POUVOIR JUDICIAIRE
A/284/2014-MARPU ATA/129/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 4 mars 2014
dans la cause
A.P.S. INSTALLATIONS SYSTÈMES S.A. représentée par Me Jacopo Rivara, avocat
contre
OFFICE DES BÂTIMENTS
EN FAIT
Dans l'annexe P2+ au dossier d'appel d'offres étaient énumérées les attestations requises, dont le contenu est le suivant :
« Le candidat ou le soumissionnaire a l'obligation (NDR : ces deux derniers mots en gras) de remettre les attestations et preuves ci-dessous dans le même délai que le dépôt de l'offre.
(…)
Il est rappelé que le non-respect de l'une ou l'autre des conditions entraînera l'exclusion immédiate (NDR : ces deux derniers mots en gras) du candidat ou du soumissionnaire de la procédure, voire du contrat en cours d'exécution du marché.
(…)
Soit que le soumissionnaire est lié par la convention collective de sa branche, applicable à Genève,
Soit qu'il a signé auprès de l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail (OCIRT http://geneve.ch/ocirt/), un engagement à respecter les usages de sa profession en vigueur à Genève ».
Délai de validité des attestations max. 3 mois (NDR : en gras et encadré) ».
Elle a joint au dossier une attestation LPP, une attestation LAA, une attestation d'indemnités journalières par suite de maladie, une attestation de soumission établie le 27 septembre 2013 par l'administration fiscale cantonale (ci-après : AFC) et certifiant qu'A.P.S. était à jour avec toutes ses obligations en matière d'impôts à la source, ainsi qu'un formulaire de l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) intitulé « Engagement à respecter les usages » et rempli à la main, signé le 4 novembre 2013 par Monsieur Agostinho Varandas Covas, administrateur, et le 13 novembre 2013 par l'OCIRT.
A teneur de ce dernier document, A.P.S. déclarait « avoir pris connaissance du/des document(s) reflétant les conditions minimales de travail et de prestations sociales en usage applicable(s) à l'entreprise », et s'engageait à « respecter les conditions minimales de travail et de prestations sociales en usage applicables à l'entreprise », à « remettre à chaque travailleur une copie du présent engagement ainsi que du document reflétant les conditions minimales de travail et prestations sociales en usage correspondant à l'activité exercée par le travailleur concerné », à « signaler sans délai à l'office tout changement concernant l'entreprise nécessitant une actualisation de l'engagement (changement d'activité ; de raison sociale ; de droit de signature ; etc.) », enfin à « signaler à tout éventuel sous-traitant, concerné par l'article 25 LIRT, l'obligation de signer auprès de l'office un engagement à respecter les usages ». Sous la signature de l'administrateur, il était indiqué en gras : « Cet engagement ne vaut, en aucun cas, attestation du respect des usages ».
Selon le courrier auquel étaient annexés ces documents, l'attestation AVS/AI/APG/cotisations chômage et allocations familiales manquait, car la société procédait actuellement à l'établissement de l'attestation des salaires versés durant l'année 2013 auprès de l'office cantonal des assurances sociales (ci-après : OCAS) et attendait la décision définitive de celui-ci pour régulariser la situation comptable. A.P.S. ne manquerait dès lors pas de faire parvenir à l'OBA l'attestation requise dans les meilleurs délais.
Le 13 janvier 2014, A.P.S. a fait parvenir à l'OBA l'attestation de l'OCAS requise, datée du même jour.
Par décision du 20 janvier 2014, notifiée le lendemain, l'OBA (service des achats) a fait part à A.P.S. de ce que son offre avait été écartée, aux motifs, d'une part, que le dossier était incomplet, l'attestation visée au ch. 3 de l'Annexe P2+ étant manquante, d'autre part, que l'attestation de soumission de l'AFC, datant de plus de trois mois, était échue.
Par lettre du 24 janvier 2014, A.P.S. a adressé à l'OBA le document « Engagement à respecter les usages » mentionné plus haut, ainsi qu'une attestation de soumission établie le 24 janvier 2014 par l'AFC, dont le contenu est le même que celle du 27 septembre 2013, et demandé la reconsidération de la décision d'exclusion du 20 janvier 2014.
Par acte déposé le 31 janvier 2014 au greffe de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), A.P.S. a recouru contre la décision d'écarter son offre prise le 20 janvier 2014, concluant préalablement à l'octroi de l'effet suspensif, et sur le fond à l'annulation de ladite décision, à sa réintégration dans la procédure d'appel d'offres, l'émolument ainsi qu'une indemnité de procédure en sa faveur devant en outre être mis à la charge de l'Etat de Genève.
Par lettre du 5 février 2014, transmise à l'OBA, la recourante a spontanément présenté à la chambre administrative un courrier du 31 janvier 2014 de l'OBA rejetant sa demande de reconsidération, et a maintenu son grief de formalisme excessif déjà formulé dans son acte de recours.
La recourante a en outre produit une attestation établie le 4 février 2014, d'une validité de trois mois, par laquelle l'OCIRT certifiait qu'A.P.S. « [s'était] engagée, par signature du 04.11.2013, à respecter pour le personnel appelé à travailler sur le territoire genevois les conditions minimales de travail et de prestations sociales en usage à Genève dans son secteur d'activité, à savoir : Sécurité ».
Il avait fait preuve de souplesse en acceptant l'attestation de l'OCAS qui avait été produite tardivement. Il n'en demeurait pas moins que l'offre était également incomplète en raison de l'absence d'autres documents.
Selon les allégations de l'intimé, après vérification faite auprès de l'OCIRT, il s'avérait que la recourante n'était pas en mesure de produire, au moment du dépôt de son offre, une attestation justifiant qu'elle respectait les usages, car le contrôle dudit office n'était pas terminé.
Par décision du 21 février 2014, communiquée le même jour aux parties, la chambre administrative a refusé de restituer l'effet suspensif au recours et a réservé le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond.
Dans ses observations du 24 février 2014, A.P.S. a persisté dans ses conclusions.
Elle ne contestait pas ne pas avoir fourni l'attestation justifiant qu'elle respectait les usages. Elle avait pensé que le document « Engagement à respecter les usages », joint au dépôt de son offre, était constitutif de cette attestation du moment qu'il était tamponné et signé par l'OCIRT, la mention « Cet engagement ne vaut, en aucun cas, attestation du respect des usages » signifiant uniquement que le seul fait de signer ce formulaire ne valait pas en soi attestation. Dès qu'elle avait réalisé son « erreur non fautive », la recourante avait demandé à cet office l'attestation en question, qui lui avait été délivrée le lendemain. Il était en outre erroné de prétendre que l'attestation n'aurait pas pu être présentée à temps, la date d'engagement étant le 4 novembre 2013.
Par ailleurs, lorsque Monsieur Jean Pasqualini, responsable de la facturation et de la comptabilité auprès de la recourante, s'était entretenu par téléphone avec Monsieur Laurent Galichet, fonctionnaire au DF, ce dernier lui avait indiqué que l'attestation fiscale tardive n'était pas le motif pertinent qui avait décidé le département à écarter l'offre, mais que seule l'attestation manquante fondait la décision.
EN DROIT
Le recours, interjeté en temps utile devant l'autorité compétente, est recevable (art. 15 al. 1bis let. d et al. 2 de l'Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 - AIMP - L 6 05 ; art. 3 al. 1 de la loi autorisant le Conseil d’Etat à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 – L-AIMP - L 6 05.0 ; art. 56 al. 1 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 - RMP - L 6 05.01 ; art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05).
