
la prolongation d'une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d'emploi du titulaire d'une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d'asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
...
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
...
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l'objet d'aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.