POUVOIR JUDICIAIRE
A/1715/2013-MARPU ATA/361/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 20 mai 2014
dans la cause
RENAULT TRUCKS (SCHWEIZ) AG
contre
VILLE DE GENÈVE - DÉPARTEMENT DE L'ENVIRONNEMENT URBAIN ET DE LA SÉCURITÉ
EN FAIT
Des offres séparées étaient possibles pour tous les lots. Le lot n° 2 concernait l’achat de deux camions pont basculant et le lot n° 5 celui d’un camion caisson mobile. Le délai de clôture pour le dépôt des offres était fixé au 26 février 2013 à 12h00. Seules les offres arrivées dans ce délai, signées, datées et complètes seraient prises en compte. Le marché était soumis à l’accord GATT/OMC (ci-après : l’accord) et aux accords internationaux. Le lieu de fourniture était à Genève. Le dossier d’appel d’offres pouvait être obtenu sous le site www.simap.ch.
Le point 1.3 de l’appel d’offres précisait que le délai souhaité pour poser des questions par écrit était fixé au 21 février 2013 et que l’adjudicateur n’acceptait aucune question par téléphone.
Le point 3.1 de l’appel d’offres posait les conditions de participation. Il indiquait que seraient retenues uniquement les offres émanant des soumissionnaires qui respectaient les usages locaux, qui payaient les charges sociales conventionnelles selon l’art. 32 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01) et qui apportaient la preuve qu’ils exerçaient une activité en rapport quant à sa nature et à son importance avec celle dont relevait le marché concerné (diplôme, certificat, maîtrise, inscription au registre du commerce ou sur un registre professionnel). Si l’appel d’offres était soumis à l’accord, tous les soumissionnaires établis en Suisse ou dans un État signataire de l’accord sur les marchés publics qui offrait la réciprocité aux entreprises suisses pouvaient participer. Dans le cas contraire, seuls les soumissionnaires établis en Suisse pouvaient participer.
Le point 4.7 de l’appel d’offres comportait l’indication des voies de recours. Ledit appel d’offres pouvait faire l’objet d’un recours au Tribunal administratif genevois (recte : la chambre administrative de la Cour de justice ; ci-après : la chambre administrative) dans un délai de dix jours à compter de la date de la publication.
Le marché était soumis à la loi fédérale sur le marché intérieur du 6 octobre 1995 (LMI - RS 943.02), à l’Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994, révisé le 15 mars 2001 (AIMP - L 6 05) et au RMP (art. 3 al. 3 du cahier de soumission). Il était estimé, à titre indicatif, à un montant approximatif de CHF 2'500'000.- hors taxes (art. 5 du cahier de soumission). Les offres étaient possibles sur un, plusieurs ou tous les lots (art. 4 al. 2 du cahier de soumission). Le lieu d’exécution du marché était à Genève (art. 6 du cahier de soumission). Les prestataires admis à soumissionner étaient ceux qui répondaient aux conditions fixées dans le présent appel d’offres et ceux qui avaient leur domicile ou leur siège en Suisse ou dans un des pays membres de l'OMC offrant la réciprocité aux soumissionnaires suisses (art. 7 du cahier de soumission).
L’art. 9 du cahier de soumission exposait les conditions de participation que devait remplir chaque soumissionnaire. En particulier, la let. b de cette disposition exigeait la production d’une attestation certifiant, pour le personnel appelé à travailler sur le territoire genevois, soit que le soumissionnaire était signataire d’une convention collective de sa branche, applicable à Genève, soit qu’il avait signé auprès de l’Office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) un engagement à respecter les usages de sa profession en vigueur à Genève, notamment en ce qui concernait la couverture du personnel en matière de retraite, de perte de gain en cas de maladie, d’assurance-accident et d’allocations familiales.
Par courriers séparés du 18 février 2013, Renault Trucks (Schweiz) AG (ci-après : Renault Trucks), société suisse ayant son siège à Dietikon dans le canton de Zurich, a envoyé ses deux offres portant sur les lots nos 2 et 5.
Le 14 mai 2013, la ville a confirmé à Renault Trucks avoir reçu ses deux offres en communauté de soumissionnaires le 20 février 2013. Elle constatait que, pour l’entreprise Renault Trucks, le dossier ne comportait pas l’attestation visée à l’art. 9 let. b du cahier de soumission, à savoir l’engagement auprès de l’OCIRT ou la convention collective applicable à Genève. Elle sollicitait des explications à ce sujet et rappelait que, pour les conditions de participation, une seule attestation manquante était motif d’exclusion. Aucune pièce complémentaire au dossier ne serait admise.
Le 15 mai 2013, Renault Trucks a expliqué ne pas avoir fourni ladite attestation car elle n’avait aucun collaborateur, employé ou activité sur le canton de Genève. Elle était basée exclusivement à Dietikon dans le canton de Zurich avec un seul collaborateur situé à Givisiez dans le canton de Fribourg. Le bureau qu’elle avait à Plan-les-Ouates était fermé depuis 2012. La ville a accusé réception de cette réponse le 17 mai 2013.
Le 16 mai 2013, Renault Trucks a signé le formulaire de l’OCIRT concernant l’engagement à respecter les usages dans le canton de Genève.
Le 21 mai 2013, la ville a exclu, en vertu de l’art. 42 RMP, les deux offres soumises par Renault Trucks en communauté de soumissionnaires pour les lots nos 2 et 5, au motif qu’il manquait, pour la société Renault Trucks, l’attestation d’une convention collective applicable à Genève ou un engagement signé auprès de l’OCIRT, conformément aux conditions de participation définies à l’art. 9 let. b du cahier de soumission de l’appel d’offres.
L’exécution d’un marché public de véhicules impliquait que du personnel de la communauté de soumissionnaires soit appelé à travailler sur territoire genevois, notamment lors d’une présentation sur demande de l’autorité adjudicatrice, d’un véhicule et de ses agrégats similaires à ceux proposés dans l’offre, lors de la livraison, la formation et la mise en service du véhicule ou encore lors de toute intervention sur le site de l’adjudicateur.
Ladite décision comportait également l’indication du délai et de la voie de recours auprès de la chambre administrative.
Par courrier posté le 29 mai 2013, et signé par une seule personne, Renault Trucks a recouru contre cette décision d’exclusion auprès de la chambre administrative en concluant implicitement à son annulation. Elle n’avait ni collaborateur, ni employé, ni activité dans le canton de Genève. La présentation du véhicule sur territoire genevois ou sa livraison, dont elle estimait les durées respectivement à deux heures et une heure, n’impliquaient pas « l’attachement à l’OCIRT ».
Le 30 mai 2013, l’OCIRT a établi une attestation qui certifiait que Renault Trucks s’était engagée, par signature du 16 mai 2013, à respecter pour le personnel appelé à travailler sur le territoire genevois les conditions minimales de travail et de prestations sociales en usage à Genève dans son secteur d’activité.
Le 4 juin 2013, Renault Trucks a remis, sur demande du juge délégué, un recours signé par les personnes disposant de la signature collective à deux. Elle y a joint l’attestation de l’OCIRT du 30 mai 2013.
Le 27 juin 2013, la ville a conclu au rejet du recours.
Les offres de la recourante étaient incomplètes et violaient l’art. 32 al. 1 RMP ainsi que l’art. 9 let. b du cahier de soumission. Les cahiers des charges de chaque lot prévoyaient, dans la rubrique « Livraison et service après-vente », des prestations impliquant l’accomplissement d’un travail à Genève par des employés de la soumissionnaire, telles que la livraison sur le site, le délai d’intervention sur le site genevois et la formation aux utilisateurs de la ville. L’attestation litigieuse était obligatoire pour le marché public en cause. La production de cette dernière devant l’autorité de recours était tardive et ne pouvait être prise en compte dans la procédure d’appel d’offres. Comme la recourante n’avait pas demandé l’effet suspensif, la procédure d’acquisition s’était poursuivie.
Le 3 juillet 2013, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 16 août 2013 pour formuler toutes requêtes ou observations complémentaires. Passé ce délai, la cause serait gardée à juger.
Selon les publications de la FAO et du site www.simap.ch du 9 juillet 2013, les lots nos 2 et 5 de l’appel d’offres en cause ont été adjugés à une entreprise tierce, à savoir RTC Romandie Truck Center SA à Échandens, par décisions d’adjudication du 27 mai 2013.
Le 16 août 2013, la ville a persisté dans ses conclusions. La recourante ne s’est pas manifestée.
Le 5 mai 2014, la ville a informé la chambre de céans qu’elle avait conclu le contrat d’adjudication avec RTC Romandie Truck Center SA à Échandens, suite à la décision d’adjudication publiée dans la FAO du 9 juillet 2013. Une copie de ce courrier a été transmis à la recourante le 6 mai 2014.
EN DROIT
De plus, la loi fédérale sur le marché intérieur du 6 octobre 1995 (LMI - RS 943.02) est susceptible de trouver application, dans la mesure où elle garantit à toute personne ayant son siège ou son établissement en Suisse l’accès libre et non discriminatoire au marché afin qu’elle puisse exercer une activité lucrative sur tout le territoire genevois (art. 1 al. 1 LMI). Selon l’art. 1 al. 2 LMI, cette loi vise en particulier à faciliter la mobilité professionnelle et les échanges économiques en Suisse (let. a), à soutenir les efforts des cantons visant à harmoniser les conditions d’autorisation d’accès au marché (let. b), à accroître la compétitivité de l’économie suisse (let. c) et à renforcer la cohésion économique en Suisse (let. d).
a. En vertu des art. 15 al. 1 let. d et 2 AIMP, 3 al. 1 L-AIMP et 56 RMP, le recours est adressé à la chambre administrative dans les dix jours dès la notification de la décision. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable de ces points de vue.
b. Le soumissionnaire évincé a qualité pour recourir contre une décision d’exclusion (art. 15 al. 1bis let. d AIMP et 55 let. c RMP).
En l’espèce, le contrat ayant été conclu avec un autre adjudicataire (art. 46 RMP), il convient de se demander si la recourante conserve un intérêt digne de protection au maintien du recours. Selon l’art. 18 al. 2 AIMP, lorsque le contrat est déjà conclu, l’autorité qui admet le recours ne peut que constater le caractère illicite de la décision. Si cette illicéité est prononcée, le recourant peut demander la réparation de son dommage, limitée aux dépenses qu’il a subies en relation avec les procédures de soumissions et de recours (art. 3 al. 3 L-AIMP).
En tant que soumissionnaire exclue, bien que le contrat ait été déjà conclu, la recourante conserve un intérêt actuel à recourir contre la décision d’adjudication au sens de l’art. 60 let. b LPA, son recours étant à même d’ouvrir ses droits à une indemnisation (ATF 125 II 86 consid. 5b). Elle dispose donc de la qualité pour recourir.
b. Même dans le contexte des marchés publics et de leurs règles matérielles formalistes, il convient de ne pas se montrer trop strict. Cette disposition autorise une certaine souplesse dans la formulation des conclusions, notamment si le recourant agit en personne. Le fait que ces dernières ne ressortent pas expressément de l’acte de recours n’est pas en soi un motif d’irrecevabilité, pourvu que la chambre administrative et la partie adverse puissent comprendre avec certitude les fins du recourant (ATA/511/2013 du 27 août 2013 ; ATA/401/2013 du 25 juin 2013 ; ATA/102/2012 du 21 février 2012 ; ATA/1/2007 du 9 janvier 2007 ; ATA/775/2005 du 15 novembre 2005 et la jurisprudence citée).
c. L’exigence de motivation de l’art. 65 al. 2 LPA a pour but de permettre à la juridiction administrative de déterminer l’objet du litige qui lui est soumis et de donner l’occasion à la partie intimée de répondre aux griefs formulés à son encontre (ATA/102/2012 ; ATA/1/2007 ; ATA775/2005 précités ; ATA/179/2001 du 13 mars 2001). Elle signifie que le recourant doit expliquer en quoi et pourquoi il s’en prend à la décision litigieuse (ATA/401/2013 précité ; ATA/23/2006 du 17 janvier 2006).
d. En l’espèce, l’acte de recours permet de comprendre que la recourante demande l’annulation de la décision litigieuse. Faute d’employé et d’activité sur le territoire genevois, l’intéressée ne s'estime pas soumise à l’obligation de produire l’attestation litigieuse. L’acte de recours comporte une motivation succincte mais suffisante, d’autant plus que la recourante agit en personne. Le recours est par conséquent recevable sur ce point.
e. Par conséquent, toutes les conditions énumérées ci-dessus étant remplies, le recours est recevable.
Selon l’art. 42 al. 1 let. a RMP, l’offre est écartée d’office lorsque le soumissionnaire a rendu une offre tardive, incomplète ou non conforme aux exigences ou au cahier des charges. L’art. 32 al. 1 let. b RMP dispose que seules sont prises en considération les offres accompagnées, pour les soumissionnaires et les sous-traitants, des documents suivants, parmi lesquels figure l’attestation certifiant, pour le personnel appelé à travailler sur territoire genevois, soit que le soumissionnaire est lié par la convention collective de travail de sa branche, applicable à Genève (ch. 1), soit qu’il a signé, auprès de l’office cantonal, un engagement à respecter les usages de sa profession en vigueur à Genève, notamment en ce qui concerne la couverture du personnel en matière de retraite, de perte de gain en cas de maladie, d’assurance-accident et d’allocations familiales (ch. 2). Cette condition est reprise à l’art. 9 let. b du cahier de soumission de l’appel d’offres lancé par la ville, ce dernier rappelant en son point 3.1 l’exigence du respect des usages locaux comme condition nécessaire de participation.
En l’espèce, la recourante ne conteste pas le fait qu’elle n’a pas fourni dans le délai imparti par l’appel d’offres, fixé au 26 février 2013 à 12h00, d’attestation certifiant qu’elle respectait les conditions de travail applicables à Genève dans son secteur d’activité. Par contre, elle prétend ne pas devoir produire une telle attestation, dans la mesure où son siège se situe dans le canton de Zurich et qu’elle n’a ni employé ni activité sur le territoire genevois. Ce faisant, elle conteste l’exigence fixée à l’art. 32 al. 1 let. b RMP imposant la production d’une attestation du respect des conditions de travail en vigueur dans le canton de Genève pour son domaine d’activité. Cet argument soulève la question de la conformité au droit de l’art. 32 al. 1 let. b RMP.
a. De jurisprudence constante, la chambre administrative est habilitée à revoir, à titre préjudiciel et à l’occasion de l’examen d’un cas concret, la conformité des normes de droit cantonal au droit fédéral. Cette compétence découle du principe de la primauté du droit fédéral sur le droit des cantons, ancré à l’art. 49 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101). D’une manière générale, les lois cantonales ne doivent rien contenir de contraire à la Cst., aux lois et ordonnances du droit fédéral. Le contrôle préjudiciel permet de déceler et de sanctionner la violation par une loi ou une ordonnance cantonales des droits garantis aux citoyens par le droit supérieur. Toutefois, dans le cadre d'un contrôle concret, seule la décision d'application de la norme viciée peut être annulée (ATA/211/2014 du 1er avril 2014 consid. 4 ; ATA/803/2013 du 10 décembre 2013 et les références citées).
b. La LMI contient une disposition spéciale visant les marchés publics des cantons, des communes et des autres organes assumant des tâches cantonales ou communales (art. 5 LMI). Conformément à l’art. 5 al. 1 phr. 2 LMI, les prescriptions cantonales ou intercantonales régissant les marchés publics précités, ainsi que les décisions fondées sur ces dernières, ne doivent pas discriminer les personnes ayant leur siège ou leur établissement en Suisse de manière contraire à l’art. 3 LMI. Selon l’art. 3 al. 1 LMI, la liberté d’accès au marché ne peut être refusée à des offreurs externes. Les restrictions, qui prennent la forme de charges ou de conditions, ne sont autorisées que si elles s’appliquent de la même façon aux offreurs locaux (let. a), sont indispensables à la préservation d’intérêts publics prépondérants (let. b) et répondent au principe de proportionnalité (let. c). L’art. 3 al. 2 LMI précise les restrictions qui ne répondent pas au principe de proportionnalité. Ce principe n’est notamment pas respecté lorsqu’une protection suffisante des intérêts publics prépondérants peut être obtenue au moyen des dispositions applicables au lieu de provenance (let. a) ou lorsqu’une protection suffisante des intérêts publics prépondérants peut être garantie par l’activité que l’offreur a exercée au lieu de provenance (let. d).
L’art. 5 LMI s’applique aux marchés publics des cantons et des communes, à l’exclusion des marchés publics fédéraux, indépendamment des valeurs seuils et des types de marchés (ATF 125 II 86, 91 consid. 1c ; ATA/1/2007 précité consid. 3 ; ATA/733/2005 du 1er novembre 2005 consid. 6). L’art. 5 LMI est une réglementation fédérale limitée aux principes. Cette disposition règle les rapports entre droits fédéral et cantonal : la passation des marchés publics de niveaux cantonal et communal est régie par la réglementation cantonale ou communale, pour autant que celle-ci respecte les règles minimales de la LMI (Évelyne CLERC in Vincent MARTENET/Christian BOVET/Pierre TERCIER [éd.], Droit de la concurrence, 2ème éd., 2013, n. 32 et 36 ad art. 5 LMI ; Peter GALLI/ André MOSER/Élisabeth LANG/Marc STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3ème éd., 2013, n. 55 ss ; Jean-Baptiste ZUFFEREY, Éléments choisis du droit suisse in Jean-Baptiste ZUFFEREY/Peter GAUCH/ Pierre TERCIER [éd.], Droit des marchés publics, 2002, p. 41 ss). Fondée essentiellement sur l’art. 95 al. 2 Cst. qui vise à créer un espace économique suisse unique, l’art. 5 LMI a pour but la suppression des barrières étatiques à la réalisation du marché intérieur en matière de marchés publics (Évelyne CLERC, op. cit., n. 25 ad art. 5 LMI).
En vertu du principe général de la primauté du droit fédéral (art. 49 Cst.), la LMI prime le droit cantonal et le droit intercantonal en matière de marchés publics (art. 48 al. 3 et 49 Cst. ; Évelyne CLERC, op. cit., n. 150 ad art. 5 LMI ; Jean-Baptiste ZUFFEREY, op. cit., p. 48). Selon l’art. 5 al. 1 phr. 2 LMI, les exigences minimales de la LMI doivent être respectées dans les prescriptions (réglementations cantonales ou communales, conventions de réciprocité ou accords intercantonaux tels que l’AIMP) et dans les décisions prises en application de ces règles. La LMI constitue un standard minimum, mais elle n’est pas subsidiaire (Évelyne CLERC, op. cit., n. 37 ad art. 5 LMI ; Peter GALLI/ André MOSER/Élisabeth LANG/Marc STEINER, op. cit., n. 54).
c. Toutefois, selon l’art. 5 al. 3 Cst., les organes de l’État ainsi que les particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi. Le principe de la bonne foi lie également les administrés. De manière générale, on exige de ces derniers, sauf délai fixé par la loi, qu’ils fassent valoir leurs prétentions dans un laps de temps raisonnable (Pierre MOOR/ Alexandre FLÜCKIGER/Vincent MARTENET, Droit administratif, Volume I, 3ème éd., 2012, p. 931s).
d. En matière de marchés publics, dans une affaire concernant un appel d’offres public lancé par une commune en procédure ouverte, le Tribunal fédéral a estimé que les soumissionnaires pouvaient invoquer les griefs portant sur les documents d’appel d’offres, dans le cadre du recours contre la décision d’adjudication, au motif que ceux-ci n’avaient été mis à leur disposition qu’après l’échéance du délai pour recourir contre l’appel d’offres lui-même (ATF 129 I 313 consid. 6.2).
Par contre, dans une autre affaire concernant une procédure de concours sélective soumise à l’AIMP dans sa teneur de 1994, le Tribunal fédéral a considéré que les documents, auxquels se référait l’avis de concours publié, faisaient partie intégrante de ce dernier, de sorte que les éventuels vices affectant ces documents devaient être soulevés sans retard, c’est-à-dire au moment où ceux-ci lui étaient notifiés, dans le cadre d’un recours contre l’avis de concours, sous peine de forclusion (ATF 125 I 203, 206 consid. 3a = SJ 1999 I p. 359, 361s).
Dans une troisième affaire relative à un marché public cantonal soumis à la procédure sélective (ATF 130 I 241, 246s consid. 4.3), le Tribunal fédéral a rappelé que, même s’il n’avait pas l’obligation de saisir immédiatement le juge, le soumissionnaire qui constatait une irrégularité dans le déroulement de la procédure d’appel d’offres, devait, en principe, la signaler sans attendre à l’adjudicateur, au risque d’adopter un comportement contraire aux principes de la bonne foi et de la sécurité du droit. Cette règle était conforme à l’exigence de célérité à laquelle obéissait la procédure relative à la passation des marchés publics, en ce sens qu’il était préférable de corriger immédiatement une irrégularité contenue dans l’appel d’offres et les documents y relatifs plutôt que de procéder à l’adjudication du marché et de s’exposer au risque, si le vice était ensuite constaté par un juge, de devoir reprendre la procédure à son début. Toutefois, le Tribunal fédéral a, dans cette même affaire, précisé que la forclusion tirée du principe de la bonne foi pouvait être opposée à une partie uniquement pour les irrégularités qu’elle avait effectivement constatées ou, à tout le moins, qu’elle aurait dû constater en faisant preuve de l’attention commandée par les circonstances. On ne saurait, selon le Tribunal fédéral, exiger des soumissionnaires qu’ils procèdent à un examen juridique approfondi de l’appel d’offres et des documents de l’appel d’offres, vu leurs connaissances généralement limitées en la matière et le délai relativement court qui leur était imparti pour déposer leurs offres. Il convenait de ne pas se montrer trop strict à cet égard et de réserver les effets de la forclusion aux seules irrégularités qui sont particulièrement évidentes ou manifestes. Cette solution offrait par ailleurs, selon le Tribunal fédéral, l’avantage de garantir une certaine effectivité à la protection juridique dont devaient bénéficier les soumissionnaires, l’expérience enseignant que, par crainte de compromettre leurs chances d’obtenir un marché, très rares étaient ceux qui, en pratique, contestaient l’appel d’offres ou les documents de l’appel d’offres avant l’adjudication.
e. En l’espèce, l’exigence de produire l’attestation relative au respect des conditions de travail applicables à Genève figure, sous une formulation générale mais avec renvoi exprès à l'art. 32 RMP, au point 3.1 de l’appel d’offres et, de manière plus précise, à l’art. 9 du cahier de soumission dudit appel d’offres. L'irrégularité que soulève dans le présent recours l’intéressée était ainsi décelable à la seule lecture de l'appel d'offres, sans nécessité d’un examen juridique approfondi.
Dans ces circonstances, on ne comprend pas pourquoi la recourante a attendu le prononcé d’une décision d’exclusion pour soulever la prétendue irrégularité concernant l’exigence de l’attestation susmentionnée. En effet, d’une part, la recourante aurait pu éclaircir ce point en faisant usage de la possibilité, prévue au point 1.3 de l’appel d’offres, de poser par écrit des questions à l’autorité intimée jusqu’au 21 février 2013. D’autre part, elle aurait pu remettre en cause cette exigence dans le cadre d’un recours contre l’appel d’offres dans le délai de dix jours conformément à la voie de recours figurant expressément au point 4.7 de l’appel d’offres. De plus, bien qu’elle conteste l’obligation de s’annoncer à l’OCIRT en ce qui concerne le respect des conditions de travail, l’intéressée ne fournit à la ville aucune autre pièce équivalente attestant de son respect des conditions de travail au lieu de son siège (art. 32 al. 4 RMP ; ATA/291/2014 du 29 avril 2014 consid. 6). Au vu de ces éléments et conformément à la jurisprudence susmentionnée du Tribunal fédéral, le comportement de la recourante consistant à attendre la décision d’exclusion pour invoquer l’argument précité, n’est pas conforme au principe de la bonne foi, ni d’ailleurs à l’exigence de célérité prévalant dans le domaine de la passation des marchés publics. Par conséquent, le grief de la recourante relatif à l’exigence de l’attestation portant sur le respect des conditions de travail dans le canton de Genève, ne peut, dans le cadre du présent recours contre la décision d’exclusion, qu’être déclaré forclos. Il est donc irrecevable.
a. Comme rappelé plus haut, l’art. 32 al. 1 let. b RMP pose, comme condition pour être admis à soumissionner, l’exigence d’une attestation certifiant soit que le soumissionnaire est lié par la convention collective de travail de sa branche, applicable à Genève (ch. 1), soit qu’il a signé, auprès de l’OCIRT, un engagement à respecter les usages de sa profession en vigueur à Genève, notamment en ce qui concerne la couverture du personnel en matière de retraite, de perte de gain en cas de maladie, d’assurance-accident et d’allocations familiales (ch. 2). L’art. 32 al. 2 précise les conditions pour obtenir l’attestation de l’OCIRT visée à l’art. 32 al. 1 let. b ch. 2 RMP. Lorsque le soumissionnaire a rendu une offre tardive, incomplète ou non-conforme aux exigences ou au cahier des charges, l’offre est écartée d’office (art. 42 al. 1 let. a RMP). Les offres écartées ne sont pas évaluées. L’autorité adjudicatrice rend une décision d’exclusion motivée, notifiée par courrier à l’intéressé, avec mention des voies de recours (art. 42 al. 3 RMP).
b. Le droit des marchés publics a pour but d’assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires ainsi que de garantir l’égalité de traitement et l’impartialité de l’adjudication à l’ensemble de ceux-ci (art. 1 al. 3 let. a et b AIMP). Ces principes sont répétés à l’art. 16 RMP, qui précise que la discrimination des soumissionnaires est interdite par la fixation de délais ou de spécifications techniques non conformes à l’art. 28 RMP, par l’imposition abusive de produits à utiliser ou par le choix de critères étrangers à la soumission. De même, le principe d’égalité de traitement doit être garanti à tous les candidats et soumissionnaires dans toutes les phases de la procédure (art. 16 al. 1 et 2 RMP ; ATA/165/2011 du 15 mars 2011). Par ailleurs, le principe d’intangibilité des offres impose d’apprécier celles-ci sur la seule base du dossier remis (Arrêts du Tribunal fédéral 2C_197/2010 et 2C_198/2010 du 30 avril 2010 consid. 6.3).
Comme la chambre de céans l’a rappelé à plusieurs reprises, le droit des marchés publics est formaliste et c’est dans le respect de ce formalisme que l’autorité adjudicatrice doit procéder à l’examen de la recevabilité des offres et à leur évaluation (ATA/291/2014 précité ; ATA/129/2014 du 4 mars 2014 ; ATA/271/2012 du 8 mai 2012 ; ATA/535/2011 du 30 août 2011 ; ATA/10/2009 du 13 janvier 2009 ; ATA/95/2008 du 4 mars 2008 ; ATA/79/2008 du 19 février 2008 ; ATA/250/2006 du 9 mai 2006 ; ATA/150/2006 du 14 mars 2006).
c. Le principe de l’interdiction du formalisme excessif ne permet pas d’exclure une offre présentant une informalité de peu de gravité. C’est dans ce sens que des erreurs de calculs et d’écritures peuvent être rectifiées (art. 39 al. 2 RMP) et que des explications peuvent être demandées aux soumissionnaires relatives à leurs aptitudes et à leurs offres (art. 40 et 41 RMP). Le principe d’intangibilité des offres remises et le respect du principe d’égalité de traitement entre soumissionnaires impliquent de ne procéder à ce type de questionnement que de manière restrictive, et seulement lorsque l’offre est, au demeurant, conforme aux conditions de l’appel d’offres (Jean-Baptiste ZUFFEREY/Corinne MAILLARD/ Nicolas MICHEL, Droit des marchés publics, 2002, p. 110 ; Olivier RODONDI, La gestion de la procédure de soumission, cité ci-après : La gestion, in Jean-Baptiste ZUFFEREY/Hubert STOECKLI [éd.], Marchés publics 2008, p. 185 ss).
À cet égard, même les auteurs qui préconisent une certaine souplesse dans le traitement des informalités admettent que l’autorité adjudicatrice dispose d’un certain pouvoir d’appréciation quant au degré de sévérité dont elle désire faire preuve dans le traitement des offres, pour autant qu’elle applique la même rigueur, respectivement la même flexibilité, à l’égard des différents soumissionnaires (Olivier RODONDI, Les délais en droit des marchés publics, RDAF 2007 I p. 187 et 289).
Les principes précités valent également pour la phase d’examen de la recevabilité des soumissions (Olivier RODONDI, La gestion, p. 186). Lors de celle-ci, l’autorité adjudicatrice doit examiner si les offres présentées remplissent les conditions formelles pour participer à la procédure d’évaluation proprement dite et il est exclu d’autoriser un soumissionnaire à modifier la présentation de son offre, à y apporter des compléments ou à transmettre de nouveaux documents. En outre, en matière d’attestations, l’autorité adjudicatrice peut attendre d’un soumissionnaire qu’il présente les documents requis, rédigés d’une manière qui permette de déterminer, sans recherche complémentaire, interprétation ou extrapolation, s’il remplit les conditions d’aptitude ou d’offre conformes aux exigences du cahier des charges (ATA/102/2010 du 16 février 2010, confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 2C_197/2010 précité).
La chambre de céans s’est toujours montrée stricte dans ce domaine, (ATA/102/2010 et ATA/150/2006 précités), ce que le Tribunal fédéral a constaté mais confirmé (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_197/2010 précité), la doctrine étant plus critique à cet égard (O. RODONDI, La gestion, p. 186). Notamment dans une espèce où le soumissionnaire avait remis dans son offre une attestation sur laquelle figurait la raison sociale d’une autre entreprise, sans autres explications quant aux rapports de groupe qui liait l’entreprise à la société holding figurant sur l’attestation, la chambre de céans avait confirmé la décision d’exclusion (ATA/102/2010 précité confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 2C_197/2010 précité).
d. En l’espèce, la recourante n’a remis à l’autorité adjudicatrice avec son offre, déposée dans le délai imparti, aucun document attestant le fait qu’elle respectait les conditions de travail. Ce fait n’est pas contesté. L’intéressée conteste le fait de devoir s’annoncer à l’OCIRT, alors qu’elle n’a ni employé ni activité sur le canton de Genève. Elle ne produit cependant aucun autre document certifiant qu’elle respecte les conditions de travail, telle qu’une attestation émanant de l’autorité compétente du lieu de son siège situé dans le canton de Zurich. Or, la production d’un tel document vise à vérifier le respect d’une condition d’aptitude essentielle prévue par l’art. 32 al. 1 let. b RMP et expressément rappelée au point 3.1 de l’appel d’offres. Le respect des dispositions relatives à la protection des travailleurs et aux conditions de travail, est également un principe général de la passation des marchés publics posé par l’art. 11 let. e AIMP.
Ce n’est que suite au courrier du 14 mai 2013 de la ville, soit après l’échéance du délai fixé au 26 février 2013 pour produire les offres, que l’intéressée a entrepris les démarches afin de produire un document attestant du respect de la condition précitée. Elle a signé le 16 mai 2013 le formulaire de l’OCIRT concernant l’engagement à respecter les usages dans le canton de Genève. L’OCIRT a établi l’attestation y relative le 30 mai 2013. La production du document certifiant le respect des conditions de travail par la recourante est ainsi survenue de manière tardive, à savoir après l’échéance du délai fixé au 26 février 2013 pour déposer les offres. C’est donc à juste titre que la ville a écarté l’offre de la recourante. La décision d’exclusion litigieuse respecte les exigences de l’art. 42 al. 3 RMP ainsi que les principes susmentionnés relatifs à l’égalité de traitement entre soumissionnaires et à l’intangibilité de l’offre. Au vu de ces circonstances, la chambre administrative n’a aucune raison de s’écarter de sa jurisprudence antérieure. Par conséquent, elle confirme la décision d’exclusion querellée.
Un émolument de CHF 1’000.- sera mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée, la recourante n’y ayant d’ailleurs pas conclu dans son recours ni invoqué avoir exposé de frais pour sa défense (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 29 mai 2013 par RENAULT TRUCKS (SCHWEIZ) AG contre la décision d’exclusion de la Ville de Genève du 21 mai 2013 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 1'000.- à la charge de RENAULT TRUCKS (SCHWEIZ) AG ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics ;
s’il soulève une question juridique de principe ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à RENAULT TRUCKS (SCHWEIZ) AG, à la Ville de Genève - département de l'environnement urbain et de la sécurité, ainsi qu’à la commission fédérale de la concurrence.
Siégeants : M. Verniory, président, MM. Thélin et Dumartheray, Mme Payot Zen-Ruffinen et M. Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
M. Rodriguez Ellwanger
le président siégeant :
J.-M. Verniory
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :