POUVOIR JUDICIAIRE
A/2453/2013-PE ATA/447/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 17 juin 2014
1ère section
dans la cause
M. et Mme A______,
agissant en leur nom personnel et en qualité de représentants de leurs enfants B______ et C______
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 24 septembre 2013 (JTAPI/1024/2013)
EN FAIT
M. A______, né le ______ 1975, est ressortissant du Kosovo.
M. A______ a déposé une demande d’asile le 19 juillet 1999, peu après son arrivée en Suisse. Cette demande a été rejetée et il a été renvoyé au Kosovo le 31 juillet 2000. Son renvoi a été assorti d’une interdiction d’entrée en Suisse valable jusqu'au 31 juillet 2003.
Deux mois et demi après son renvoi, M. A______ est revenu en Suisse. Il a, à nouveau, été renvoyé au Kosovo le 11 janvier 2005. Environ deux mois après ce nouveau renvoi, il est revenu en Suisse illégalement et s’est installé clandestinement à Genève. Depuis lors, il a résidé dans cette ville, bien qu’il soit retourné au moins une fois au Kosovo en 2008, y séjournant un mois et demi.
M. A______ a travaillé en qualité de jardinier, puis de peintre. Il a été engagé en avril 2007 par l’entreprise D______ Sàrl (ci-après : D______), où il a travaillé à plein temps. Cette entreprise s’est acquittée des charges sociales, mais n’a pas entrepris de démarches en vue d’obtenir une autorisation d’employer M. A______.
Le 31 juillet 2008, lors d’un séjour au Kosovo, M. A______ a épousé, suivant la procédure coutumière, Mme E______, également ressortissante de ce pays.
M. A______ est revenu à Genève le 17 septembre 2008 tandis que Mme E______ l’y a rejoint le 1er octobre 2008.
Le 13 novembre 2008 et suite à un conflit de voisinage, il est apparu que M. A______ et Mme E______, enceinte de trois mois, séjournaient illégalement à Genève.
Le 28 janvier 2009, M. A______ s’est installé à Montreux, chez Mme F______, suissesse née le ______ 1962, engageant des démarches en vue de l’épouser auprès de l’office de l’état-civil de Montreux. En lien avec cette démarche, il a déposé une demande d’autorisation de séjour auprès du service de la population de l’État de Vaud.
Le fait qu’il résidait en Suisse illégalement depuis près de dix ans a été remarqué par la police des étrangers du canton de Vaud. Le 30 mars 2009, l’intéressé a fait l’objet d’une sanction pénale, prononcée par le préfet de Riviera-Pays d’En-Haut, pour une contravention à loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20), qui a été confirmée par le Tribunal de police de Lausanne, le 9 juin 2009, dans un jugement rendu par défaut à la suite d’un appel interjeté par M. A______.
Dès le 30 mars 2009, M. A______ et Mme E______ ont entrepris, par l’intermédiaire d’un mandataire, des démarches auprès de l’office cantonal de la population devenu depuis l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) du canton de Genève en vue d’obtenir une autorisation de séjour.
Le 31 mars 2009, M. A______ et Mme E______ ont été entendus par l'OCPM dans le cadre de l'examen de leur situation. M. A______ travaillait chez D______ tandis que son épouse ne travaillait pas. L’intéressé a indiqué n’avoir pas fait l’objet de condamnations pénales en Suisse ou à l’étranger. Il savait qu’il faisait l’objet d’une mesure d’interdiction d’entrer en Suisse du 31 juillet 2000 au 30 juillet 2003. Il était venu en Suisse pour des raisons économiques. Ils n’avaient aucun projet de mariage en Suisse. Ils n’avaient pas de famille en Suisse contrairement au Kosovo avec qui ils entretenaient des contacts téléphoniques et par internet.
Le 10 mai 2009, Mme E______ a donné naissance à un fils, B______.
Le 10 juin 2009, l’OCPM a autorisé M. A______ à travailler pour D______ jusqu’à droit connu sur les demandes d’autorisation de séjour en cours.
Le 26 octobre 2009, M. A______ et Mme E______ se sont mariés à Genève.
Par décision du 23 avril 2010, l'OCPM a refusé de délivrer à M. A______, son épouse et leur fils une autorisation de séjour pour cas d'extrême gravité, au sens de la législation. Un délai au 22 juillet 2010 leur a été imparti pour quitter la Suisse. La durée du séjour de M. A______ et de son épouse devait être relativisée par rapport aux années passées au Kosovo, leur intégration professionnelle ou sociale n'était pas particulièrement marquée et leur situation personnelle ne se distinguait pas de celle de leurs concitoyens. Leur fils était en bas âge et il avait une capacité de s’adapter aux conditions de vie de son pays d’origine. Enfin, le comportement de M. A______ n'était pas exempt de tout reproche, dès lors qu'il avait tenté de contracter un mariage avec Mme F______ sans que cela repose sur la volonté de créer une communauté conjugale.
Le 26 mai 2010, M. et Mme A______ ainsi que leur fils, sous la plume de leur mandataire, ont recouru contre la décision précitée auprès de la commission cantonale de recours en matière administrative, remplacée le 1er janvier 2011 par le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI). L'OCPM avait constaté les faits de manière inexacte, n'avait pas procédé à une pesée des intérêts conforme au principe de proportionnalité et avait commis un excès de son pouvoir d'appréciation. Ils remplissaient les conditions d'autorisation de séjour pour cas d'extrême gravité. M. A______ devait être mis au bénéfice d'une telle autorisation, quant à sa femme et son fils, ils devaient bénéficier du regroupement familial.
M. A______ se trouvait en Suisse depuis onze ans. Ses projets de mariage avec Mme F______ ne s'étaient pas concrétisés car le couple avait rencontré des problèmes. Il avait toujours travaillé depuis son arrivée en Suisse, d'abord en qualité de jardinier puis de peintre. Il réalisait d'ailleurs un salaire mensuel de CHF 4'451.-. Ni lui, ni son épouse n'avaient fait appel à l'aide sociale. Ils étaient en bonne santé, bénéficiaient d'une assurance-maladie, ne faisaient pas l'objet de poursuite, payaient leurs assurances (ménage, responsabilité civile), leurs impôts et leur loyer mensuel de CHF 1'844.-. Ils étaient bien intégrés à Genève. Leur centre de vie familiale, sociale et professionnelle était à Genève. Ils avaient de nombreux amis et connaissances. Hormis leurs familles, avec lesquelles ils entretenaient des contacts téléphoniques et par internet, ils n'avaient plus d'attaches au Kosovo. Ils ne pouvaient envisager un retour dans leur patrie où ils ne trouveraient ni logement ni travail. Mme A______ n'avait pas d'antécédents judiciaires ; quant à son mari, il était uniquement connu des services de police pour séjour illégal avec prise d'emploi et/ou rupture de ban.
A l'appui de leur recours, ils ont notamment produit les décomptes de salaire de M. A______ pour les mois de janvier à avril 2010, leurs polices d'assurances ainsi que treize lettres de recommandation.
Le 25 août 2010, l'OCPM a conclu au rejet du recours. Les arguments invoqués n'étaient pas de nature à modifier sa position.
Par courrier du 8 août 2011, les intéressés ont informé le TAPI qu'ils avaient conclu un contrat de bail portant sur un appartement de trois pièces et demi dont le loyer mensuel était de CHF 1'570.-.
Le 3 juin 2011, Mme A______ a donné naissance à un second fils, C______.
Le 22 septembre 2011, les intéressés ont remis au TAPI de nouvelles pièces parmi lesquelles figuraient une quittance attestant que Mme A______ avait suivi des cours de français auprès de l'Université populaire albanaise, leurs primes d'assurance maladie ainsi qu'une facture pour des frais dentaires.
Les parties ont été entendues par le TAPI le 27 septembre 2011. Elles ont persisté dans leurs conclusions. M. A______ travaillait toujours chez le même employeur et Mme A______ suivait toujours des cours de français. M. A______ était arrivé en Suisse pour la première fois en juillet ou décembre 1999. Il avait un cousin éloigné qui habitait Genève et des amis suisses.
Par jugement du 27 septembre 2011, le TAPI a rejeté le recours.
Les intéressés ne satisfaisaient pas aux conditions strictes requises pour la reconnaissance d'un cas de rigueur. Ils ne pouvaient se prévaloir de la durée de leur séjour en Suisse, dès lors qu'ils séjournaient illégalement à Genève, depuis le mois d'avril 2007 - dans la meilleure hypothèse - s'agissant de M. A______, et depuis le mois d'octobre 2008, s'agissant de Mme A______. Ils ne pouvaient se prévaloir d'une intégration socio-professionnelle particulièrement réussie et leur comportement était loin d'être irréprochable dans la mesure où ils avaient contrevenu aux prescriptions de police des étrangers en séjournant clandestinement à Genève. De plus, il existait de sérieux indices tendant à démontrer que M. A______ avait l'intention de contracter un mariage de complaisance avec une ressortissante suisse. Mme A______ ne parlait pas parfaitement le français contrairement à son époux. L'intégration de M. A______ ne pouvait être qualifiée d'extraordinaire et hormis un cousin éloigné habitant Genève, la plupart des membres de la famille des intéressés, avec qui ils avaient conservés des contacts, vivaient au Kosovo. Leurs enfants étaient en bas âge, si bien que leur intégration au milieu socioculturel suisse n’était pas profonde et irréversible. L’OCPM avait à juste titre refusé de soumettre favorablement le dossier des intéressés à l’approbation de l'office fédéral des migrations. Dès lors que leur dossier ne faisait pas apparaître que le renvoi ne serait pas possible, pas licite ou ne pourrait pas être raisonnablement exigé, le recours ne pouvait qu’être rejeté.
Le TAPI avait constaté les faits de manière inexacte et incomplète dans la mesure où M. A______ résidait en Suisse depuis plus de douze ans et non depuis cinq ans. Le TAPI avait manifestement erré en ne prenant pas en compte la durée de son séjour en Suisse, antérieure à avril 2007. Son séjour de plus de douze ans en Suisse, les nombreux liens tissés ainsi que le parcours professionnel remarquable de M. A______ témoignaient qu'il était non seulement bien intégré en Suisse, mais aussi que sa vie était en Suisse. Il avait un emploi fixe et bénéficiait de nombreux témoignages de soutien lesquels démontraient clairement sa volonté de prendre part à la vie économique et sociale en Suisse. Il n'avait jamais commis d'autres infractions en Suisse que celle découlant de son absence de titre de séjour, était autonome financièrement et n'avait jamais bénéficié de prestations de l'aide sociale. L’épouse de l’intéressé déployait tous ses efforts pour acquérir une bonne maîtrise du français. Quant aux enfants, ceux-ci n'avait pas de lien avec le Kosovo, dans la mesure où ils étaient nés en Suisse et ne s'étaient jamais rendus au Kosovo. Un renvoi au Kosovo exposait la famille à tomber dans une situation extrêmement pénible et une telle décision serait injuste car elle mettrait à néant tous les efforts déployés par l’intéressé depuis son arrivée en 1999 pour se créer une situation en Suisse.
Le recours a été enregistré sous le numéro de cause A/1853/2010.
Le 21 décembre 2011, l’OCPM a conclu au rejet du recours.
Par arrêt du 4 septembre 2012 (ATA/588/2012), la chambre administrative a rejeté le recours.
Le TAPI était en droit de ne pas tenir compte de la totalité du séjour de M. A______ dans la mesure où il était revenu clandestinement en Suisse, malgré la mise en œuvre de deux procédures de renvoi. Prendre en compte la longueur de la durée de son séjour en Suisse l’avantagerait de manière indue par rapport aux autres étrangers candidats à une autorisation de séjour. L'intégration professionnelle de M. A______ n'était pas telle, sa fonction au sein de l'entreprise qui l'employait n'était pas si exceptionnelle ou si spécifique qu'elle l'empêcherait de l'exercer au Kosovo en cas de retour dans ce pays. Mme A______ ne travaillait pas et le plus grand des enfants avait trois ans. Sous cet angle, le retour de la famille au Kosovo ne devait pas poser de problèmes graves de réinsertion dans leur pays d'origine, dans lequel ils avaient conservé des attaches familiales. Enfin, les intéressés n'avaient pas d'autorisation de séjour. Ils devaient être renvoyés de Suisse, dès lors qu'aucun motif prévu par la loi n'interdisait un tel renvoi.
Cet arrêt n'a pas fait l'objet d'un recours.
Le 5 octobre 2012, sous la plume de leur mandataire, les intéressés ont écrit au service asile et aide au départ de l'OCPM. Suite à l'arrêt de la chambre administrative, ils étaient prêts à entamer une procédure de renvoi. Le mandataire sollicitait un rendez-vous afin de pouvoir exposer les arguments de ses mandants et discuter des modalités de retour.
Le 19 novembre 2012, le mandataire des intéressés ainsi que M. A______ ont été reçus par l'OCPM. M. A______ était en arrêt maladie et son plus jeune fils devait subit une opération en mars 2013. L'OCPM les a informés qu'il allait écrire à D______ pour avertir que M. A______ ne serait plus autorisé à travailler en Suisse à partir du 19 février 2013, date du délai de départ imparti à la famille pour quitter la Suisse. Pour M. A______, cela allait être difficile car cela faisait treize ans qu'il était en Suisse et au Kosovo il n'y avait pas de travail.
Le 19 février 2013, l'OCPM a prolongé une ultime fois le délai de départ des intéressés au 31 mai 2013 et a autorisé M. A______ à travailler pour D______ jusqu'à cette échéance.
Le 20 mai 2013, les époux A______ ainsi que leurs enfants, sous la plume de l'Association REBONDIR, ont prié l'OCPM de reconsidérer sa décision du 23 avril 2010, leur reconnaître l'existence d'un cas de rigueur et suspendre le délai de départ fixé au 31 mai 2013.
Les membres de leur famille vivaient dans des conditions extrêmement précaires au Kosovo. Certains avaient des séquelles physiques et psychiques dues à la guerre. La maison familiale avait été détruite et les onze personnes constituant la famille A______ vivaient dans 65 m2 avec un budget de EUR 470,50. La mère de M. A______ était décédée en octobre 2004 alors que M. A______ était incarcéré à Zurich dans l'attente de son renvoi. M. A______ était revenu en Suisse en 2005 afin de subvenir aux besoins de sa famille. Il n'avait jamais bénéficié de l'aide sociale et s'était sacrifié pour sa famille. La situation au Kosovo demeurait dangereuse. M. A______ ne souhaitait que la sécurité, un travail et un avenir pour ses fils.
Parmi les pièces jointes figuraient notamment plusieurs lettres de recommandation, un examen du budget pour dix personnes au Kosovo, un prospectus de supermarché attestant des prix pratiqués au Kosovo, une photographie de la maison familiale détruite ainsi que diverses photographies de membres de leur famille attestant des séquelles.
Par décision du 26 juin 2013, l'OCPM a refusé d’entrer en matière sur la demande de reconsidération formée par les intéressés à propos de sa décision du 23 avril 2010. Ils n’avaient apporté aucun fait nouveau susceptible de modifier la position de l’autorité. De plus, les demandes de reconsidération n'entraînaient ni interruption de délai ni effet suspensif. Un nouveau délai au 26 juillet 2013 leur était imparti pour quitter la Suisse.
Par acte du 26 juillet 2013, M. et Mme A______, agissant pour eux-mêmes et pour leurs fils, B______ et C______, sous la plume de l'Association REBONDIR, ont interjeté recours auprès du TAPI contre la décision précitée, concluant à l'octroi de l'effet suspensif et à la reconnaissance d'un cas de rigueur.
Ils reprenaient les mêmes arguments que ceux soulevés à l'appui de leur demande de reconsidération du 20 mai 2013.
Le recours a été enregistré sous le numéro de cause A/2453/2013.
Le 3 août 2013, l'Association REBONDIR a informé le TAPI qu'elle ne représentait plus les intérêts des intéressés.
Le 9 août 2013, l'OCPM a conclu au rejet du recours.
Dans la mesure où les intéressés n'étaient plus autorisés à demeurer en Suisse, une restitution de l'effet suspensif par voie de mesures provisionnelles équivaudrait à une admission du recours sur le fond. De plus, M. et Mme A______ n'avaient pas démontré que leur intérêt privé à demeurer en Suisse pendant la procédure l'emportait sur l'intérêt public à l'établissement d'une situation conforme au droit.
Les faits soulevés par les intéressés à l'appui de leur recours n'étaient pas nouveaux au sens de la loi et auraient pu être invoqués à l'appui de leur première demande. En outre, ils ne constituaient pas des faits importants pouvant justifier une autorisation de séjour pour cas d'extrême gravité, dans la mesure où le cas de rigueur devait être réalisé dans la personne de l'intéressé et non dans celle de ses proches.
Les intéressés n'ayant pas fait valoir de fait nouveau important, ni démontré que leur situation personnelle s'était modifiée dans une mesure notable depuis la dernière décision prononcée à leur encontre, l'OCPM confirmait sa décision et proposait le rejet du recours.
Les éléments invoqués par les intéressés n'étaient pas des faits nouveaux au sens de la loi, conférant un droit à ce que l'autorité entre en matière sur la demande de reconsidération. Ces éléments étaient connus des intéressés et ils auraient pu et dû les faire valoir à l'appui de leur première demande, voire en cours de procédure. De plus et en tout état, ces faits ne pouvaient justifier l'octroi d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur, dans la mesure où le cas de rigueur devait être réalisé dans la personne de l'intéressé et non dans celle de ses proches.
Quant à l'existence d'un cas de rigueur au regard de la situation de la famille en Suisse, notamment de leur intégration, ces éléments avaient déjà été examinés et pris en compte dans la cadre de la précédente procédure ayant abouti au refus d'autorisation de séjour.
Force était de constater que les intéressés ne faisaient valoir aucun des motifs de reconsidération prévus par la loi. Ils n'avaient en particulier invoqué aucun fait ou moyen de preuves qui devaient être considérés comme nouveaux, ni démontré que les circonstances s'étaient modifiées dans une mesure notable depuis la première décision.
L'OCPM lui reprochait de ne pas avoir mentionné précédemment la situation de sa famille au Kosovo. Toutefois ses précédents mandataires n'avaient pas jugé utile de la mentionner et il ne devait pas assumer leurs carences sur ce point.
L'OCPM n'avait pas pris en compte certains éléments de son dossier. Il n'était ni un voleur, ni un dealer ou un profiteur, mais un homme honnête travaillant pour subvenir aux besoins des dix membres de sa famille au Kosovo. En cas de retour au Kosovo, sa famille ne pourrait plus survivre, ce d'autant plus qu'elle compterait quatre nouvelles personnes à charge, soit lui, sa femme et leurs enfants.
Il reconnaissait avoir, à certains moments, menti, ou plutôt travesti la vérité, mais c'était uniquement dans le but de fuir son pays en guerre, vivre en paix et subvenir aux besoins de sa famille restée au Kosovo.
Il avait accepté toutes sortes de travaux et avait connu les chambres où dormaient cinq voire six individus en même temps alors qu'un patron encaissait CHF 350.- par personne. En 2004, il avait été arrêté par la police de l'aéroport à Zurich alors qu'il comptait se rendre au chevet de sa mère mourante mais il avait été détenu pendant trois mois et celle-ci était décédée sans qu'il puisse assister à ses funérailles.
Il avait continué à travailler, avait commencé dans le domaine de la peinture acquérant des compétences précises, s'était marié et avait eu deux fils. Il n'avait jamais créé le moindre problème et n'avait jamais fait appel aux services sociaux.
Enfin, il était comme les suisses qui, à la fin du 19ème siècle, avaient fui le chômage et la pauvreté pour l'Amérique du Sud ou les États-Unis dans l'espoir d'un avenir meilleur.
En entête de cet acte, il était indiqué les noms de M. A______, de Mme A______ et de leurs fils B______, C______. Toutefois, l'acte n'était signé que par M. A______.
Il a joint à son recours, outres différentes pièces figurant d'ores et déjà au dossier, son contrat de travail daté du 15 avril 2013 conclu avec G______, selon lequel il était engagé à partir du 15 avril 2013 comme « manœuvre peintre » pour un salaire horaire de CHF 29.-, son certificat de salaire pour le mois de février 2013, de nouvelles lettres de soutien dont une de H______ SA datée du 21 octobre 2013 selon laquelle il était salarié de cette entreprise, ainsi qu'une attestation de la pédiatre des enfants du 23 septembre 2013 et de l'enseignante de B______ du 16 septembre 2013, relevant la bonne intégration et le bon comportement de cette famille ainsi que les progrès de Mme A______ en français.
Le 30 octobre 2013, le TAPI a produit son dossier sans formuler d'observations.
Le 29 novembre 2013, l'OCPM a conclu au rejet du recours.
Les faits invoqués par les intéressés, soit principalement qu'ils apportaient, grâce au fruit de leur travail en Suisse, un soutien financier aux membres de leur famille qui vivaient dans des conditions extrêmement précaires au Kosovo, n'étaient pas des faits nouveaux et auraient pu être invoqués à l'appui de la première demande. De plus, ces faits ne constituaient pas des faits importants qui auraient pu justifier l'octroi d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur au sens de la loi, dans la mesure où le cas de rigueur devait être réalisé dans la personne de l'intéressé et non pas dans celle de ses proches.
Enfin, ils n'avaient pas fait valoir de fait nouveau important, ni démontré que leur situation personnelle s'était modifiée dans une mesure notable depuis la décision prononcée à leur encontre le 23 avril 2010.
Il joignait à son courrier notamment la liste de ses employeurs depuis 1999 ainsi qu'une liste de membres de sa famille vivant en Suisse.
Cette écriture était signée par M. A______ et « famille », toutefois seule une signature figurait sur celle-ci.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.
Le 17 avril 2014, l'OCPM a remis à la chambre administrative un rapport de renseignements établi par la police le 28 mars 2014. Selon ce dernier, le 27 mars 2013 à 19h31, Mme A______ s'était présentée avec B______ au poste de police pour signaler qu'elle avait subi des violences conjugales. Il était reproché à M. A______ d'avoir donné plusieurs coups de poing à la tête de Mme A______, l'avoir menacée de la jeter par-dessus le balcon et de séjourner illégalement sur le territoire suisse. M. A______ ne reconnaissait que le dernier des faits reprochés. Quant à Mme A______, elle reconnaissait séjourner illégalement sur le territoire suisse.
Le 26 mai 2014, M. A______ a informé le juge délégué que son père venait de décéder et qu'il n'avait pas pu se rendre à ses funérailles. Il souhaitait également savoir s'il pouvait bénéficier de l'effet suspensif au recours et où en était la procédure.
Cette lettre a été transmise à l'OCPM pour information.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable en ces points (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a et 17 al. 3 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
La chambre de céans examine d’office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATA/268/2014 du 15 avril 2014 consid. 2 ; ATA/407/2013 du 2 juillet 2013 consid. 2 ; ATA/293/2013 du 7 mai 2013 consid. 1 ; ATA/193/2013 du 26 mars 2013 ; ATA/68/2012 du 31 janvier 2012 ; ATA/191/2011 du 22 mars 2011).
a. A teneur de l’art. 60 let. a et b LPA, les parties à la procédure qui a abouti à la décision attaquée et toute personne qui est touchée directement par une décision et a un intérêt personnel digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée, sont titulaires de la qualité pour recourir (ATA/268/2014 précité ; ATA/186/2014 du 25 mars 2014 ; ATA/199/2013 du 26 mars 2013 ; ATA/343/2012 du 5 juin 2012 et les références citées).
b. Aux termes de l'art. 9 al. 1 LPA, les parties, à moins qu’elles ne doivent agir personnellement ou que l’urgence ne le permette pas, peuvent se faire représenter par un conjoint, un partenaire enregistré, un ascendant ou un descendant majeur, respectivement par un avocat ou par un autre mandataire professionnellement qualifié pour la cause dont il s’agit.
Selon l'art. 304 al. 1 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CCS - RS 210), les père et mère sont, dans les limites de leur autorité parentale, les représentants légaux de leurs enfants à l'égard des tiers.
c. En l'espèce, M. A______, Mme A______ et leurs fils B______ et C______ sont les destinataires du jugement entrepris, de sorte qu'ils disposent de la qualité pour recourir. L'acte de recours du 26 octobre 2013 ne comporte que la signature de M. A______. Toutefois en application des art. 9 al. 1 LPA et 304 al. 1 CC, M. A______ peut représenter sa femme ainsi que ses enfants dans le cadre de la présente procédure.
Leur recours est donc recevable sur ce point.
Selon la jurisprudence constante, les conclusions doivent être complétées dans le cadre du délai de recours. Au-delà de celui-ci, elles sont irrecevables (ATA/96/2014 du 18 février 2014 ; ATA/34/2014 du 21 janvier 2014 ; ATA/757/2012 du 6 novembre 2012 ; ATA/99/2012 du 21 février 2012 ; ATA/12/2012 du 10 janvier 2012).
En l'espèce, les recourants ont recouru auprès de la chambre de céans par acte du 26 octobre 2013 en concluant implicitement à l'annulation du jugement entrepris et à l'octroi d'une autorisation de séjour. Ce n'est que le 26 mai 2014 qu'ils ont, de la même façon, sollicité la restitution de l'effet suspensif.
Vu le sort du recours, la problématique de la recevabilité des conclusions sur le retour de l'effet suspensif peut souffrir de rester ouverte.
Leur recours est donc recevable.
La décision du 23 avril 2010 de l'OCPM refusant de délivrer aux recourants une autorisation de séjour pour cas d'extrême gravité et prononçant leur renvoi de Suisse est entrée en force suite à l'arrêt de la chambre administrative du 4 septembre 2012, lequel n’a pas fait l’objet d’un recours. L’objet de la présente procédure consiste à déterminer si le TAPI était fondé à confirmer le refus de l’OCPM de reconsidérer sa décision de refus de l'octroi d'une autorisation de séjour pour cas d'extrême gravité.
Selon l’art. 30 al. 1 let. b LEtr, il est possible de déroger aux conditions d’admission d’un étranger en Suisse pour tenir compte d’un cas individuel d’extrême gravité. Le législateur a donné au Conseil fédéral la compétence de fixer les conditions générales des dérogations ainsi que d’en arrêter la procédure (art. 30 al. 2 LEtr).
À teneur de l’art. 31 al. 1 de l’ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), lors de l’appréciation d’un cas d’extrême gravité, il convient de tenir compte notamment :
a) de l’intégration du requérant ;
b) du respect de l’ordre juridique suisse par le requérant ;
c) de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants ;
d) de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d’acquérir une formation ;
e) de la durée de la présence en Suisse ;
f) de l’état de santé ;
g) des possibilités de réintégration dans l’État de provenance.
a. Aux termes de l'art. 80 let. a à c LPA, il y a lieu à révision d'une décision judiciaire lorsque, dans une affaire réglée par une décision définitive, il apparaît que :
la décision a été influencée par un crime ou un délit établi par une procédure pénale ou d'une autre manière (let. a) ;
il existe des faits ou des moyens de preuve nouveaux et importants que le recourant ne pouvait connaître ou invoquer dans la procédure précédente (let. b) ;
par inadvertance, la décision ne tient pas compte de faits invoqués et établis par pièce (let. c).
b. Sont « nouveaux », au sens de cette disposition, les faits qui, survenus à un moment où ils pouvaient encore être allégués dans la procédure principale, n’étaient pas connus du requérant malgré toute sa diligence (ATF 134 III 669 consid. 2.2 p. 671; 134 IV 48 consid. 1.2 p. 50 ; ATA/845/2012 du 18 décembre 2012; ATA/594/2012 du 4 septembre 2012; ATA/224/2011 du 5 avril 2011 ; ATA/488/2009 du 29 septembre 2009). Ces faits nouveaux doivent en outre être importants, c’est-à-dire de nature à modifier l’état de fait qui est à la base de l’arrêt entrepris et à conduire à un jugement différent en fonction d’une appréciation juridique correcte (ATF 134 III 669 consid. 2.2 p. 671; 134 IV 48 consid. 1.2 p. 50 ; 118 II 199 consid. 5 p. 205 ; ATFA U 216/00 du 31 mai 2001 consid. 3). Les preuves, quant à elles, doivent servir à prouver soit des faits nouveaux importants qui motivent la révision, soit des faits qui étaient certes connus lors de la procédure précédente, mais qui n’avaient pas pu être prouvés, au détriment du requérant. Si les nouveaux moyens sont destinés à prouver des faits allégués antérieurement, le requérant doit aussi démontrer qu’il ne pouvait pas les invoquer dans la précédente procédure. Une preuve est considérée comme concluante lorsqu’il faut admettre qu’elle aurait conduit l’autorité (administrative ou judiciaire) à statuer autrement, si elle en avait eu connaissance, dans la procédure principale. Ce qui est décisif, c’est que le moyen de preuve ne serve pas à l’appréciation des faits seulement, mais à l’établissement de ces derniers (ATF 134 IV 48 consid. 1.2 p. 50 ; ATFA U 5/95 du 19 juin 1996 consid. 2b ; ATA/845/2012 du 18 décembre 2012; ATA/594/2012 du 4 septembre 2012 ; ATA/282/2002 du 28 mai 2002 ; ATA/141/2002 du 19 mars 2002).
c. Il y a une modification notable des circonstances au sens de l’art. 48 al. 1 let. b LPA dès lors que survient une modification importante de l’état de fait ou des bases juridiques ayant pour conséquence, malgré l’autorité de la chose jugée rattachée à la décision en force, que cette dernière doit être remise en question.
d. Selon la doctrine, une demande de reconsidération ne doit pas permettre de remettre continuellement en cause des décisions entrées en force et d'éluder les dispositions légales sur les délais de recours. C'est pourquoi, en principe, l'administré n'a aucun droit à ce que l'autorité entre en matière sur sa demande de reconsidération, sauf si une telle obligation de l'autorité est prévue par la loi ou si les conditions particulières posées par la jurisprudence sont réalisées (Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n. 1471 p. 477).
S'il convient de ne pas minimiser les conséquences pour la population de la guerre au Kosovo, il n'en demeure pas moins que les faits allégués par les recourants ne constituent pas des faits nouveaux au sens de la jurisprudence précitée. En effet, ces faits étaient connus des recourants et auraient pu être allégués dès le dépôt de la demande d'autorisation de séjour en 2009, ou éventuellement postérieurement, mais dans le cadre de la procédure A/1853/2010 ayant abouti à l'arrêt de la chambre administrative du 4 septembre 2012, entré en force suite à l'absence de recours.
De plus, c'est à juste titre que les mandataires des recourants n'en avaient pas fait état dans leurs différentes écritures, dans la mesure où, de jurisprudence constante, pour qu’un cas de rigueur soit réalisé, il faut que les conditions requises pour celui-ci soient réunies dans la personne des recourants, et non pas dans celle de leurs proches (Arrêt du Tribunal administratif fédéral C-3099/2009 du 30 avril 2010 consid. 5.5 ; ATA/645/2013 du 1er octobre 2013 consid. 5d ; ATA/478/2012 du 31 juillet 2012 ; ATA/720/2011 du 22 novembre 2011). Ainsi les faits allégués par les recourants n'auraient - en tout état - pas modifié la position des autorités administratives et judiciaires sur ce point.
Quant aux autres faits allégués par les recourants, soit principalement le parcours de vie de M. A______ depuis son départ du Kosovo en 1999, ceux-ci ont déjà fait l'objet d'un examen circonstancié par la chambre de céans laquelle est arrivée à la conclusion qu'il ne se justifiait pas d'octroyer une autorisation de séjour pour cas d'extrême gravité.
Enfin, les recourants n'ont pas fait état de modification notable de leur situation depuis l'entrée en force de la décision de l'OCPM du 23 avril 2010.
La requête d'octroi de l'effet suspensif, est partant, sans objet.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 26 octobre 2013 par M. et Mme A______ agissant en leur nom personnel et en qualité de représentants de leurs enfants B______ et C______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 24 septembre 2013 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de M. et Mme A______, pris conjointement et solidairement, un émolument de CHF 400.- ;
dit qu’il ne leur est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à M. et Mme A______, chacun séparément pour eux-mêmes et leurs enfants B______ et C______, à l’office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu’à l’office fédéral des migrations.
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Payot Zen-Ruffinen et M. Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.