L’AIMP a pour objectif l’ouverture des marchés publics, notamment des communes (art. 1 al. 1 AIMP). Il vise à harmoniser les règles de passation des marchés ainsi qu’à transposer les obligations découlant de l’accord GATT/OMC ainsi que de l’accord entre la communauté européenne et la Confédération suisse (art. 1 al. 2 AIMP). Il poursuit plusieurs objectifs, soit assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. a AIMP), garantir l’égalité de traitement entre ceux-ci et assurer l’impartialité de l’adjudication (art. 1 al. 3 let. b AIMP), assurer la transparence des procédures de passation des marchés (art. 1 al. 3 let. c AIMP) et permettre l’utilisation parcimonieuse des données publiques (art. 1 al. 3 let. d AIMP). Ces principes doivent être respectés, notamment dans la phase de passation des marchés (art. 11 AIMP, notamment let. a et b).
Aux termes de l'art. 32 al. 1 RMP, ne sont prises en considération que les offres accompagnées, pour le soumissionnaire et ses sous-traitants, des documents suivants :
« a) attestations justifiant que la couverture du personnel en matière d'assurances sociales est assurée conformément à la législation en vigueur au siège du soumissionnaire et que ce dernier est à jour avec le paiement de ses cotisations ; b) attestation certifiant pour le personnel appelé à travailler sur territoire genevois : 1° soit que le soumissionnaire est lié par la convention collective de travail de sa branche, applicable à Genève, 2° soit qu'il a signé, auprès de l'office cantonal, un engagement à respecter les usages de sa profession en vigueur à Genève, notamment en ce qui concerne la couverture du personnel en matière de retraite, de perte de gain en cas de maladie, d'assurance-accident et d'allocations familiales ; c) attestation de l'autorité fiscale compétente justifiant que le soumissionnaire s'est acquitté de ses obligations en matière d'impôt à la source retenu sur les salaires de son personnel ou qu'il n'a pas de personnel soumis à cet impôt ; d) déclaration du soumissionnaire s'engageant à respecter le principe de l'égalité entre femmes et hommes ».
L'al. 3 de cette disposition légale précise que, pour être valables, les attestations visées à l'al. 1 ne doivent pas être antérieures de plus de trois mois à la date fixée pour leur production, sauf dans les cas où elles ont, par leur contenu, une durée de validité supérieure.
En vertu de l'art. 42 RMP, l'offre est écartée d'office lorsque le soumissionnaire a rendu une offre tardive, incomplète ou non-conforme aux exigences ou au cahier des charges (al. 1 let. a) ; les offres écartées ne sont pas évaluées ; l'autorité adjudicatrice rend une décision d'exclusion motivée, notifiée par courrier à l'intéressé, avec mention des voies de recours (al. 3).
L’interdiction du formalisme excessif, tirée de la garantie à un traitement équitable des administrés énoncée à l’art. 29 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), interdit d’exclure une offre présentant une informalité de peu de gravité. C’est dans ce sens que des erreurs de calcul et d’écriture peuvent être rectifiées (art. 39 al. 2 RMP) et que des explications peuvent être demandées aux soumissionnaires relatives à leurs aptitudes et à leurs offres (art. 40 et 41 RMP). Le principe d’intangibilité des offres remises et le respect du principe d’égalité de traitement entre soumissionnaires impliquent de ne procéder à ce type de questionnement que de manière restrictive, et seulement lorsque l’offre est, au demeurant, conforme aux conditions de l’appel d’offres (J.-B. ZUFFEREY / C. MAILLARD / N. MICHEL, in Droit des marchés publics, 2002, p. 110 ; O. RODONDI, La gestion de la procédure de soumission [ci-après : La gestion de la procédure de soumission], in Droit des marchés publics 2008, p. 186 n. 63).
A cet égard, même les auteurs qui préconisent une certaine souplesse dans le traitement des informalités admettent que l’autorité adjudicatrice détient un certain pouvoir d’appréciation sur le degré de sévérité dont elle désire faire preuve dans le traitement des offres, pour autant qu’elle applique la même rigueur, respectivement la même flexibilité, à l’égard des différents soumissionnaires (O. RODONDI, Les délais en droit des marchés publics, in RDAF 2007 I 277 ss, spéc. 289).
Les principes précités valent également pour la phase d’examen de la recevabilité des soumissions (O. RODONDI, La gestion de la procédure de soumission, p. 186 n. 65). Lors de celle-ci, l’autorité adjudicatrice doit examiner si les offres présentées remplissent les conditions formelles pour participer à la procédure d’évaluation proprement dite et il est exclu d’autoriser un soumissionnaire à modifier la présentation de son offre, à y apporter des compléments ou à transmettre de nouveaux documents. En outre, en matière d’attestation, l’autorité adjudicatrice peut attendre d’un soumissionnaire qu’il présente les documents requis, rédigés d’une manière qui permette de déterminer, sans recherche complémentaire, interprétation ou extrapolation, si celui-ci remplit les conditions d’aptitude ou d’offre conformes à ce qui est exigé dans le cahier des charges (ATA/535/2011 précité consid. 6 ; ATA/102/2010 du 16 février 2010, confirmé par Arrêt du Tribunal fédéral 2C_197/2010 et 2C_198/2010 du 30 avril 2010).
La chambre de céans s'est toujours montrée stricte dans ce domaine (ATA/535/2011 précité consid. 6 ; ATA/150/2006 du 14 mars 2006, notamment), ce que le Tribunal fédéral a constaté mais confirmé (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_197 et 198/2010 précité), la doctrine étant plus critique à cet égard (O. RODONDI, La gestion de la procédure de soumission, p. 186 n. 64, et p. 187 n. 66).
L’un des deux motifs de l’écartement de l’offre de la recourante, selon la décision querellée, consiste dans le fait que l'attestation de soumission établie le 27 septembre 2013 par l'AFC - prévue par l'art. 32 al. 1 let. c RMP - ne respectait pas le délai de validité de trois mois, clairement exprimé en bas de l'annexe P2+ et exigé par l'art. 32 al. 3 RMP.
Ce manquement, non négligeable au regard des exigences et des conséquences de leur non-respect (« exclusion immédiate ») bien mises en évidence par l'intimé à l'intention des candidats, ne pouvait pas échapper à la recourante au moment du dépôt de son offre, si elle avait fait preuve de la diligence requise par les circonstances et les exigences de forme propres au droit des marchés publics.
La seule allégation de la recourante relative à cette question consiste en de prétendus renseignements fournis lors d'un entretien téléphonique par M. Galichet, fonctionnaire au DF, selon lesquels l'attestation fiscale tardive n'était pas le motif pertinent qui avait décidé le département à écarter l'offre, seule l'attestation manquante fondant la décision attaquée. Cette allégation n'est nullement démontrée par quelque début de preuve, la date de la conversation n'étant du reste même pas mentionnée.
Selon la jurisprudence, les assurances ou les renseignements erronés donnés par les autorités confèrent des droits aux justiciables, fondés sur le principe de la bonne foi découlant de l'art. 9 Cst., lorsque les cinq conditions cumulatives suivantes sont remplies. Tout d’abord, on doit être en présence d’une promesse concrète effectuée à l’égard d’une personne déterminée. Il faut également que l’autorité ait agi dans le cadre et dans les limites de sa compétence, que la personne concernée n’ait pas été en mesure de se rendre compte immédiatement de l’inexactitude du renseignement fourni, qu’elle se soit fondée sur ce renseignement pour prendre des dispositions qu’elle ne peut ensuite modifier sans subir de préjudice et, enfin, que la loi n’ait pas subi de changement depuis le moment où la promesse a été faite (ATF 131 II 627 consid. 6.1 ; 129 I 161 consid. 4.1 ; 122 II 113 consid. 3b/cc ; Arrêt du Tribunal fédéral 1P.373/2006 du 18 octobre 2006 consid. 2 ; ATA/34/2014 du 21 janvier 2014 consid. 7).
Les prétendus renseignements de M. Galichet, même s'ils avaient existé, auraient en tout état de cause été en contradiction flagrante avec le contenu clair de la décision querellée, à teneur de laquelle l'attestation de l'autorité fiscale était échue, car établie plus de trois mois avant le dépôt de l’offre. La recourante ne pouvait donc en tirer aucune conséquence. Aucun préjudice à son encontre ne saurait au surplus résulter de telles informations, qui ne l'ont pas amenée à prendre de quelconques dispositions.
La chambre de céans a déjà jugé, par le passé, que l'autorité adjudicatrice aurait pu écarter d'emblée l'offre d'une société soumissionnaire qui ne remplissait manifestement pas les conditions de recevabilité, certaines des attestations fournies étant notamment périmées au sens de l'art. 32 al. 3 RMP. L'autorité lui avait toutefois accordé un délai supplémentaire de deux jours pour remettre lesdites attestations. Ce délai n'avait pas été respecté par la société, laquelle n'avait présenté les attestations valables qu'une semaine après le délai qui lui avait été imparti. De plus, la société soumissionnaire n'avait pas fait valoir que la production des attestations était impossible du fait de tiers, tant à la date de la remise initiale de l'offre qu'à celle fixée ultérieurement par l'adjudicateur. Accorder a posteriori à la recourante la possibilité de substituer les attestations échues par de plus récentes reviendrait à violer le principe d'égalité de traitement entre soumissionnaires et serait source d'insécurité juridique (ATA/271/2012 du 8 mai 2012 consid. 10). Dans le même sens, la chambre administrative a confirmé une exclusion de la procédure d'appel d'offres dans un cas où la société soumissionnaire avait produit une attestation périmée le jour du dépôt de son offre, mais joint à son recours, quelques semaines après, une attestation valable, au motif notamment que l'erreur commise par la société, pour regrettable qu'elle soit, n'était pas décelable par l'autorité adjudicatrice au moment de l'ouverture des offres (ATA/535/2011 du 30 août 2011 consid. 6 ; ATA/10/2009 précité consid. 6).
Ces principes conduisent la chambre de céans à retenir que l'intimé avait l'obligation d'écarter d'office l'offre de la recourante, laquelle n'a du reste pas fait valoir qu'elle aurait été dans l'impossibilité de présenter, à la date de son dépôt, une attestation de l'autorité fiscale qui ne soit pas périmée.
Dans ces conditions, et vu l'acceptation de la production tardive de l'attestation de l'OCAS, il apparaît pour le moins exclu de reprocher à l'intimé un quelconque formalisme excessif dans le traitement de l'offre de la recourante.
Il est enfin sans pertinence que l'appel d'offres en cause soit ou non d'une importance cruciale pour la recourante, ni qu'un marché similaire lui ait été adjugé dans le passé, même récent, puisque notamment des documents d'une validité de moins de trois mois doivent être présentés à chaque appel d'offres.
Il n’est dès lors pas nécessaire d’examiner si l’autre motif de l’écartement de l’offre de la recourante indiqué dans la décision attaquée [l’absence de production dans le délai de l’attestation requise certifiant l’engagement à respecter les usages, exigée par l’art. 32 al. 1 let. b ch. 2 RMP et le ch. 3 de l’annexe P2+] était fondé ou non.
Au vu de ce qui précède, compte tenu de l'art. 42 al. 1 let. a et al. 3 RMP, le recours est infondé et doit être rejeté.
Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1’500.-, comprenant les frais liés à la procédure de restitution de l'effet suspensif, sera mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 87 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). Aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 31 janvier 2014 par A.P.S. Installations Systèmes S.A. contre la décision de l'office des bâtiments du 20 janvier 2014 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge d'A.P.S. Installations Systèmes S.A. un émolument de CHF 1’500.- ;
dit qu’il ne lui est alloué aucune indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics ;
s’il soulève une question juridique de principe ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Jacopo Rivara, avocat de la recourante, à l'office des bâtiments, ainsi qu’à la commission de la concurrence.
Siégeants : M. Verniory, président, M. Thélin, Mme Junod, MM. Dumartheray et Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
le président siégeant :
J.-M. Verniory
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :