POUVOIR JUDICIAIRE
A/2801/2013-EXPLOI ATA/584/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 29 juillet 2014
1ère section
dans la cause
Madame A______ représentée par Me Christian van Gessel, avocat
contre
SERVICE DU COMMERCE
EN FAIT
Madame A______, née le ______ 1957, est titulaire depuis le 28 juin 2010 d'un certificat de capacité délivré en application de la loi sur la restauration, le débit de boissons et l'hébergement du 17 décembre 1987 (LRDBH - I 2 21).
Par décision du 15 décembre 2013, le service du commerce (ci-après : Scom) lui a délivré l'autorisation d'exploiter le café-restaurant à l'enseigne « B______ » (ci-après : l'établissement), sis au quai C______, Glacier N° ______ à Genève, dont elle est propriétaire.
À ce titre, elle était également présente au même emplacement durant les pré-fêtes ainsi que les fêtes de Genève qui ont eu lieu du 18 juin 2013 au 11 août 2013.
Mme A______ a employé, en qualité de serveur, Monsieur D______.
La personne ayant servi de l'alcool aux adolescentes susmentionnées, identifiée comme étant M. D______, le serveur de l'établissement, avait reconnu les faits.
Mme A______, qui était présente sur le site, mais visiblement pas au courant des faits, avait été avisée de la procédure et rendue attentive qu'une décision de la part du Scom allait être prise, pouvant aller jusqu'à la fermeture immédiate de son établissement.
b. Une déclaration écrite et signée du 2 août 2013 était annexée au rapport de dénonciation. Mme A______ reconnaissait l'infraction qui lui était reprochée, soit d'avoir servi des boissons distillées à des mineures de moins de 18 ans.
Lors du contrôle de police, deux mineures consommaient une boisson contenant de l'alcool distillé qu'elles avaient achetée auprès de l'établissement.
Si la vente d'une boisson légèrement alcoolisée à deux mineures paraissait objectivement réalisée, Mme A______ n'avait toutefois pas reconnu sa responsabilité sur le plan subjectif. Elle contestait l'infraction qui lui était reprochée, dans la mesure où l'interdiction de servir des boissons alcoolisées aux jeunes impliquait une infraction intentionnelle, la seule négligence, à supposer qu'elle ait été réalisée en l'espèce, n'étant pas punissable.
En outre, l'amende infligée était manifestement disproportionnée au regard de la faute commise, aucune explication n'étant indiquée à cet égard, la limite inférieure d'une amende administrative étant de CHF 100.-.
Mme A______ répondait du comportement adopté par M. D______, son serveur. Si celui-ci avait pensé que les deux clientes étaient majeures, il n'aurait pas « discrètement versé un shot de rhum » dans la glace. La recourante n'apportait aucun élément pertinent susceptible de mettre en cause les constatations des représentants de l'ordre.
Concernant la sanction prononcée à l'encontre de la recourante, elle tendait à la dissuader de réitérer l'infraction commise et à assurer le respect de la santé publique. Or, au vu du bien juridique protégé, à savoir la protection des mineurs, une amende de CHF 2'000.- était pleinement justifiée pour atteindre le but recherché et était proportionnée.
Le 15 octobre 2013, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 22 novembre 2013 pour formuler toutes requêtes ou observations complémentaires, après quoi la cause serait gardée à juger.
Aucune des parties ne s'est manifestée.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
L’exploitation à titre onéreux d’établissements voués à la restauration et au débit de boissons à consommer sur place est soumise à la LRDBH. Font notamment partie des établissements visés les buvettes permanentes, soit les débits de boissons exploités de façon durable ou saisonnière, accessoires à des installations destinées aux loisirs, au divertissement, aux activités culturelles, au sport ou à des fins analogues ; il peut y être assuré un service de petite restauration (art. 17 al. 1 let. H LRDBH).
Le café-restaurant exploité par la recourante de façon saisonnière entre dans la catégorie précitée.
Il est interdit de servir des boissons alcooliques aux jeunes, conformément aux dispositions de protection prévues par la législation fédérale en matière d'alcool (art. 49 al. 1 let. a LRDBH).
Aux termes de l'art. 41 al. 1 let. i de la loi fédérale sur l'alcool du 21 juin 1932 (RS 680 – LAlc), le commerce de détail de boissons distillées à des enfants et adolescents de moins de 18 ans est interdit.
b. En l'espèce, le 2 août 2013, M. D______ a servi un « shot de rhum » à deux mineures. Celui-ci a admis les faits. Monsieur D______ était le serveur de Mme A______, exploitante. Partant, celle-ci répondait de son comportement.
Il découle de ce qui précède que la recourante a objectivement contrevenu à la LRDBH.
Selon l’art. 74 al. 1 LRDBH, le département peut infliger une amende administrative de CHF 100.- à CHF 60'000.- en cas d’infraction à la loi, à ses dispositions d’application ou aux conditions particulières des autorisations qu’elle prévoit.
b. Les amendes administratives prévues par les législations cantonales sont de nature pénale, car aucun critère ne permet de les distinguer clairement des contraventions pour lesquelles la compétence administrative de première instance peut au demeurant aussi exister. C’est dire que la quotité de la sanction administrative doit être fixée en tenant compte des principes généraux régissant le droit pénal (ATA/14/2011 du 11 janvier 2011 ; ATA/788/2010 du 16 novembre 2010 ; ATA/571/2010 du 31 août 2010 ; Pierre MOOR, Droit administratif : les actes administratifs et leur contrôle, vol. 2, 2011, ch. 1.4.5.5, p. 160 s).
c. En vertu de l'art. 1 let. a de la loi pénale genevoise du 17 novembre 2006 (LPG - E 4 05), les dispositions de la partie générale du code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0) s'appliquent à titre de droit cantonal supplétif, sous réserve de celles qui concernent exclusivement le juge pénal (comme notamment les art. 34 ss, 42 ss, 56 ss, 74 ss, 106 al. 2 et 3 et 107 CP).
d. Il est ainsi nécessaire que le contrevenant ait commis une faute, fût-ce sous la forme d’une simple négligence (Ulrich HÄFELIN/Georg MÜLLER/Felix UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6ème éd., Zürich-Bâle-Genève 2006, p. 252, n. 1179).
e. En l'espèce, le Scom a infligé à la recourante une amende d'un montant de CHF 2'000.-, contestée par celle-ci. Elle estimait que si la vente d'une boisson légèrement alcoolisée à deux mineures paraissait objectivement réalisée, elle ne reconnaissait pas sa responsabilité sur le plan subjectif puisque la faute qu'elle avait commise n'était pas intentionnelle.
Le 2 août 2013, l'attention des inspecteurs de la police a été attirée par deux adolescentes en train de consommer un granité. Partant, l'apparence de celles-ci ne laissait pas entièrement croire qu'elles étaient majeures. Le serveur de l'établissement, M. D______ aurait dû contrôler leurs pièces d'identité ou au moins les interroger sur leurs âges respectifs. Aucune mesure de précaution n'ayant été entreprise, une violation de la LRDBH et à la LAlc, doit être retenue.
Mme A______ se trouvant sur les lieux, et n'ayant soit pas dûment instruit son employé, soit pas contrôlé d'assez près son activité, a commis à tout le moins une négligence.
b. L’autorité qui prononce une mesure administrative ayant le caractère d’une sanction doit également faire application des règles contenues aux art. 47 ss CP (principes applicables à la fixation de la peine), soit tenir compte de la culpabilité de l’auteur et prendre en considération, notamment, les antécédents et la situation personnelle de ce dernier (art. 47 al. 1 CP). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l’acte, par les motivations et les buts de l’auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (art. 47 al. 2 CP ; ATA/134/2014 précité).
c. En l'espèce, le Scom a infligé à la recourante une amende d'un montant de de CHF 2'000.-, contestée par l'intéressée. Cette dernière estime que l'amende infligée est disproportionnée au regard de la faute commise.
Les antécédents et la situation personnelle de l'exploitante n’ont pas fait l’objet d’investigations de la part du Scom avant qu’il ne prenne sa décision. Celle-ci a été rendue le premier jour ouvrable suivant l’établissement du rapport de police du vendredi 2 août 2013 sur lequel elle se fonde. Le Scom n’a pas invité la recourante à se déterminer sur ce qui lui était reproché et n’a pas non plus procédé à son audition, portant en particulier sur sa situation financière.
Si les faits relatifs à l'infraction elle-même sont établis, c'est uniquement grâce au rapport de police et aux indications de la recourante et son employé quant au déroulement de ceux-ci. L’autorité administrative n’a pas procédé à l’établissement de tous les éléments nécessaires et pertinents pour forger sa détermination, alors qu’il lui incombait de le faire (art. 19 et 20 LPA ; ATA/134/2014 précité ; ATA/791/2013 du 3 décembre 2013 ; ATA/71/2012 du 31 janvier 2012). En n’impartissant pas de délai à la recourante pour que celle-ci puisse se déterminer, le Scom n’a pas respecté le droit d’être entendu de l’intéressée. Le dossier ne révèle pas que le Scom se serait heurté à une difficulté particulière à cet égard, ni ne fournit d’explications quant à la précipitation dans laquelle il a agi.
Au vu de l’ensemble des circonstances et par économie de procédure (ATA/791/2013 précité consid. 5d) dès lors que les faits sont avérés, la chambre administrative confirmera l’amende dans son principe et, au regard du principe de proportionnalité (ATA/74/2013 du 6 février 2013 consid. 6c), en réduira le montant à CHF 600.-.
Malgré l'issue du litige, aucun émolument ne sera perçu (art. 87 al. 1 LPA). Une indemnité de procédure de CHF 500.- sera allouée à la recourante, qui obtient partiellement gain de cause et qui y a conclu (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 2 septembre 2013 par Madame A______ contre la décision du service du commerce du 5 août 2013 ;
au fond :
l'admet partiellement ;
réduit à CHF 600.- l’amende administrative infligée à Madame A______ ;
confirme la décision attaquée pour le surplus ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ;
alloue une indemnité de procédure de CHF 500.- à Madame A______ ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Christian van Gessel, avocat de la recourante, ainsi qu'au service du commerce.
Siégeants : M. Thélin, président, MM. Verniory et Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :