POUVOIR JUDICIAIRE
A/1440/2013-PE ATA/168/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 18 mars 2014
2ème section
dans la cause
Monsieur X______
agissant pour lui-même et en qualité de représentant de
Madame Y______, et des enfants mineurs A______ et Z______ représentés par Me Pedro Da Silva Neves, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 29 octobre 2013 (JTAPI/1200/2013)
EN FAIT
Monsieur X______, né le ______ 1964, est l’époux de Madame Y______, née le ______ 1966 et tous deux sont ressortissants du Brésil. Ils ont un enfant, Z______, né le ______ 2005.
M. X______ a eu trois enfants d’un précédent mariage, contracté avec Madame B______. Il s’agit de C______, né le ______ 1990, F______, née le ______ 1993, et G______, née le ______ 1996. Mme B______ vit à Genève depuis 2002 avec ses trois enfants. Ils sont tous quatre de nationalité brésilienne. Elle est au bénéfice d’un permis d’établissement, ayant épousé un ressortissant suisse, Monsieur E______, dont elle est séparée depuis le mois de janvier 2011.
Mme Y______ a deux enfants nés d’une précédente relation, A______, né le ______ 2000, et D______, née le ______ 1992.
M. X______ est arrivé en Suisse le 31 juillet 2002 et Mme Y______ l’a rejoint le 8 décembre 2008 avec son fils. D______ a rejoint sa mère en juin 2009. Aucun d’entre eux n’a effectué de démarches en vue d’obtenir une autorisation de séjour.
En 2011, M. X______ a fait l’objet sur la route d’un contrôle de gendarmerie et, à cette occasion, son absence d’autorisation de séjour a été mise en évidence. Il travaillait comme livreur au service d’un employeur, qui ne l’avait pas déclaré.
M. X______ et Mme Y______ ont été auditionnés le 8 mars 2011 par l’office cantonal de la population, dénommé actuellement l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM). Ils ont confirmé les différentes dates d’arrivée de la famille en Suisse. M. X______ avait des contacts avec ses trois premiers enfants mais ne versait pas de pensions alimentaires. Il était retourné à une reprise au Brésil, en 2006. Il sollicitait, avec son épouse, la délivrance d’un permis de séjour pour eux et pour leurs enfants A______ et Z______. En fin d’audition, le représentant de l’OCPM lui a demandé de transmettre différents documents, dont des courriers de ses trois premiers enfants confirmant la relation qu’il entretenait avec eux.
Le 6 mai 2011, l’entreprise H______ S.A. a transmis à l’OCPM, pour le compte de M. X______, un formulaire individuel de demande de permis de séjour avec prise d’emploi. Ce document n’était pas complètement rempli et ne l’a jamais été, malgré une relance de l’OCPM.
A la suite de l’entretien du 8 mars 2011, M. X______ a transmis à l’autorité administrative différents documents ayant pour objet les relations personnelles qu’il entretenait avec ses filles, F______ et G______.
Dans un courrier du 1er avril 2011, F______ appuyait la demande de permis de séjour de son père et de sa famille. Elle attestait du « dévouement exceptionnel » de ce dernier. C’était à la demande de leur mère que celui-ci était venu en Suisse pour leur rendre visite. Les années précédentes avaient été imprimées par l’angoisse suscitée par l’incertitude entourant le statut de leur père, et F______ avait dû être suivie médicalement.
Selon un certificat médical du 17 juillet 2007 de la Doctoresse Pénélope Clinton et du Docteur Dino Constantinidis, travaillant aux Hôpitaux universitaires de Genève, F______ avait été hospitalisée pour des difficultés psychiques qui semblaient liées aux scènes de violence auxquelles elle avait assisté à l’époque entre son beau-père et sa mère. Ses problèmes avaient nécessité un suivi psychothérapeutique.
G______ soutenait également la démarche de son père. Elle avait fait en 2010 une tentative de suicide et son père avait été présent à ses côtés, étant au fait de son accompagnement médical et psychologique. Elle avait refait récemment une tentative de suicide et cherchait à se reconstruire, mais l’incertitude entourant le statut de son père l’affectait terriblement. Au courrier qu’elle avait rédigé étaient annexées deux lettres de la direction du collège des S______, adressées l’une à Mme B______ en mars 2011 et l’autre à M. X______ en avril 2011, traitant de difficultés de comportement que la jeune fille rencontrait au cycle d’orientation et qui rendaient impossible sa présence à l’école, de même qu’une attestation du 5 mai 2011du service de protection des mineurs (ci-après : SPMin), qui exposait que G______ habitait chez M. X______ depuis mars 2011 avec l’accord de sa représentante légale.
L’OCPM a procédé à une nouvelle audition de M. X______ le 1er novembre 2011. La relation qu’il entretenait avec ses trois filles était bonne. Il était proche d’elles mais ne versait pas de pensions alimentaires. Sa fille G______ venait de retourner vivre chez sa mère. Elle avait vécu six mois chez lui, jusqu’au mois d’août 2011. Il l’avait prise en charge financièrement durant cette période. Il était retourné au Brésil durant six mois en 2006. A côté de son travail, il était pasteur, fonction qu’il exerçait à titre bénévole. Il gagnait CHF 3’600.- par mois et n’avait jamais été condamné. Son épouse était coiffeuse à domicile. D______ n’avait pas d’activité lucrative, tandis que Z______ fréquentait le cycle d’orientation.
Le 8 novembre 2011, Mme B______ a écrit à l’OCPM. Elle s’opposait à ce qu’un permis de séjour ou d’établissement soit délivré à M. X______. Depuis leur divorce, ce dernier n’avait jamais apporté d’attention matérielle et affective à ses trois enfants, sauf pour la période allant de mai à juillet 2011, s’agissant de leur seconde fille G______. En octobre 2011, G______ avait été placée dans un foyer, comme enfant mineure difficile. A la fin du mois d’octobre, l’assistante sociale avait proposé que G______ retourne chez son père. Celui-ci avait refusé de l’aider et de l’accueillir chez lui, alors même que, paradoxalement, sa demande de pouvoir résider en Suisse était motivée par la nécessité d’une présence auprès de ses enfants.
Le 3 janvier 2012, M. X______ a transmis à l’OCPM différentes attestations émanant de tiers, attestant de son sérieux et de son honnêteté, ainsi que de son attachement à ses enfants.
Par courrier du 31 janvier 2012, l’OCPM lui a demandé de fournir une série d’autres documents qui lui avaient été réclamés à l’issue de l’entretien du 1er novembre 2011, se rapportant à sa situation professionnelle et financière.
Le 9 mars 2012, M. X______ a avisé l’OCPM, via une tierce personne, qu’il avait changé d’employeur. Il allait lui transmettre les documents demandés.
Le 11 avril 2012, l’OCPM lui a réclamé les pièces qu’il n’avait pas encore transmises, notamment la preuve de son séjour continu entre 2002 et 2005 et celle du séjour en Suisse de son épouse pour l’année 2008.
Le 20 août 2012, l’OCPM a délivré une attestation de résidence en faveur de D______, qui avait donné le jour à un petit garçon à Genève durant le mois d’août 2012.
Le 5 septembre 2012, le SPMin a confirmé à l’OCPM que G______ était suivie par ses services. Suite à cela, par courrier du 8 octobre 2012, le même service a indiqué que G______ entretenait des contacts réguliers avec son père mais qu’elle se trouvait en observation fermée à La Clairière depuis le début du mois d’août 2012. En outre, depuis quelques semaines, la relation entre G______ et ce dernier était plus compliquée à cause de certains différends. Celui-ci avait toujours été présent dans la vie de sa fille. Lors du placement de G______ dans un foyer durant six mois au début 2012, c’était chez lui qu’elle rentrait le week-end. Il s’était toujours montré très soucieux du bien-être de sa fille et le SPMin avait souvent collaboré avec lui pour trouver des solutions liées à l’avenir de G______.
Le 26 mars 2013, l’OCPM a écrit à M. X______. Il refusait d’entrer en matière pour constater l’existence d’un cas de rigueur au sens des art. 30 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) et 31 de l’ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), si bien qu’il refusait de transmettre à l’autorité fédérale, muni d’un préavis positif, le dossier de la demande de permis que M. X______ avait présentée pour son épouse et lui-même, ainsi que pour l’enfant de cette dernière et leur enfant commun.
Le renvoi de Suisse de M. X______ et Mme Y______ ainsi que de leurs deux enfants était prononcé. Il ne ressortait pas du dossier que l’exécution du renvoi ne serait pas possible, si bien qu’un délai au 30 juin 2013 leur était accordé pour quitter la Suisse.
Les conditions d’existence d’un cas individuel d’extrême gravité n’étaient pas réalisées. Certes, M. X______ résidait en Suisse depuis 2002 et son épouse depuis 2008. La durée de son séjour ne saurait constituer un élément déterminant. Celle-ci devait en effet être relativisée par rapport aux nombreuses années passées dans son pays d’origine. L’intéressé ne pouvait se prévaloir d’une intégration professionnelle ou sociale particulièrement marquée, au point de devoir admettre qu’il ne pouvait pas quitter la Suisse sans devoir être confronté à des obstacles insurmontables. Il en allait de même des liens qu’il avait tissés en Suisse, qui ne sauraient par eux-mêmes justifier une suite favorable à sa requête. Le fils de son épouse A______ était âgé de 12 ans, mais son intégration n’était pas à ce point poussée qu’il ne pourrait pas se réadapter à sa patrie et à un régime scolaire différent. M. X______ et Mme Y______ avaient tous deux conservé des attaches importantes dans leur pays d’origine. Sous l’angle de l’art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), la relation qu’il entretenait avec G______ était certes effective et étroite mais il ne versait pas de pension alimentaire en sa faveur.
Concernant son fils A______ âgé de 12 ans, c’était à tort que l’autorité cantonale soutenait qu’il était possible qu’il se réadapte à la vie brésilienne sous prétexte qu’il y avait vécu ses premières années. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, contrairement à ce qui était soutenu dans la décision attaquée, c’était pendant la période de l’adolescence que l’enfant forgeait sa personnalité. Un retour de son fils A______ au Brésil à cet âge aurait pour conséquence des difficultés qui causeraient le plus grand préjudice à son développement personnel. S’il parlait un peu le portugais, il ne maîtrisait ni l’écrit ni la lecture dans cette langue. Il s’était effectivement adapté à la Suisse et avait adopté le mode de vie de ce pays.
Le 5 juillet 2013, l’OCPM a conclu au rejet du recours. L’argumentation du recourant ne pouvait être suivie. Sans mettre en doute l’aide apportée par celui-ci à sa fille durant certaines périodes, notamment durant l’été 2011 et lors de son placement en foyer au début de l’année 2012, leur relation ne pouvait être qualifiée d’étroite et effective. Il n’était pas allégué que l’intéressé bénéficierait officiellement d’un droit de visite ni que ses contacts avec G______ seraient réguliers et fréquents. En outre, il ne contribuait pas financièrement à l’entretien de sa fille. Concernant la situation de son fils A______, l’autorité maintenait qu’il restait encore attaché, dans une large mesure, à son pays d’origine par le biais de ses parents et que son intégration en Suisse n’était pas si profonde et irréversible qu’un retour dans sa patrie d’origine constituerait un déracinement complet.
Le 29 octobre 2013, le TAPI a procédé à l’audition de M. X______.
Selon celui-ci, G______ habitait avec sa mère, qui avait l’autorité parentale sur elle. Il avait également produit des documents concernant sa fille F______ car elle avait aussi rencontré des problèmes. Il ne payait pas de pension pour l’entretien de G______, conformément au jugement brésilien. Il voyait cette dernière une à deux fois par semaine. Elle faisait un apprentissage d’éducatrice de la petite enfance. Il ignorait le nom de son employeur et ne savait pas si elle continuait l’école. Il rencontrait G______ soit chez sa maman, soit chez lui ou à Plainpalais, où habitait son copain, dont il ne connaissait pas l’adresse exacte. Tous ses enfants s’entendaient bien entre eux. A______ et Z______ étaient scolarisés, le premier en 9ème année et le second en 2ème primaire. D______ était repartie au Brésil. Il entretenait de très bonnes relations avec C______ et F______, qui n’habitaient plus avec leur maman. Il travaillait chez H______ S.A. comme livreur de journaux et gagnait environ CHF 2’400.- bruts par mois. Sa femme gardait des enfants à la maison et percevait un salaire de CHF 2’000.- nets. Il s’agissait d’un travail déclaré.
Par jugement du 29 octobre 2013, le TAPI a rejeté le recours interjeté par M. X______, considéré comme seule partie recourante. Les conditions d’un cas d’extrême gravité au regard de la loi n’étaient pas réalisées en l’espèce. Le recourant était arrivé en Suisse en 2002 mais y résidait illégalement et ne bénéficiait dès lors que d’une tolérance des autorités. Conformément à la jurisprudence, ni les années passées sous le sceau de la clandestinité ni celles accomplies à la faveur d’une simple tolérance ne pouvaient être prises en considération. L’intégration socioprofessionnelle de M. X______ et de sa famille n’était pas telle qu’elle impose qu’ils n’aient pas à retourner dans leur pays d’origine. De même, un retour au Brésil n’impliquerait de difficultés ni pour le recourant et son épouse, ni pour leurs enfants. Ceux-ci étaient nés au Brésil. Ils s’étaient certes adaptés au milieu scolaire et social genevois mais arriveraient à s’adapter au changement qu’impliquerait un retour dans leur pays d’origine. Concernant les rapports que M. X______ entretenait avec sa fille G______, s’il n’était pas contesté qu’il voit celle-ci régulièrement, il n’était pas démontré qu’il entretenait avec elle une relation affective et économique d’une intensité particulière. Il ne participait pas du tout à son entretien et paraissait peu au fait des détails de la vie de la jeune fille, ainsi qu’il en résultait des réponses aux questions posées lors de l’audience de comparution personnelle.
Par acte déposé au greffe de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) le 6 décembre 2013, M. X______ a interjeté recours contre le jugement du TAPI du 29 octobre 2013, qu’il avait reçu le 9 novembre 2013, concluant à son annulation et à ce qu’il soit ordonné à l’OCPM de lui accorder une autorisation de séjour, ainsi qu’à sa famille.
Contrairement à ce qu’avait retenu le TAPI, au vu de sa situation, il remplissait les conditions d’octroi d’un permis humanitaire. La décision querellée ne tenait pas compte de ce que son retour et celui de sa famille au Brésil impliquerait la séparation de la fratrie formée par C______, F______, G______, A______ et Z______, ce qui serait une source de souffrances pour ceux-ci. Elle ne tenait pas compte de la réelle situation de A______, actuellement âgé de 13 ans, et partait à tort du principe que celui-ci s’adapterait à une nouvelle vie au Brésil. De même, elle sous-estimait les difficultés qu’il rencontrerait pour retrouver du travail au Brésil. Son retour dans son pays d’origine impliquerait qu’il serait au chômage pour une durée indéterminée. A______ devrait continuer ses études dans une école publique, dont la qualité au Brésil était faible, ainsi que cela était notoire, dès lors que ses parents ne disposeraient pas de moyens pour payer une école privée à leur fils. Pire, l’enfant se verrait contraint d’interrompre ses études pour travailler afin de subvenir aux besoins de sa famille. La rupture avec le milieu suisse aurait donc pour celui-ci des conséquences catastrophiques pour son intégration sociale dans un milieu qu’il ne connaissait pas. Sous cet angle, la décision attaquée était contraire à la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue en la matière.
De même, l’OCPM faisait fi de la relation existant entre M. X______ et sa fille mineure. Le fait qu’il ne paie pas de pension alimentaire - ce que n’imposait pas le jugement de divorce - avait pris une importance exagérée dans la décision. Ce qui importait était la présence du recourant auprès de sa fille, qui était effective depuis qu’elle traversait des moments difficiles. G______ était enceinte et ne pouvait pas concevoir qu’elle-même et son enfant puissent se trouver privés de l’amour de son père. Si le recourant devait retourner au Brésil, les difficultés financières que cela entraînerait pour lui l’empêcheraient de revenir en Suisse. Le jugement du TAPI faisait table rase de la jurisprudence du Tribunal fédéral en manière de respect de la vie privée et familiale, garanti par l’art. 8 CEDH. Il devait dès lors être annulé.
A ce recours étaient annexés notamment :
un courrier de F______ du 1er décembre 2013, confirmant la qualité de la relation qu’elle entretenait avec son père ;
un courrier de l’Eglise K______, signé du pasteur I______, confirmant que le recourant s’occupait de la vie missionnaire et spirituelle de son église en sa compagnie et le recommandant ;
un courrier de Mme B_____ du 2 décembre 2013, revenant sur celui qu’elle avait adressé à l’OCPM le 8 novembre 2011, intercédant en faveur de son ex-mari pour demander qu’il puisse rester en Suisse afin d’être proche de ses enfants, notamment de sa fille G______, qui était enceinte et avait besoin de la présence de son père ;
un courrier de G______ du 1er décembre 2013 allant dans le même sens.
Restait la question des rapports que le recourant entretenait avec sa fille G______. En l’occurrence, celui-ci ne pouvait pas se prévaloir d’une relation affective et économique particulièrement étroite avec sa fille. Il ne versait aucune contribution d’entretien en sa faveur. Celle-ci serait majeure dans moins de deux mois et donnerait prochainement naissance à un enfant. Dans cette situation, M. X______ ne pouvait plus invoquer les garanties conférées par l’art. 8 CEDH pour obtenir une autorisation de séjour en Suisse. Il en allait de même vis-à-vis de ses deux autres enfants du premier mariage, tous deux majeurs depuis plusieurs années.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Il s’agit de déterminer la portée et les destinataires du jugement du TAPI déféré de même que déterminer qui sont les parties qui ont recouru devant la chambre de céans.
La décision de l’OCPM du 26 mars 2013, ainsi que cela est exprimé dans le résumé de son objet, visait à statuer non seulement sur la requête en obtention d’une autorisation de séjour de M. X______, mais sur celle qu’il avait formée également pour le compte de son épouse, de leur enfant mineur commun et de l’enfant de cette dernière.
Or, devant le TAPI, le recourant, n’a pas expressément indiqué s’il recourait seul ou également pour le compte de sa famille, tout exposant à l’appui de son recours la problématique de toute la famille. De son côté, l’OCPM s’est toujours référé au recours interjeté par M. X______, Madame Y______, leur fils Z______ et le fils de cette dernière, A______. Quant au TAPI, il n’a pas clarifié la situation des parties à la procédure, même si cela ne l’a pas empêché, au cours de l’instruction et dans son jugement, d’aborder la situation des différents membres de la famille du recourant. Il n’a cependant mentionné que M. X______ comme recourant sur la page de garde de son jugement et a rejeté sans autre précision le recours de ce dernier, tout en mentionnant informatiquement sur la page de garde de son dossier la mention : « concerne également l’enfant de Madame Y______ : A______ né le ______ 2000 et leur autre fils : Z______, né le ______ 2005, tous deux ressortissants du Brésil ».
En l’occurrence, il ne faisait aucun doute que, tant dans son recours auprès du TAPI du 6 mai 2013 que dans celui adressé à la chambre de céans le 6 décembre 2013 M. X______ a interjeté recours pour le compte de l’ensemble de sa famille. Il était en droit de procéder ainsi, étant autorisé à représenter son épouse - et, par délégation de celle-ci, l’enfant de cette dernière - ainsi que leur enfant commun (art. 9 al. 1 LPA). Le TAPI aurait dû le constater, en enregistrant informatiquement que ceux-ci étaient également parties à la procédure. Le fait que l’autorité judiciaire de première instance ait omis d’entreprendre cette démarche informatique n’empêche pas que son jugement, qui confirme la décision de l’OCPM du 26 mars 2013 et qui a été notifié à M. X______ en tant que représentant de sa famille, déploie également ses effets vis-à-vis de celle-ci.
Le jugement du TAPI du 29 octobre 2013 concernant les quatre membres de la famille de M. X______, il sera admis également que ce dernier, lorsqu’il a recouru le 6 décembre 2013, procédait non seulement pour son compte mais également pour le compte de son épouse, de leur enfant commun et du fils de cette dernière, même s’il ne l’a pas expressément indiqué. Certes, le recours avait été rédigé par un mandataire professionnel dont on aurait pu attendre qu’il aborde cette question. Cette imprécision peut cependant s’expliquer par le fait que ledit jugement ne retenait que le recourant comme partie. Cela n’a pas empêché le mandataire professionnel d’exposer à nouveau dans son acte de recours la situation de chacun des membres de la famille ainsi que les problèmes que la décision querellée soulevait pour eux. Le droit d’être entendu de chacun, garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) ayant été respecté, la chambre administrative est en mesure de statuer sur le fond du recours de chacun d’eux.
Le séjour en Suisse en vue d’y exercer une activité lucrative est soumis à autorisation (art. 11 LEtr, renvoyant aux art. 18 ss LEtr). Cette dernière doit être requise auprès du canton de prise d’emploi (art. 11 al. 1 LEtr).
Selon l’art. 30 al. 1 let. b LEtr, il est possible de déroger aux conditions d’admission d’un étranger en Suisse pour tenir compte d’un cas individuel d’extrême gravité. Le législateur a donné au Conseil fédéral la compétence de fixer les conditions générales des dérogations ainsi que d’en arrêter la procédure (art. 30 al. 2 LEtr).
A teneur de l’art. 31 OASA, lors de l’appréciation d’un cas d’extrême gravité, il convient de tenir compte notamment :
a) de l’intégration du requérant ;
b) du respect de l’ordre juridique suisse par le requérant ;
c) de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants ;
d) de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d’acquérir une formation ;
e) de la durée de la présence en Suisse ;
f) de l’état de santé ;
g) des possibilités de réintégration dans l’Etat de provenance.
La jurisprudence développée au sujet des cas de rigueur selon le droit en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007 (art. 13 let. f de l’ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 - aOLE - RS 823.21) est toujours d’actualité pour les cas d’extrême gravité qui leur ont succédé. Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEtr et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel et les conditions pour la reconnaissance d’une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 ; ATA/750/2011 du 6 décembre 2011 ; ATA/531/2010 du 4 avril 2010).
Pour admettre l’existence d’un cas d’extrême gravité, il est nécessaire que l’étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d’existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c’est-à-dire que le refus de soustraire l’intéressé à la réglementation ordinaire d’admission comporte pour lui de graves conséquences. Le fait que l’étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu’il y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n’ait pas fait l’objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d’extrême gravité ; il faut encore que sa relation avec la Suisse soit si étroite qu’on ne puisse exiger qu’il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d’origine. A cet égard, les relations de travail, d’amitié ou de voisinage que l’intéressé a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu’ils justifieraient une exception (ATF 124 II 110 consid. 3 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral C-6628/2007 du 23 juillet 2009 consid. 5 ; 2A.429/2003 du 26 novembre 2003 consid. 3 ; ATA/750/2011 précité ; ATA/648/2009 du 8 décembre 2009 ; A. WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers in RDAF I 1997 pp. 267 ss et les références citées). Son intégration professionnelle doit en outre être exceptionnelle ; le requérant possède des connaissances professionnelles si spécifiques qu’il ne pourrait les utiliser dans son pays d’origine ; ou alors son ascension professionnelle est si remarquable qu’elle justifierait une exception aux mesures de limitation (Arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; ATA/750/2011 précité ; ATA/774/2010 du 9 novembre 2010).
La durée du séjour illégal en Suisse ne peut être prise en considération dans l’examen d’un cas de rigueur car, si tel était le cas, l’obstination à violer la législation en vigueur serait en quelque sorte récompensée (Arrêts du Tribunal administratif fédéral C-6098/2008 et C-6051/2008 du 9 juillet 2010 consid. 6.4 ; ATA/720/2011 du 22 novembre 2011).
Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, celle-ci ne connaît pas de l’opportunité d’une décision prise en matière de police des étrangers, dès lors qu’il ne s’agit pas d’une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 de la loi d’application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 – LaLEtr - F 2 10, a contrario ; ATA/367/2012 du 12 juin 2012 ; ATA/750/2011 précité).
En l’espèce, le recourant a séjourné illégalement en Suisse depuis son arrivée en 2002, tandis que son épouse comme les deux enfants mineurs ne sont en Suisse que depuis 2008. Ce n’est qu’en 2011 qu’il a déposé une demande d’autorisation de séjour auprès de l’OCPM. Jusqu’alors, l’intéressé a contrevenu à la législation suisse, sans prendre aucune mesure pour se mettre en règle. Aucun des recourants ne peut donc se prévaloir d’un long séjour en Suisse, quelle que soit la durée du temps qu’ils y ont passé, à teneur des exigences jurisprudentielles sur la conformité au droit dudit séjour.
Il est établi que l’intéressé a travaillé dans différents domaines depuis son arrivée, attestant qu’il est une personne sérieuse et de confiance, de même qu’il ne recourt pas à l’aide sociale. Toutefois, même si son activité et son insertion sont méritoires, il n’a pas démontré avoir réalisé une intégration socioprofessionnelle exceptionnelle par rapport à la moyenne des étrangers qui ont passé autant d’années que lui en Suisse. En particulier, il n’établit pas avoir acquis, pendant son séjour en Suisse, des connaissances et qualifications spécifiques qu’il lui serait impossible de mettre à profit ailleurs, notamment au Brésil. Il ne démontre pas non plus avoir accompli en Suisse une ascension professionnelle particulièrement remarquable au sens de la jurisprudence.
Quant à son intégration sociale, si elle paraît satisfaisante, notamment sur le plan religieux, il ne s’agit pas d’un élément d’intégration permettant de retenir à lui seul que sont réunies les conditions pour une dérogation aux règles restreignant le séjour des étrangers en Suisse.
Avant d’arriver en Suisse le recourant a vécu trente-huit ans au Brésil - pays dont il parle la langue, et y a gardé des contacts, puisqu’il y est retourné en 2006. Même si la situation sur le marché du travail au Brésil est vraisemblablement plus incertaine qu’en Suisse, il n’est pas établi que le recourant, qui n’allègue pas souffrir d’un quelconque problème de santé, n’y retrouverait pas un emploi. Le fait qu’il n’aurait pas le même niveau de vie dans son pays d’origine qu’en Suisse n’est pas pertinent au regard des critères de l’art. 31 al. 1 OASA. Lui refuser l’autorisation de résider en Suisse ne peut dès lors pas être considéré comme une exigence trop rigoureuse.
Ces considérations en matière d’intégration valent également pour l’épouse du recourant, s’agissant notamment de la condition de l’intégration particulière.
Les enfants mineurs des recourants sont tous deux nés au Brésil, pays dans lequel le fils de Mme X______ a vécu plus de huit ans et le fils des recourants durant trois ans. Le premier est dans sa treizième année et le second dans sa huitième année. Tous deux n’ont pas un âge qui rendrait trop rigoureux un retour dans un pays dont la culture leur est familière et dont ils parlent la langue.
Pour justifier de son droit à obtenir de résider en Suisse en compagnie des autres recourants, M. X______ invoque la présence de ses trois filles issues de son premier mariage. La dernière de celles-ci, à la date du prononcé du jugement du TAPI contesté, était mineure mais elle est devenue majeure dans l’intervalle, ayant atteint l’âge de 18 ans. Le moyen soulevé sera examiné par la chambre administrative en fonction de la situation de fait actuelle (ATF 119 Ib 1 consid. 3a ; P. MOOR / E. POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3ème éd., 2011, p. 301 n. 2.2.6.6).
A teneur de l’art. 8 al. 1 CEDH, toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.
L’art. 8 CEDH ne confère en principe pas un droit à séjourner dans un Etat déterminé. Le fait de refuser un droit de séjour à un étranger dont la famille se trouve en Suisse peut toutefois entraver sa vie familiale et porter ainsi atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale, garanti par cette disposition (ATF 153 consid. 2.1 p. 154 ss ; 135 I 143 consid. 1.3.1 p. 145). Il n’y a toutefois pas atteinte à la vie familiale si l’on peut attendre des membres de la famille qu’ils réalisent leur vie de famille à l’étranger ; l’art. 8 CEDH n’est pas a priori violé si le membre de la famille jouissant d’un droit de présence en Suisse peut quitter ce pays sans difficultés avec l’étranger auquel a été refusée une autorisation de séjour (ATF 153 consid. 2.1 p. 155 ; 135 I 143 consid. 2.2 p. 147). En revanche, si le départ du membre de la famille pouvant rester en Suisse ne peut d’emblée être exigé sans autres difficultés, il convient de procéder à la pesée des intérêts prévue par l’art. 8 par. 2 CEDH. Celle-ci suppose de tenir compte de l’ensemble des circonstances et de mettre en balance l’intérêt privé à l’obtention d’un titre de séjour et l’intérêt public à son refus (ATF 135 I 153 consid. 2.1 p. 155 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2C_54/2011 du 16 juin 2011).
Les relations visées par l’art. 8 CEDH sont avant tout celles qui existent entre époux, ainsi que les relations entre parents et enfants mineurs vivant en ménage commun (ATF 127 II 60 consid. 1d/aa p. 65 ; 120 Ib 257 consid. 1d p. 261). S’agissant d’autres relations entre proches parents, comme celles entre frères et sœurs, la protection de l’art. 8 CEDH suppose que l’étranger majeur qui requiert la délivrance de l’autorisation de séjour se trouve dans un état de dépendance particulier à l’égard du parent ayant le droit de résider en Suisse. Tel est le cas lorsqu’il a besoin d’une attention et de soins que seuls les proches parents sont en mesure de prodiguer (ATF 129 II 11 consid. 2 p. 14 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_537/2012 du 8 juin 2012 consid. 3.2 ; 2D_139/2009 du 5 mars 2009 consid. 2.3).
En l’espèce, les trois filles du recourant autorisées à résider en Suisse qui sont issues de son premier mariage sont toutes trois majeures. Dès lors, celui-ci ne peut plus directement se prévaloir de ce que la décision attaquée viole son droit au maintien de relations avec ses enfants. De même, il ne remplit pas les conditions permettant de se prévaloir de la garantie au respect de la vie privée et familiale conférée par l’art. 8 CEDH pour permettre le maintien d’une relation avec des membres de la famille qui ne sont ni le conjoint ni un enfant mineur. En effet, il ne fait état d’aucun lien de dépendance au sens de la jurisprudence précitée le touchant personnellement, qui nécessiterait impérativement pour lui de rester en Suisse. Le vœu qu’il émet de rester notamment proche de sa troisième fille, tout respectable qu’il soit, ne constitue pas un tel motif.
Au vu de ce qui précède, l’OCPM était en droit de refuser d’entrer en matière sur l’octroi d’une autorisation de séjour à titre de rigueur personnelle sans qu’il puisse être retenu qu’il ait abusé de son pouvoir d’appréciation. Le renvoi respectant le principe de proportionnalité, eu égard notamment à la durée du temps passé en Suisse et à la difficulté de réinsertion, le TAPI a lui-même correctement appliqué le droit en rejetant le recours.
Aux termes de l’art. 64 al. 1 let. c LEtr, tout étranger dont l’autorisation est refusée, révoquée ou qui n’est pas prolongée après un séjour autorisé est renvoyé. La décision de renvoi est assortie d’un délai de départ raisonnable (art. 64d al. 1 LEtr).
Le renvoi d’un étranger ne peut toutefois être ordonné que si l’exécution de cette mesure est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEtr). La portée de cette disposition étant similaire à celle de l’ancien art. 14a de la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (aLSEE – RS 142.20), la jurisprudence rendue et la doctrine en rapport avec cette disposition légale restent donc applicables (ATA/244/2012 du 24 avril 2012 ; ATA/750/2011 précité ; ATA/848/2010 du 30 novembre 2010).
En l’espèce, les recourants, au-delà des motifs qu’ils ont invoqués pour obtenir une autorisation de séjour dérogeant au régime d’autorisation ordinaire, n’ont fait valoir aucun motif qui empêcherait leur retour au Brésil. Leur renvoi n’est pas impossible au sens de l’art. 83 LEtr.
Le recours de M. X______, agissant pour lui-même, pour son épouse et son fils ainsi que pour leur fils mineur, sera rejeté. Un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge conjointe et solidaire des deux premiers (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
déclare recevable le recours interjeté le 6 décembre 2013 par Monsieur X______, agissant pour lui-même et en qualité de représentant de son épouse, Madame Y______, et des enfants mineurs A______ et Z______, contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 29 octobre 2013 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 400.- à la charge conjointe et solidaire de Monsieur X______ et de Madame Y______ ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Pedro Da Silva Neves, avocat de Monsieur X______, agissant pour lui-même et en qualité de représentant de son épouse, Madame Y______, et des enfants mineurs A______ et Z______, à l’office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu’à l’office fédéral des migrations.
Siégeants : M. Verniory, président, Mme Junod, M. Dumartheray, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
le président siégeant :
J.-M. Verniory
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.