POUVOIR JUDICIAIRE
A/2726/2012-PE ATA/165/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 18 mars 2014
1ère section
dans la cause
Monsieur T______
et
X______ S.A.
représentés par Me Jean Donnet, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE L’INSPECTION ET DES RELATIONS DU TRAVAIL
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 9 avril 2013 (JTAPI/407/2013)
EN FAIT
De 2004 à 2008, il a passé un diplôme d’« ingénieur des médias-orientation IT Management (communication – engineering – management) » à la haute école d’ingénieurs et de gestion du canton de Vaud (ci-après : HEIG).
Entre 2009 et 2011, il a réalisé un master en « Integrates Management » (MBA) à la haute école de gestion de Fribourg (ci-après : HEG).
Parallèlement à ses études, M. T______ a travaillé comme vendeur auprès de l’entreprise C______ de août 2002 à janvier 2005. Il a ensuite été successivement responsable des relations publiques, chef de projet pour l’intégration d’un progiciel intégré, puis responsable du marketing et des ventes dans le Moyen-Orient pour la société F______ à Genève (tour opérateur dans les voyages de luxe de 2005 à 2008). Enfin, il a travaillé de mars 2009 à mars 2010 pour la société S______ (société suisse active dans le domaine de la technologie et de l’information et concepteur /éditeur des solutions sectorielles de type décisionnel, standard et évolutif) en qualité de « sales & marketing manager ».
X______ S.A. (ci-après : X______ ou la société) dont le siège est à Genève, a comme but « toute activité en relation de tourisme, la communication et le conseil ; agence de voyage, courriels-voyages, vente de billets d’avion et d’arrangement touristiques pour voyages privés ou voyages d’affaires, organisation de congrès et conseils ».
Le 12 janvier 2012, elle a fait paraître dans le journal « R______ » (revue suisse des professionnels du tourisme) une offre d’emploi pour un « e-sales and marketing manager » dont les caractéristiques seront exposées ci-après.
Parmi les candidatures reçues, la société a retenu celle de M. T______ qui correspondait en tous points au profil recherché.
Par lettres du 30 avril et du 29 mai 2012, X______ et M. T______ ont sollicité de l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) une autorisation de séjour à l’année avec activité lucrative (permis B) en faveur de M. T______ au poste susmentionné pour un salaire mensuel de CHF 6’285.-.
Après examen de la demande par la commission tripartite pour l’économie le 12 juin 2012, l’OCIRT a refusé l’octroi de l’autorisation sollicitée par décision du 9 juillet 2012.
Les éléments en sa possession ne démontraient pas l’existence d’un intérêt économique prépondérant à l’engagement de M. T______. L’employeur n’avait pas démontré non plus qu’aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d’un pays de l’Union européenne (ci-après : UE) ou de l’association économique de libre échange (ci-après : AELE) n’avait pu être trouvé, en application de l’ordre de priorité figurant à l’art. 21 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20).
Le 16 juillet 2012, X______ a alors fait paraître à l’office cantonal de l’emploi (ci-après : OCE) une annonce concernant la vacance du poste à pourvoir.
Les 16 et 30 août 2012, elle a publié à nouveau le poste dans la revue « R______ ».
Plusieurs candidatures ont été envoyées à cette société dont dix (y compris celle de M. T______) ont été versées au dossier.
Le 11 septembre 2012, M. T______ et X______ ont recouru auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre la décision de l’OCIRT du 9 juillet 2012 en concluant à son annulation et à la délivrance de l’autorisation.
Par jugement du 9 avril 2013, le TAPI a rejeté le recours.
D’une manière générale, un étranger ne pouvait être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il était démontré qu’aucun travailleur suisse ou aucun ressortissant d’un Etat avec lequel avait été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’avait pu être trouvé (ordre de priorité de l’art. 21 LEtr).
Les conditions de dérogation à cette disposition pour les étrangers titulaires d’un diplôme d’une Haute école Suisse n’étaient pas remplies en l’espèce car l’activité lucrative en cause ne revêtait pas un intérêt scientifique ou économique prépondérant au sens de l’art. 21 al. 3 LEtr.
X______ n’avait pas démontré avoir entrepris des recherches suffisantes, au plan local, national et européen, pour pourvoir le poste litigieux. Son souhait d’engager M. T______ relevait de pure convenance personnelle.
La société avait publié son offre d’emploi en janvier 2012 dans la revue « R______» parce qu’elle ignorait son obligation d’annoncer la vacance de ce poste auprès de l’OCE. Elle n’avait pas envisagé de sonder le marché du travail européen car le poste à pourvoir nécessitait de la part des candidats une bonne connaissance de la géographie de la Suisse, de son tourisme et de sa culture. Il s'agissait en effet d’augmenter le nombre de nuitées et de produits dérivés vendus en Suisse à des clients originaires du Moyen-Orient.
Elle avait besoin d’un ingénieur qualifié pour gérer un progiciel intégré de gestion modulable qu’elle avait acquis pour un prix de plus de CHF 200’000.- et pour mettre en place de nouveaux outils de gestion. Cette tâche était particulièrement complexe et nécessitait des connaissances techniques spécifiques, en plus des autres qualités requises pour le poste.
M. T______ correspondait parfaitement au profil recherché. Il avait accompli avec succès toutes ses études supérieures en Suisse et obtenu un diplôme d’ingénieur des médias ainsi qu’un master en management. Un nouveau contrat avait été conclu entre la société et M. T______ le 1er avril 2013 (conditionné à l’obtention du permis de travail demandé), prévoyant une rémunération mensuelle brute de CHF 9’500.-, soit une augmentation de plus de CHF 3’000.- par mois par rapport au salaire qui lui avait été initialement proposé. Cette modification témoignait de la difficulté qu'avait eu X______ à trouver une personne ayant le profil requis.
Plusieurs publications officielles attestaient d’une pénurie d’ingénieurs en Suisse s'élevant à plusieurs milliers de postes, qui atteignait l’Europe entière.
Ainsi, si M. T______ ne pouvait se voir délivrer l’autorisation demandée sur la base de l’art. 21 al. 3 LEtr (conditions applicables aux étrangers titulaires d’un diplôme d’une Haute école suisse), il devait se la voir accorder en vertu de l’art. 21 al. 1 LEtr, en raison de son profil spécifique qu’aucune des candidatures reçues n’avait pu égaler.
Le 15 mai 2013, le TAPI a déposé son dossier.
L’OCIRT a déposé ses observations le 14 juin 2013. Il conclut au rejet du recours pour les mêmes motifs que ceux développés par le TAPI dans son jugement.
Il contestait par ailleurs qu’il existe en Suisse une pénurie d’ingénieurs en informatique. En effet, cent quatre-vingt-six ingénieurs en logiciel et trente-deux ingénieurs en génie logiciel étaient inscrits au chômage en Suisse à la date du 4 juin 2013. Par ailleurs, une vingtaine de diplômes d’ingénieurs des médias étaient délivrés chaque année par la HEIG du canton de Vaud.
Enfin, en cas d’admission du recours, l’approbation de l’autorité fédérale était réservée.
Les chiffres avancés par l’OCIRT confirmaient l’existence d’une pénurie d’ingénieurs en Suisse. En effet, sachant que cette catégorie regroupait un ensemble de spécialités (et non uniquement celle recherchée) et que, sur les 131’290 personnes inscrites au chômage en Suisse, les chiffres allégués correspondaient à 0,16 % de ces chômeurs, cette catégorie atteignait l’une des plus basses proportions des chômeurs, tous secteurs confondus. En outre, les qualités d’ingénieur des médias devaient être doublées, pour le poste litigieux, à des compétences en management, à des compétences linguistiques (arabe en langue maternelle et anglais courant), à une connaissance de l’industrie du tourisme, des outils informatiques correspondants et d’une connaissance de la Suisse.
La main d’œuvre pour le poste à pourvoir était extrêmement rare, voire inexistante.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le litige porte sur le droit de M. T______ de séjourner en Suisse en y exerçant une activité lucrative.
M. T______ étant de nationalité marocaine, sa situation est régie par la LEtr (art. 1 et 2 LEtr).
Selon l’art. 3 al. 1 LEtr, l’admission d’étrangers en vue de l’exercice d’une activité lucrative doit servir les intérêts de l’économie suisse ; les chances d’une intégration durable sur le marché du travail suisse et dans l’environnement social sont déterminantes. Les besoins culturels et scientifiques de la Suisse sont pris en considération de manière appropriée.
Pour obtenir le droit d’exercer une activité salariée, l’étranger doit remplir les conditions suivantes (art. 18 LEtr) :
a. son admission sert les intérêts économiques du pays ;
b. son employeur a déposé une demande ;
c. les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEtr sont remplies.
En dérogation à cette disposition, un étranger titulaire d’un diplôme d’une haute école suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique ou économique prépondérant (art. 21 al. 3 LEtr).
L’admission de cette catégorie de personnes a lieu sans examen des règles sur l’ordre de priorité des travailleurs (art. 21, al. 3, LEtr ; ATAF C-6074/2010 du 19 avril 2011).
b. M. T______ est diplômé d’une haute école suisse. Il détient un diplôme d’ingénieur des medias, ainsi qu’un master en Integrated management, respectivement délivrés par les HES du canton de Vaud et de Fribourg. Il est donc bien, voire hautement qualifié au sens de la directive précitée. Il est de langue maternelle arabe, maîtrise parfaitement le français et parle l’anglais courant. Il dispose d’un portefeuille de clients du Moyen-Orient, acquis lors de ses années d’expérience professionnelle et des salons qu’il a fréquentés. Il maîtrise les logiciels spécifiques au domaine du tourisme et dispose des connaissances techniques pour développer les outils de réservation de l’e-commerce. Il connaît la Suisse, où il vit depuis plus de douze ans.
L’offre de main-d’œuvre ne doit pas s’analyser sur la seule base des compétences informatiques (formation d’ingénieur) mais se rapporter à toutes les exigences requises pour le poste. Or, en l’espèce, ces compétences sont multiples. Elles impliquent en outre la mise en œuvre de nouvelles technologies dans le domaine du tourisme suisse, de sorte que l’admission de la demande sert les intérêts de l’économie suisse et doit être considérée comme revêtant un intérêt scientifique ou économique prépondérant au sens de l’art. 21 al. 3 LEtr.
L’admission des diplômés des hautes écoles suisses ayant lieu sans examen de l’art. 21 al. 1 LEtr sur l’ordre de priorité des travailleurs, les recherches de candidats par X______ n’étaient pas exigées par la loi (art. 21 al. 3 LEtr et directive ch 4.4.7). Cette réglementation est à mettre en parallèle avec l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2011, du nouvel art. 27 LEtr destiné à faciliter l’admission des étrangers diplômés d’une haute école suisse et ne subordonnant plus l'autorisation de séjour des étudiants à une garantie de leur sortie de Suisse à la fin de leurs études (RO 2010 5957 ; FF 2010 373, notamment p. 391).
Enfin, selon l’art. 23 LEtr, en cas d’octroi d’une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel et social.
En l’espèce, il n’est pas douteux que M. T______, qui maîtrise parfaitement le français, est en Suisse depuis plus de douze ans, y a effectué toutes ses études supérieures et travaillé à la satisfaction de ses employeurs, remplit ces conditions.
Le recours sera ainsi admis. La cause sera renvoyée à l’OCIRT pour qu’il délivre l’autorisation litigieuse et poursuive l'instruction de la demande.
Malgré l’issue du recours, aucun émolument ne sera mis à la charge de l’OCIRT (art. 87 al. 1, 2ème phrase, LPA). En revanche, les recourants, qui sont représentés par le même avocat, se verront octroyer une indemnité conjointe de procédure de CHF 1’000.-, à la charge de l’Etat de Genève.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 13 mai 2013 par Monsieur T______ et X______ S.A. contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 9 avril 2013 ;
au fond :
l’admet ;
annule le jugement du Tribunal de première instance du 9 avril 2013 ;
renvoie la cause à l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail pour qu'il délivre l'autorisation litigieuse et poursuive la procédure ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ;
alloue à Monsieur T______ et à X______ S.A. une indemnité conjointe de CHF 1’000.- ;
dit que, les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Jean Donnet, avocat des recourants, à l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu’à l’office fédéral des migrations.
Siégeants : M. Thélin, président, MM. Verniory et Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.