POUVOIR JUDICIAIRE
A/3391/2013-PE ATA/281/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Décision du 23 avril 2014
sur effet suspensif et mesures provisionnelles
dans la cause
Monsieur X______,
représenté par le Syndicat sans frontières, soit pour lui Madame Elena Romay, mandataire
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 21 janvier 2014 (JTAPI/62/2014)
Attendu, en fait, que :
Monsieur X______, né le ______ 1983, est ressortissant du Pakistan.
Il est arrivé en Suisse le 25 septembre 2012 au bénéfice d’un visa délivré par l'ambassade de Suisse à Londres (Royaume-Uni) pour visite amicale.
Il a déposé le 27 septembre 2012 auprès de l’office cantonal de la population, devenu depuis l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : l’office), une demande d’autorisation de séjour pour études. Il désirait en effet obtenir un Master of Business Administration (MBA) auprès de la World Europe University (ci-après : WEU) à Genève. Il aurait terminé ses études en juillet 2014.
Le 26 septembre 2013, l’OCP a refusé de faire droit à cette demande. Le renvoi de M. X______ était prononcé et un délai au 8 novembre 2013 lui était octroyé pour quitter la Suisse. La décision était déclarée exécutoire nonobstant recours.
L'intéressé n’avait pas respecté la procédure relative à l’obtention d’une autorisation de séjour en déposant sa demande alors qu’il s’était déjà rendu à Genève au bénéfice d’un visa pour visite amicale, mettant ainsi les autorités devant le fait accompli. Il n'avait de plus pas démontré la nécessité d'effectuer la formation envisagée en Suisse, dans la mesure où il avait déjà une formation universitaire dans le domaine (Bachelor en commerce de son pays d'origine, et Hire National Diploma in Business Administration obtenu au Royaume-Uni), et où il lui était possible d'effectuer des formations complémentaires à l'étranger.
Il n'avait pas pu retourner à Londres avant de commencer à étudier à la WEU car l'année académique était déjà entamée lorsqu'il était arrivé en Suisse. Le certificat obtenu au Royaume-Uni n'était pas un diplôme mais attestait simplement du suivi d'une classe préparatoire au Master.
M. X______ a produit uniquement copie de son passeport et d'une carte d'étudiant émise par la WEU, valable de mars 2013 à août 2014.
Par jugement du 21 janvier 2014, le TAPI a rejeté son recours.
Par acte posté le 27 février 2014, M. X______ a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le jugement du TAPI précité, concluant à son annulation et au renvoi de la cause à l’office « pour qu'il entreprenne les démarches nécessaires ».
Il a produit, en lien avec ses études actuelles, un programmes d'études du MBA à la WEU (mentionnant notamment que chacune des deux années d'études correspondait à 60 crédits ECTS – European Credits Transfer System) et une attestation d'inscription émanant de cette dernière pour l'année académique 2012-2013.
Le 5 mars 2014, le TAPI a remis son dossier sans formuler d'observations.
Le 31 mars 2014, l'OCPM a conclu au rejet du recours.
Le 7 avril 2014, M. X______ a adressé à la chambre administrative une demande de restitution de l'effet suspensif. Il s'attendait à ce que la justice statue avant un éventuel renvoi ; or l'OCPM lui avait, par courrier du 27 mars 2014, imparti un délai au 28 avril 2014 pour quitter la Suisse. Il finirait sa formation en septembre 2014 et demandait à pouvoir rester en Suisse jusqu'à l'obtention de son diplôme. Il ne lui serait pas possible de revenir en Suisse, que ce soit sur le plan administratif ou financier, afin de terminer sa formation ultérieurement.
Le 15 avril 2014, l'OCPM a conclu au rejet de la demande de restitution de l'effet suspensif.
M. X______ n'ayant jamais été au bénéfice d'un titre de séjour en Suisse, la décision du 26 septembre 2013 avait un contenu négatif. La requête ne pouvait dès lors faire l'objet d'une restitution de l'effet suspensif et devait être traitée comme demande de mesures provisionnelles.
Si des mesures provisionnelles étaient ordonnées, M. X______ obtiendrait à titre provisoire ce qu'il demandait au fond, ce qui n'était pas admissible. De plus, l'intérêt public au rétablissement d'une situation conforme au droit l'emportait ici sur l'intérêt privé du recourant à demeurer en Suisse jusqu'à l'issue de la procédure.
Considérant, en droit, que :
Interjeté en temps utile et devant la juridiction compétente, le recours est, prima facie, recevable sous ces angles (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
La compétence pour ordonner, d’office ou sur requête, des mesures provisionnelles en lien avec un recours appartient au président, respectivement au vice-président, de la chambre administrative (art. 7 ch. 1 du règlement interne de la chambre administrative du 21 décembre 2010).
Sauf disposition légale contraire, le recours a effet suspensif à moins que l’autorité qui a pris la décision n’ait ordonné l’exécution nonobstant recours (art. 66 al. 1 LPA).
a. Selon la jurisprudence et la doctrine, un effet suspensif ne peut être restitué lorsque le recours est dirigé contre une décision à contenu négatif, soit contre une décision qui porte refus d’une prestation. La fonction de l’effet suspensif est de maintenir un régime juridique prévalant avant la décision contestée. Si, sous le régime antérieur, le droit ou le statut dont la reconnaissance fait l’objet du contentieux judiciaire n’existait pas, l’effet suspensif ne peut être restitué car cela reviendrait à accorder au recourant d’être mis au bénéfice d’un régime juridique dont il n’a jamais bénéficié (ATF 127 II 132 ; 126 V 407 ; 116 Ib 344 ; Ulrich HÄFELIN/ Georg MÜLLER/Felix UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6ème éd., 2010, n. 1800 ; Pierre MOOR/Etienne POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3ème éd., 2010, n. 5. 8. 3. 3 p. 814 ; ATA/87/2013 du 18 février 2013 ; ATA/84/2009 du 9 avril 2009).
b. Lorsqu’une décision à contenu négatif est portée devant la chambre administrative et que le destinataire de la décision sollicite la restitution de l’effet suspensif, il y a lieu de distinguer entre la situation de celui qui, lorsque la décision intervient, disposait d’un statut légal qui lui était retiré de celui qui ne disposait d’aucun droit. Dans le premier cas, la chambre administrative pourra entrer en matière sur une requête en restitution de l’effet suspensif, aux conditions de l’art. 66 al. 2 LPA, l’acceptation de celle-ci induisant, jusqu’à droit jugé, le maintien des conditions antérieures. Elle ne pourra pas en faire de même dans le deuxième cas, vu le caractère à contenu négatif de la décision administrative contestée. Dans cette dernière hypothèse, seul l’octroi de mesures provisionnelles, aux conditions cependant restrictives de l’art. 21 LPA, est envisageable (ATA/70/2014 du 5 février 2014 consid. 4b ; ATA/603/2011 du 23 septembre 2011 consid. 2 ; ATA/280/2009 du 11 juin 2009 et ATA/278/2009 du 4 juin 2009).
Selon la jurisprudence constante de la chambre administrative, de telles mesures ne sont légitimes que si elles s’avèrent indispensables au maintien d’un état de fait ou à la sauvegarde d’intérêts compromis et elles ne peuvent anticiper le jugement définitif (ATF 119 V 503 consid. 3 ; ATA/87/2013 précité ; ATA/248/2011 du 13 avril 2011 consid. 4 ; ATA/197/2011 du 28 mars 2011 ; ATA/248/2009 du 19 mai 2009 consid. 3 ; ATA/213/2009 du 29 avril 2009 consid. 2). Elles ne sauraient, en principe tout au moins, anticiper le jugement définitif ni équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond, pas plus qu’aboutir abusivement à rendre d’emblée illusoire la portée du procès au fond (arrêts précités). Ainsi, dans la plupart des cas, les mesures provisionnelles consistent en un minus, soit une mesure moins importante ou incisive que celle demandée au fond, ou en un aliud, soit une mesure différente de celle demandée au fond (Isabelle HAENER, Vorsorgliche Massnahmen in Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, RDS 1997 II 253-420, p. 265).
En l’espèce, la décision de l’office du 26 septembre 2013 a un contenu négatif, puisqu’elle refuse l’octroi d’une autorisation de séjour à une personne qui n’était alors au bénéfice d’aucun statut légal en Suisse. La restitution de l’effet suspensif n’est pas possible, de sorte que la demande s’y rapportant ne peut qu’être rejetée.
En tant que demande de mesures provisionnelles, la requête doit également être refusée. Même en admettant que de telles mesures soient ordonnées avec une limitation dans le temps, par hypothèse jusqu'à fin mai 2014 – ce qui prendrait en compte le délai déjà fixé pour la clôture de l'instruction au 16 mai 2013, tout en ne correspondant pas exactement à ce que le recourant demande sur le fond, soit l'octroi d'une autorisation lui permettant d'effectuer ses études jusqu'à fin septembre 2014 – la pesée des intérêts devant être effectuée ne permettrait pas de considérer l'intérêt privé du recourant comme prépondérant.
En effet, le recourant, qui est censé finir son MBA en septembre 2014 et avoir obtenu 60 crédits ECTS lors de sa première année d'études, n'a fourni pendant toute la procédure aucun procès-verbal d'examens permettant de démontrer qu'il a réussi une partie de sa formation et que celle-ci avance conformément à un plan d'études qui lui serait propre. Il n'a de même fourni aucune attestation d'inscription à des examens ou de participation à des séminaires pour le printemps ou l'été 2014. Il n'a dès lors pas démontré que sa présence à Genève serait indispensable jusqu'à l'issue de la présente procédure.
En l’espèce, la décision de renvoi contestée est la conséquence légale du refus d’autorisation. Le recourant n’alléguant pas ni ne rendant vraisemblable que son renvoi est impossible, il n’y a pas lieu de restituer l’effet suspensif pour ce volet de la décision du 26 septembre 2013.
Vu le recours interjeté le 27 février 2014 par Monsieur X______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 23 janvier 2014 ;
vu l’art. 66 al. 2 LPA ;
vu l’art. 7 al. 1 du règlement de la chambre administrative du 21 décembre 2010 ;
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
refuse de restituer l’effet suspensif au recours ;
rejette la requête en mesures provisionnelles ;
réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ;
dit que les éventuelles voies de recours contre la présente décision, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être jointes à l’envoi ;
communique la présente décision, en copie, à Monsieur X______, représenté par le Syndicat sans frontières, soit pour lui Madame Elena Romay, mandataire, à l'office cantonal de la population et des migrations, ainsi qu’au Tribunal administratif de première instance.
Le président :
Ph. Thélin
Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.
1 Les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l’objet d’un recours.
2 Ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement.