POUVOIR JUDICIAIRE
A/2708/2013-FPUBL ATA/538/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 17 juillet 2014
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Pierre Ochsner, avocat
contre
DÉPARTEMENT DE LA SÉCURITÉ ET DE L’ÉCONOMIE
EN FAIT
Il a été affecté au service des examens et séjours du service des étrangers et des confédérés de l’office cantonal de la population, devenu l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) comme chef de service 2, à un taux d’activité de 100 %. Il bénéficiait de la classe 20, annuité 2 sur l’échelle des traitements du personnel de l’État pour un salaire annuel de CHF 107’520.-, soit CHF 8’270,80 bruts par mois versés 13 fois l’an.
Il a été nommé fonctionnaire dès le 1er avril 2011 et mis au bénéfice de la classe 20, annuité 4 de l’échelle des traitements et d’un salaire annuel de CHF 111’926.-, soit CHF 8’609,70 bruts par mois versés 13 fois l’an.
Par décision du 7 juillet 2011 confirmée par le département le 3 août 2011, l’OCPM a promu M. A______ en qualité de chef de service du service des étrangers avec effet au 1er août 2011.
L’intéressé était promu chef de service à un taux d’activité de 100 % et bénéficiait de la classe 23, annuité 0 de l’échelle des traitements, pour un salaire annuel de CHF 120’894.-, soit CHF 9’299,55 bruts par mois versés 13 fois l’an. Après une période probatoire de vingt-quatre mois, il serait confirmé dans sa fonction de cadre supérieur pour autant que les prestations soient satisfaisantes.
Lors de son engagement en 2009, il avait été mis au bénéfice de la classe 20, annuité 2, compte tenu de son expérience bancaire précédente. Au moment de sa promotion comme directeur du service des étrangers, il avait atteint la classe 20, annuité 4. La règle du coulissement avait été appliquée à sa nomination, de sorte que sa classe de traitement avait été fixée à 23, annuité 0. Ce calcul n’avait pas pris en considération le cumul de ses expériences bancaire et à l’OCPM.
Le principe de la reconsidération de l’engagement consistant à calculer les annuités comme si l’intéressé était nouvellement engagé à l’État devait s’appliquer, à l’exclusion de celui du coulissement.
L’expérience bancaire de M. A______ avait été prise en compte au moment de son engagement en 2009. La responsabilité, la complexité et la pression des postes occupés semblaient égales au milieu bancaire et à l’OCPM.
Il en ressortait que le service des ressources humaines du département avait fixé à 3 le nombre d’annuités de M. A______. Son expérience bancaire relevait d’un autre domaine d’activité. Il était du niveau de celui d’un cadre intermédiaire. Elle devait être pondérée à 50 % lors de sa promotion. Aucun critère ne permettait de la comptabiliser à 100 %. Le service ne souhaitait pas réexaminer tous les dossiers et engagements faits dans le passé et n’entrerait plus désormais en matière sur des cas similaires, les directives ayant évolué au fil du temps.
De son côté, M. A______ a persisté à demander que le nombre de ses annuités soit fixé à quatre. Son expérience bancaire avait été pondérée à 100 % lors de son engagement en 2009, il n’y avait pas de raison qu’il ne le soit qu’à 50 % pour le poste de directeur du service des étrangers.
Sa promotion devait être traitée selon le principe d’un nouvel engagement et non celui du coulissement. Son expérience bancaire devait être pondérée à 50 % dans la mesure où ses activités et ses responsabilités n’étaient pas de même nature que celles inhérentes à un poste de chef du service des étrangers. Exceptionnellement, cette modification rétroagissait au 1er septembre 2011, sa demande de réexamen datant du 8 août 2011.
La nouvelle règle sur la pondération des expériences professionnelles antérieures à l’engagement du personnel de l’État datait d’août 2011.
Dans un courrier du 26 novembre 2012 confirmé le 14 janvier 2013 par l’office du personnel de l’État (ci-après : OPE), le département a informé M. A______ que son traitement était fixé en classe 23, annuité 3, avec effet rétroactif au 1er août 2011.
Le 30 novembre 2012, M. A______ a requis la consultation de son dossier administratif et la transmission des bases légales relatives au calcul de son traitement.
La pondération à 50 % de son expérience bancaire précédente ne reposait sur aucune base légale.
Le 4 février 2013, M. A______ a requis du département la notification d’une décision formelle relative à sa situation salariale.
Le 28 février 2013, le secrétaire général du département et un représentant de l’OPE ont rencontré M. A______ au sujet de la reconsidération de sa situation salariale.
Le 30 avril 2013, le département a écrit à M. A______ pour préciser les modalités de la fixation de son traitement.
L’expérience bancaire passée utile au poste de directeur du service des étrangers de l’OCPM avait été prise en considération selon la pratique de l’État à 50 %, alors que celle de chef du service des examens et séjours l’avait été à 100 %. Aussi son traitement avait-il été fixé en classe 23, annuité 3.
La loi prévoyait une majoration par année d’expérience reconnue et non la pondération.
Le principe du nouvel engagement avait été appliqué lors de la promotion de M. A______. Sa situation salariale avait été appréciée correctement. Le profil exigé pour une fonction en classe 23 était plus élevé que celui d’un poste en classe 20. Certaines capacités et expériences acquises antérieurement à l’engagement au sein du personnel de l’État ou après celui-ci étaient nécessaires pour qu’une promotion soit accordée, sans que le concerné puisse prétendre à une majoration supplémentaire de son traitement par le biais des annuités. Par ailleurs, un collaborateur promu dans une fonction plus élevée que celle antérieure ne pouvait pas se voir garantir les échelons précédents d’ancienneté.
Le traitement salarial du 1er avril 2009 était conforme à la loi. S’agissant de sa promotion au poste de directeur du service des étrangers, le département devait appliquer la méthode du nouvel engagement, plus favorable. Le département avait violé la loi en reconsidérant les deux annuités reconnues en 2009.
La pondération de son expérience bancaire précédente à 50 % intervenait alors que la décision du 1er avril 2009, conforme à la loi, était entrée en force. Aucune révocation n’était ouverte, la pratique du département ne reposait sur aucune base légale et était postérieure à son engagement. La loi prévoyait la possibilité d’une majoration de traitement en fonction de l’expérience reconnue utile au poste et non en fonction de l’utilité ou de la nature de celle-ci.
Le principe de la proportionnalité avait été violé et le département n’avait pas procédé à une pesée des intérêts. L’atteinte à ses intérêts était grave, elle touchait à sa rémunération. L’intérêt public n’était pas établi. Son intérêt privé au maintien de sa situation salariale initiale lors de sa promotion était prépondérant.
Le département avait changé les motifs de la reconsidération litigieuse et la justifiait désormais par la différence des exigences pour occuper un poste de classe 23 et celui de classe 20. La décision entreprise faisait abstraction de la pondération dans sa motivation.
Il n’avait pas mésusé de son pouvoir d’appréciation en fixant le traitement de M. A______ en classe 23, annuité 3, dès le 1er août 2011. Il avait, dans un premier temps, procédé à un coulissement et fixé son salaire en classe 23, annuité 0. Il avait ensuite comparé ce traitement avec celui qui aurait été octroyé à l’occasion d’un nouvel engagement et avait retenu cette dernière solution plus favorable, soit la classe 23, annuité 3. Pour ce faire, il avait tenu compte de l’expérience de M. A______ auprès de la banque C______, soit vingt-trois mois ou un an et onze mois, ainsi que celle de chef du service des examens et séjours de vingt-huit mois, soit deux ans et deux mois. L’activité bancaire de M. A______ à C______ et celle à la banque D______, cette dernière n’ayant duré que quatre mois, n’était pas comparable à celle d’un directeur du service des étrangers à l’OCPM. Les fractions d’années n’entraient pas en ligne de compte pour le calcul des années d’expérience.
Pour le département, si, au moment de recruter, l’autorité était liée par les annuités prises en considération antérieurement, elle ne pourrait pas procéder à un nouvel engagement. La disposition réglementaire réglant la promotion avait pour but de lui permettre d’embaucher comme si elle engageait un nouveau collaborateur, afin d’éviter de prétériter les candidatures internes.
Les années d’expérience prises en compte pour un poste en classe 20 ne pouvaient pas être comptabilisées de la même façon s’agissant d’un poste de cadre supérieur, en classe 23, le profil exigé étant plus élevé.
La promotion n’impliquait pas que la lettre d’engagement du 24 mars 2009 avait été révoquée.
L’activité de directeur du service des étrangers s’inscrivait dans la continuité de celle du chef du service des examens et séjours. Son expérience bancaire devait être reconnue dans le cadre de son poste de directeur. Il avait travaillé auparavant durant cinquante et un mois, soit quatre ans correspondant à quatre annuités. Le département, en ne prenant pas en considération son expérience bancaire retenue en 2009, instituait une pratique contraire à la loi pour justifier une pondération à 50 %.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le litige porte sur la fixation de l’échelle des traitements d’un agent de l’État en cas de promotion d’un poste de cadre intermédiaire à celui de cadre supérieur au sein de l’administration cantonale.
À teneur de l’art. 4 al. 1 de la loi concernant le traitement et les diverses prestations alloués aux membres du personnel de l’État et des établissements hospitaliers du 21 décembre 1973 (LTrait - B 5 15), le Conseil d’État établit et tient à jour le règlement et le tableau de classement des fonctions permettant de fixer la rémunération de chaque membre du personnel en conformité de l’échelle des traitements. Dans ce classement, il doit être tenu compte du rang hiérarchique et des caractéristiques de chaque fonction en prenant en considération notamment l’étendue qualitative et quantitative des attributions dévolues et des obligations à assumer, les connaissances professionnelles et aptitudes requises, l’autonomie et les responsabilités, les exigences, inconvénients, difficultés et dangers que comporte l’exercice de la fonction (art. 4 al. 2 LTrait).
Selon l’art. 3 al. 1 du règlement d’application de la loi concernant le traitement et les diverses prestations alloués aux membres du personnel de l’État, du pouvoir judiciaire et des établissements hospitaliers du 17 octobre 1979 (RTrait - B 5 15.01), le traitement initial correspond à la classe prévue pour la fonction, annuité 0. La personne candidate ayant acquis antérieurement à son engagement une expérience utile au poste qu’il doit occuper peut bénéficier d’une majoration du traitement initial correspondant à une annuité de la classe d’engagement par année d’expérience reconnue. Les années d’expérience sont prises en considération à partir de l’âge de 18 ans ; les fractions d’année n’entrent pas en ligne de compte (art. 3 al. 2 RTrait).
Aux termes de l’art. 13 al. 1 LTrait, les promotions, soit les mutations à une nouvelle fonction de classe supérieure à celle exercée jusqu’alors se font compte tenu des exigences de la nouvelle fonction et de son rang hiérarchique. Le nouveau traitement est celui attribué à la nouvelle fonction en conformité des tableaux de classement des fonctions et de l’échelle des traitements (art. 13 al. 2 LTrait).
D’après l’art. 8 al. 1 RTrait, la promotion d’un titulaire à un nouveau poste est faite à titre d’essai pour une période de douze à vingt-quatre mois. À la fin de cette période, le titulaire est confirmé dans son nouveau poste et son traitement est situé dans la classe de la fonction (art. 8 al. 2 RTrait). L’art. 8 al. 2 let. a RTrait prévoit que la promotion donne lieu immédiatement à l’octroi d’une augmentation extraordinaire de traitement qui correspond à une triple annuité et un coulissement dans la nouvelle classe ou dans la classe la plus proche lorsque la nouvelle fonction est située 3 classes et plus au-dessus de la fonction antérieure.
L’art. 8 RTrait ne précise pas si l’augmentation extraordinaire de la triple annuité octroyée en cas de promotion s’ajoute à l’expérience antérieure du titulaire promu. Les travaux préparatoires de la LTrait ne donnent pas plus de précisions. Les art. 6 à 14 LTrait ont été adoptés par le Grand Conseil sans amendements ni commentaires (MGC 1973/16/II 1877-1895 ; 22/III 2898 ; 30/IV 3974-4004).
À teneur de l’art. 2 al. 1 du règlement sur les cadres supérieurs de l’administration cantonale du 22 décembre 1975 (RCSAC - B 5 05.03), sont nommés en qualité de cadres supérieurs les fonctionnaires appelés, par leurs responsabilités hiérarchiques ou fonctionnelles, à préparer, proposer ou prendre toute mesure ou décision propre à l’élaboration et à l’exécution des tâches fondamentales du pouvoir exécutif. Leur fonction se situe à compter de la classe 23 de l’échelle fixée par la LTrait (art. 2 al. 2 RCSAC).
Selon l’art. 3 al. 1 RCSAC, les fonctions de cadres supérieurs exigent de leurs titulaires, outre la préoccupation constante des intérêts de l’État et l’accomplissement des devoirs généraux liés à l’exercice de la fonction publique, le maintien d’un haut niveau de qualification et un sens élevé de la mission confiée. En collaboration avec les cadres intermédiaires, les cadres supérieurs élaborent les objectifs des services qui leur sont subordonnés (art. 3 al. 2 RCSAC). Les cadres supérieurs donnent aux cadres intermédiaires qui leur sont subordonnés toute information nécessaire à l’exercice de leur fonction (art. 3 al. 3 RCSAC).
b. Aux termes de l’art. 2 du règlement sur les cadres intermédiaires de l’administration cantonale du 23 septembre 1981 (RCIAC - B 5 05.06), sont considérés comme cadres intermédiaires les membres du personnel de l’administration cantonale qui occupent soit une fonction d’autorité se situant dans les classes 14 à 22 incluses de l’échelle fixée par la LTrait, pour les fonctions qui impliquent une responsabilité d’encadrement du personnel (let. a), soit une fonction se situant dans les classes 18 à 22 pour celle n’impliquant pas une telle responsabilité mais permettant d’exercer une influence fonctionnelle (let. b).
À teneur de l’art. 3 al. 1 RCIAC, en collaboration avec leur supérieur hiérarchique direct, les cadres intermédiaires veillent à la bonne exécution des tâches qui découlent de la fonction de leur service et participent à l’élaboration des objectifs de leur service. Ils doivent être à même de justifier de l’utilité et du bon usage des moyens mis à leur disposition et de ceux qu’ils sollicitent ; d’avoir le pouvoir d’utiliser ces moyens de manière efficace (let. a), de s’engager personnellement, au besoin par des propositions et des suggestions dans le cadre des compétences qui leur sont déléguées (let. b), d’établir des prévisions dans les domaines dont ils ont la responsabilité en prévoyant les moyens propres à les adapter à de nouvelles situations (let. c), de donner leur préavis lors de l’engagement du personnel (let. d).
L’art. 3 al. 2 RCIAC prévoit que les cadres intermédiaires, qui sont responsables du personnel travaillant directement sous leur autorité, ont pour tâche de créer et de maintenir un climat de travail favorable au sein de leur service (let. a), d’organiser le travail dans leur service en tenant compte du principe de la délégation des tâches et des compétences, afin de conférer à chacun une responsabilité personnelle dans un souci d’efficacité plus grande (let. b), de veiller à la réalisation des tâches confiées (let. c), d’établir les cahiers des charges du personnel qui dépend d’eux et de veiller à leur actualisation (let. d), de procéder, avec l’objectivité indispensable, à des entretiens qui permettent l’analyse des prestations et la détermination des écarts entre les objectifs fixés et leur réalisation (let. e) et de proposer, selon les nécessités, la formation ou le perfectionnement de leurs collaborateurs (let. f).
De par leurs responsabilités hiérarchiques ou fonctionnelles, le pouvoir exécutif attend des cadres supérieurs qu’ils concourent à la préparation, à la proposition ou à la prise de toute mesure ou décision propre à l’élaboration et à l’exécution des tâches fondamentales de l’État. Ce qui n’est pas le cas pour un cadre intermédiaire, auquel le RCIAC confère des fonctions qui impliquent seulement une responsabilité d’encadrement du personnel ou d’exercice d’une influence fonctionnelle.
Dans ce cadre, la prise en compte de l’expérience antérieure du titulaire promu constitue une exception en conformité de l’art. 3 al. 2 RTrait qui du fait de sa forme potestative confère un large pouvoir d’appréciation à l’autorité de nomination. Le titulaire promu en vertu de l’art. 8 RTrait ne peut ainsi pas prétendre à une prise en compte automatique de son expérience antérieure à sa promotion. L’autorité n’est tenue que par la règle d’une augmentation extraordinaire du traitement qui correspond à une triple annuité et celle d’un coulissement dans la classe de la fonction (art. 8 al. 4 let. a RTrait). Cette norme ne prévoit pas le principe du cumul entre les annuités antérieures à la promotion et l’augmentation extraordinaire. En revanche, elle entend substituer le nouveau traitement à l’ancien pour les catégories expressément régies par l’art. 8 al. 4 RTrait.
Dans ces circonstances, le département pouvait sans violer le droit, en fonction du pouvoir d’appréciation qui est le sien en la matière, considérer que l’expérience bancaire antérieure faisait partie des éléments acquis à l’instar de l’expérience qu’il avait obtenue au service des examens et séjours à l’OCPM, qui l’avait conduit à décider de la promotion de l’intéressé, sans que celui-ci n’ait donné droit d’office, à sa prise de nouvelle fonction, à un report des annuités supplémentaires obtenues lors de son engagement initial, qui s’ajouteraient à l’augmentation extraordinaire du traitement correspondant à une triple annuité et au coulissement dans la nouvelle classe prévue par l’art. 8 al. 4 let. a RTrait.
De fait, la loi ne prévoit pas que la pondération de l’art. 3 al. 4 RTrait s’applique en cas de promotion. C’est par conséquent à juste titre que le département n’a plus fait référence à ce critère de la pondération de l’expérience précédente du recourant dans la décision attaquée.
Au demeurant, la solution qu’il avait obtenue par ce biais est la même que celle qui résulte de l’application de l’art. 8 al. 4 let. a RTrait.
Ce grief se confond avec celui, implicite, d’atteinte aux droits acquis du recourant au moment de son engagement en 2009, lorsque son expérience bancaire avait été prise en considération pour évaluer son traitement dans la classe 20, annuité 2, sur l’échelle des traitements.
a. Selon la doctrine, en principe, le fonctionnaire n’a pas droit au maintien de ses conditions générales d’engagement telles qu’elles existaient au moment où il a été nommé ; le régime qui lui est applicable suit les modifications que le législateur apporte au statut, sous réserve de la protection des droits acquis, lesquels constituent l’exception. Il ne saurait y avoir de droits acquis, sauf si le maintien de certaines conditions a été garanti par la loi ou par l’acte de nomination (Blaise KNAPP, Précis de droit administratif, 4ème éd., 1991, p. 649 n. 3180).
Il y a droit acquis lorsque la loi déclare explicitement conférer tel droit ou, par diverses formulations, fixer un droit une fois pour toutes. La seconde catégorie de droits acquis se rapporte aux arrangements que l’administration et le fonctionnaire peuvent passer (ATF 134 I 23 consid. 7 p. 35ss ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, p. 256 n. 759 ; Pierre MOOR, Droit administratif, vol. III, 1992, p. 211 ss). Lorsque le salaire a été fixé contractuellement, il y a un droit acquis, sous réserve du cas où le contrat renvoie dynamiquement à la règlementation légale (Thierry TANQUEREL, op. cit., p. 91 n. 281).
b. En l’espèce, la lettre d’engagement du 24 avril 2009 renvoie explicitement à la LTrait ainsi qu’à plusieurs autres lois applicables au personnel de l’État, de sorte que les modifications des conditions de travail, notamment celles relatives au traitement du recourant, étaient, le cas échéant, possibles (Thierry TANQUEREL, op. cit., p. 91 n. 281).
Partant, le recourant ne peut pas prétendre au maintien des quatre annuités de la classe 20 de son ancien traitement, en cumul avec une triple annuité et un coulissement en classe 23.
En tous points mal fondé, le recours sera rejeté.
Vu l’issue de la procédure, un émolument de CHF 1’000.- sera mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 23 août 2013 par Monsieur A______ contre la décision du département de la sécurité et de l’économie du 19 juin 2013 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 1’000.- à la charge de Monsieur A______ ;
dit qu’aucune indemnité de procédure ne lui est allouée ;
dit que conformément aux art. 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
par la voie du recours en matière de droit public, s’il porte sur les rapports de travail entre les parties et que la valeur litigieuse n’est pas inférieure à CHF 15’000.- ;
par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15’000.- et que la contestation porte sur une question juridique de principe ;
par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15’000.- ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Pierre Ochsner, avocat du recourant, ainsi qu’au département de la sécurité et de l’économie.
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Junod, MM. Dumartheray, Verniory et Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
C. Sudre
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :