POUVOIR JUDICIAIRE
A/1814/2014-MARPU ATA/566/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Décision du 25 juillet 2014
sur effet suspensif
dans la cause
TAXI-PHONE, CENTRALE SA, GENÈVE représentée par Me Jacques Roulet, avocat
contre
AÉROPORT INTERNATIONAL DE GENÈVE
et
GREEN TRANSPORT SÀRL, appelée en cause
Attendu, en fait, que :
Le marché était divisé en deux lots correspondant à deux aires géographiques. Le lot 1 comprenait les zones de Ferney-Voltaire, Meyrin, Vernier, Châtelaine / Le Lignon, Jonction, Onex, Carouge, Lancy et Plan-les-Ouates.
Le marché public, qui visait des services de transport terrestres, était en procédure ouverte ; l'appel d'offres publié indiquait qu'il était soumis à l'accord GATT/OMC sur les marchés publics du 15 avril 1994 (AMP - RS 0.632.231.422) et aux traités internationaux, de même qu'à la loi autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 (L-AIMP - L 6 05.0) et au règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01). Le délai de clôture pour le dépôt des offres venait à échéance le 17 mars 2014 à 12h00.
Il résultait par ailleurs du dossier d'appel d'offres que les critères d'adjudication ainsi que leur pondération respective seraient les suivants : qualité économique de l'offre (critère 1 – 30 %, divisé en cinq sous-critères pondérés à 6 % chacun correspondant au prix des courses dans les cinq secteurs géographiques visés par le lot), capacité à assurer le service (critère 2 – 15 %, subdivisé en trois sous-critères pondérés à 5 % chacun, relatifs respectivement aux chauffeurs, aux véhicules et à la centrale téléphonique), qualité du service (critère 3 – 33 %, sous-critères : réception des réservations et transmission aux chauffeurs 15 %, prise en charge des clients et communication avec la centrale mobilité 15 %, et propositions d'amélioration du service 3 %), critères environnementaux (critère 4 – 8 %, sous-critères : certification environnementale 2 %, utilisation de véhicules et carburants propres 6 %), références (critère 5 – 5 %), qualité de l'organisation et du parc de véhicules (critère 6 – 5 %), et qualité du dossier de présentation de l'offre (critère 7 – 4 %).
Enfin, la sous-traitance n'était pas admise.
Taxi-Phone, Centrale SA, Genève (ci-après : Taxi-Phone) est une société anonyme sise à Genève et inscrite au registre du commerce de ce canton depuis le 9 février 1959. Elle a pour but statutaire l'exploitation d'une centrale de taxis pour la place de Genève et l'acquisition d'appareils et de matériel s'y rapportant.
Elle a soumis à l'AIG une offre pour le marché public susmentionné le 17 mars 2014.
Le 4 avril 2014, le pouvoir adjudicateur a procédé à l'évaluation des 3 offres présentées. À l'issue de l'analyse multicritères, l'offre de Green Transport Sàrl (ci-après : Green Transport) recevait 402.67 points, celle de Taxi-Phone 400.69 points, tandis que celle de la troisième entreprise ayant soumissionné recevait 121.62 points.
Les points attribués à Green Transport étaient au nombre de 124,67 pour le prix, de 35 pour la capacité à assurer le service, de 153 pour la qualité du service, de 40 pour les critères environnementaux, de 10 pour les références, de 20 pour la qualité de l'organisation et du parc de véhicules et de 20 pour la qualité de la présentation de l'offre. Ceux attribués à Taxi-Phone étaient au nombre de 149.69 pour le prix, de 70 pour la capacité à assurer le service, de 126 pour la qualité du service, de 24 pour les critères environnementaux, de 10 pour les références, de 9 pour la qualité de l'organisation et du parc de véhicules et de 12 pour la qualité de la présentation de l'offre.
Le même jour, l'AIG a signifié leur éviction aux autres soumissionnaires, dont Taxi-Phone. La grille d'évaluation était annexée.
La décision mentionnait le délai de recours de dix jours, mais aucune voie de recours.
L'effet suspensif devait être accordé. Les chances de succès du recours étaient importantes. De plus, Taxi-Phone assurait depuis 2005 l'ensemble des NPA, et aucun contrat n'était signé en l'état avec Green Transport, si bien qu'aucun intérêt prépondérant ne s'opposait à l'octroi de l'effet suspensif.
Sur le fond, Green Transport ne disposait pas des moyens nécessaires et suffisants pour assurer l'exécution du marché qui lui avait été adjugé. Le lot n° 1 des NPA avait représenté en 2013, par mois et en moyenne, 346 courses le matin et 9 courses le soir. Le cahier des charges fourni lors de l'appel d'offres indiquait que la société adjudicataire devait disposer d'une centrale unique réceptionnant les courses du jour et du lendemain matin, sept jours sur sept, et que les chauffeurs devaient être joignables par téléphone durant toute la durée du service.
Or, alors que Taxi-Phone disposait de 730 chauffeurs de taxis, de 800 véhicules dont 150 hybrides et d'une centrale téléphonique occupant 25 personnes, Green Transport – dont le but social se limitait à la promotion du transport durable – ne possédait que 2 véhicules enregistrés par le service du commerce (ci-après : Scom), dont un seul était électrique, et n'avait pas de site internet fonctionnel. Taxi-Phone n'avait certes pas pu obtenir d'information quant au nombre de véhicules immatriculés par Green Transport dans le canton de Vaud, mais il apparaissait que l'AIG, bien que sachant que la société n'était pas capable d'assurer le marché, le lui avait néanmoins attribué, sans doute aveuglé par ses prétentions écologiques. En effet, au cas où Green Transport utiliserait de manière régulière des véhicules immatriculés dans le canton de Vaud, cela contreviendrait à l'art. 18 al. 6 de la loi sur les taxis et limousines (transport professionnel de personnes au moyen de voitures automobiles) du 21 janvier 2005 (LTaxis - H 1 30). De plus, les NPA correspondaient à un service de taxis au sens de cette loi, alors que Green Transport, aux dires du Scom, n'était titulaire que de l'autorisation d'exploiter un service de limousines.
Les prix proposés par Taxi-Phone étaient moins élevés, si bien qu'elle avait présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. L'AIG avait pondéré de manière disproportionnée la capacité à assurer le service (seulement 15 %) et les critères environnementaux (8 %).
Le 25 juin 2014, le juge délégué a ordonné l'appel en cause de Green Transport.
Le 3 juillet 2014, Green Transport a conclu au rejet de la demande de restitution de l'effet suspensif.
Une telle restitution constituait l'exception et devait être admise avec restriction.
Green Transport était au bénéfice d'une autorisation d'exploiter un service de limousines ; le fait que, dans le marché en cause, les employés de l'AIG doivent réserver leur course en avance et n'aient pas la possibilité d'appeler à la dernière minute, faisait bien référence à un service de limousines et non de taxi.
Green Transport avait largement démontré qu'elle était à même d'assurer l'exécution du marché en proposant un service de qualité, adapté aux besoins et dans un souci de respect de l'environnement ; elle mettait à disposition de ses clients, à travers sa marque commerciale Ecow Mobility, un parc de vingt véhicules récents hybrides ou électriques, et sa capacité en termes d'effectifs était de 25 chauffeurs pouvant être affectés au service des NPA (20 les jours fériés). Les réservations se faisaient par téléphone et courriel. Son site internet avait simplement été temporairement inactif suite à une attaque informatique. Sur la base de ces différents éléments, la condition des chances de succès du recours faisait clairement défaut.
Par ailleurs, son propre intérêt à la conclusion du contrat avec l'AIG était prépondérant.
L'effet suspensif ne devait pas être octroyé en l'espèce en raison de l'absence de chances de succès du recours au fond et d'intérêts prépondérants privés ou publics à cet octroi.
Le grief de Taxi-Phone relatif à la pondération des critères d'adjudication était tardif, ces critères étant connus lors de l'appel d'offres. Taxi-Phone ne remettait pas en cause les notes obtenues mais le fait que malgré ces notes, son concurrent ait remporté le marché. Le nombre minimum de chauffeurs à disposition pour ce marché devait se situer entre 20 et 30 selon les jours. Green Transport proposait un total de 20 véhicules pour 25 chauffeurs. Il n'était pas pertinent de savoir si la société était propriétaire de ces véhicules.
Par ailleurs, les chauffeurs ne devaient pas être disponibles 24h00/24h00 mais seulement pendant la durée de leur service. L'adjudicataire ne devait pas mettre en place une véritable centrale comme celles prévues par la LTaxis, mais seulement mettre à disposition de l'AIG une adresse électronique, un numéro de télécopie et un numéro de téléphone unique, ce dernier devant être opérationnel pendant toute la durée des missions. Même si la terminologie utilisée par le cahier des charges, à savoir « navettes sur appel » était peu heureuse, la description qui en était faite correspondait en tous points à un service de limousine. Le marché n'était pas cloisonné à un type d'entreprise de transport. Le recours était ainsi manifestement infondé.
S'agissant de la pesée des intérêts en présence, Taxi-Phone faisait tout pour conserver une place d'unique interlocuteur de l'AIG dans le domaine, ce qui était condamnable et peu compréhensible car il avait remporté l'autre lot. De son côté, il était impératif pour l'AIG d'aller de l'avant avec Green Transport, dès lors que le nouveau service devait être fonctionnel le 1er janvier 2015, période où l'aéroport accueillait le plus grand nombre de passagers.
Considérant, en droit, que :
Le recours, interjeté dans les dix jours par-devant l'autorité compétente malgré l'absence d'indication de la voie de recours dans la décision attaquée, est prima facie recevable (art. 15 al. 2 et 2bis de l’Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 - AIMP - L 6 05 ; art. 56 al. 1 RMP ; art. 62 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Aux termes des art. 17 al. 1 AIMP et 58 al. 1 RMP, le recours n’a pas d’effet suspensif. Toutefois, l’autorité de recours peut, d’office ou sur demande, restituer cet effet pour autant que le recours paraisse suffisamment fondé et qu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose (art. 17 al. 2 AIMP et 58 al. 2 RMP).
« L’examen de la requête suppose une appréciation prima facie du bien-fondé du recours ; le but est alors de refuser l’effet suspensif au recours manifestement dépourvu de chance de succès, dont le résultat ne fait aucun doute ; inversement, un diagnostic positif prépondérant ne suffit pas d’emblée à justifier l’octroi d’une mesure provisoire mais suppose de constater et de pondérer le risque de préjudice » (Benoît BOVAY, Recours, effet suspensif et conclusion du contrat, in Jean-Bernard ZUFFEREY/Hubert STÖCKLI, Marchés publics 2010, Zurich 2010, pp. 311-341, n. 15 p. 317).
La restitution de l’effet suspensif constitue cependant une exception en matière de marchés publics et représente une mesure dont les conditions ne peuvent être admises qu’avec restriction (ATA/60/2013 du 30 janvier 2013 consid. 5 ; ATA/85/2012 du 7 février 2012 consid. 2 ; ATA/752/2011 du 8 décembre 2011 ; ATA/614/2011 du 28 septembre 2011 consid. 2 ; ATA/214/2011 du 1er avril 2011, et la jurisprudence citée).
L'appel d'offres est une décision sujette à recours (art. 15 al. 1bis let. a AIMP ; 55 let. a RMP). Le soumissionnaire qui entend contester la définition, la pondération ou le manque de précision des critères d'adjudication doit le faire, pour des raisons de bonne foi, dans le cadre de l'appel d'offres et non plus au moment de la décision d'adjudication, sans quoi il est forclos (ATF 125 I 203 consid. 3a ; arrêt du Tribunal fédéral 2P.47/2004 du 6 avril 2004 ; ATA/535/2012 du 21 août 2012 consid. 4a ; ATA/399/2012 du 26 juin 2012 consid. 3 ; ATA/677/2005 du 12 octobre 2005).
Par rapport à l'examen prima facie qui prévaut dans le cadre de l'estimation des chances de succès du recours, le grief lié à la pondération des critères d'adjudication apparaît a priori irrecevable car tardif, les différents critères et sous-critères étant mentionnés dans les documents d'appel d'offres.
Les griefs liés à différentes violations de la LTaxis ainsi que ceux liés à l'excès du but social de Green Transport mériteront quant à eux d'être investigués plus avant, mais ne sauraient être considérés en l'état comme fondés.
En revanche, les griefs liés à la notation respective de Green Transport et de Taxi-Phone en matière de capacité à assurer le marché paraissent en l'état non dénués de chances de succès, ce d'autant plus que la différence de points dans l'évaluation finale (402.67 points à Green Transport contre 400.69 à Taxi-Phone) est si faible que la perte ou le gain d'un seul point à la note de n'importe quel sous-critère lié à cette capacité (critère 2) est susceptible de changer le résultat de l'évaluation finale.
L'appel d'offres interdit en effet la sous-traitance ; par ailleurs, le pouvoir adjudicataire indique, de manière contradictoire, d'une part que le nombre minimum de chauffeurs à disposition pour ce marché doit se situer entre 20 et 30 selon les jours, et donc peut dépasser 25, et d'autre part que le nombre de 25 chauffeurs (maximum) à disposition annoncé par Green Transport est suffisant pour lui attribuer le marché. En outre, ni l'AIG ni Green Transport n'ont fourni la moindre pièce permettant d'admettre que celle-ci dispose effectivement de 20 véhicules et de 25 chauffeurs ; on ne sait pas davantage quel type de contrat lierait lesdits chauffeurs à la société, ce qui est pourtant essentiel afin de s'assurer qu'il ne s'agit pas d'une sous-traitance interdite par l'appel d'offres.
On doit donc admettre qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'oppose à la restitution de l'effet suspensif dans le cas d'espèce.
Vu l’art. 66 al. 3 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 ;
vu l’art. 7 al. 1 du règlement de la chambre administrative du 21 décembre 2010 ;
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
restitue l’effet suspensif au recours ;
interdit à l'Aéroport international de Genève de conclure un contrat portant sur le marché public litigieux jusqu'à droit jugé sur le fond de la présente procédure ;
réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics ;
s’il soulève une question juridique de principe ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique la présente décision, en copie, à Me Jacques Roulet, avocat de la recourante, à l'Aéroport international de Genève ainsi qu'à Green Transport Sàrl, appelée en cause.
Le président :
Ph. Thélin
Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :