POUVOIR JUDICIAIRE
A/2519/2010-PE ATA/65/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 4 février 2014
1ère section
dans la cause
Monsieur B______ représenté par Me Manuel Bolivar, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 19 juin 2012 (JTAPI/822/2012)
EN FAIT
Monsieur B______, né le ______ 1979, est ressortissant d'Irak.
Il est arrivé en Suisse le 2 août 1998 et a déposé une demande d'asile.
Il voyageait avec sa mère, Madame A______ et son frère, Monsieur S______ lesquels résident à G______ et sont au bénéfice d'une autorisation d'établissement depuis le mois d'août 2003.
Par jugement du 11 juin 2001, le Tribunal de police (ci-après : le TP) a condamné M. B______ à une peine d'emprisonnement de quinze mois, assortie d'un sursis, et a fixé le délai d'épreuve à cinq ans, pour des infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121).
Le 17 septembre 2001, M. B______ a épousé Madame W______, ressortissante suisse née le en 1980.
M. B______ a retiré sa demande d'asile et a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour à titre de regroupement familial.
Par ordonnance du 16 avril 2003, le Procureur général (ci-après : le procureur) a reconnu M. B______ coupable d'infractions successives à la loi fédérale sur la circulation routière du 19 décembre 1958 (LCR - RS 741.01) durant l'automne 2002, l'a condamné à une peine de vingt-cinq jours d'arrêts, assortie du sursis et fixé le délai d'épreuve à un an.
Le 10 juin 2003, M. B______ a écopé d'une amende de CHF 100.- infligée par l'Amtsstatthalteramt Sursee, pour délit contre la loi fédérale sur les armes, les accessoires d'armes et les munitions du 20 juin 1997 (LArm - RS 514.54).
Par jugement du 24 octobre 2003, le Tribunal de première instance (ci-après : le TPI) a prononcé des mesures protectrices de l'union conjugale, à la demande de Mme B______. Les époux vivaient séparés depuis le 19 février 2003.
Par ordonnance du 25 août 2004, le procureur a déclaré M. B______ coupable de menaces et l'a condamné à quinze jours d'emprisonnement. Celui-ci a été mis au bénéfice du sursis avec un délai d'épreuve de trois ans.
Par courrier du 19 octobre 2004, l'office cantonal de la population devenu depuis le 1er décembre 2013 l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : l'OCPM) a adressé un avertissement à l'intéressé.
Le 27 janvier 2005, Mme B______ a donné naissance à M______.
Par courrier du 24 mars 2005, Mme W______ a informé l'OCPM qu'elle était séparée de son époux depuis le 21 juillet 2003 et qu'il vivait chez sa mère, Mme A______.
Selon le rapport du 18 mai 2005, établi par la section « Enquêtes » de l'OCPM, M. B______ a indiqué qu'il était domicilié chez son frère depuis le 1er mai 2005. Il avait repris la vie commune avec son épouse en octobre 2004, mais le couple s'était à nouveau séparé le 24 février 2005.
Interpellée par l'OCPM, Mme W______ a précisé, par courrier du 1er septembre 2005, qu'elle entretenait des rapports amicaux avec son époux, mais qu'ils avaient décidé de divorcer. La vie commune était insupportable. Il voyait sa fille de temps en temps, mais ne versait aucune pension.
Par ordonnance du 15 mars 2006, le procureur a déclaré M. B______ coupable de conduite en état d'ébriété, avec un taux d'alcool non qualifié et de conduite sous retrait, refus ou interdiction d'utilisation du permis de conduire. Il a été condamné à une peine d'un mois d'emprisonnement, assortie du sursis et d'un délai d'épreuve de trois ans.
Par jugement du 4 mai 2006, le TPI a prononcé le divorce des époux B______. L'autorité parentale et la garde de M______ ont été accordées à Mme W______.
Selon un rapport de gendarmerie du 24 mai 2006, la police est intervenue le 28 mars 2006 dans le quartier des Pâquis suite à une bagarre opposant plusieurs personnes dont M. B______. Ce dernier, en état d'ébriété et extrêmement agité, avait dû être menotté avant d'être emmené au poste de police.
Par courrier du 23 juin 2006, Mme W______ a indiqué à l'OCPM qu'elle n'avait plus aucun contact avec son époux. Il ne s'était jamais occupé de leur fille et ne versait aucune contribution à l'entretien de leur enfant.
Selon un rapport d'évaluation du service de protection des mineurs (ci-après : le SPMi) du 30 octobre 2006, M______ était née une année et demie après la séparation officielle de ses parents. M. B______ disposait d'un droit de visite au Point rencontre Liotard, un samedi sur deux, à raison de trois ou quatre heures. Les parents ne souhaitaient plus avoir de contact entre eux. M. B______ n'avait pas vu sa fille depuis un mois. Il la voyait de temps à autre au domicile de sa propre mère, chez qui il habitait. Selon la mère de l'enfant, le couple n'avait pas repris la vie commune depuis leur séparation en 2003. M______ n'avait jamais vécu avec son père qui ne s'occupait pas d'elle.
Le 1er décembre 2006, l'OCPM a autorisé M. B______, sous réserve du renouvellement de son autorisation de séjour, à travailler en qualité de DJ et employé polyvalent, auprès du P______, à raison de 8 heures par semaine, du 1er décembre 2006 au 30 novembre 2007. Le salaire était de CHF 3'000.- par mois, dès le troisième mois. Cette autorisation a été renouvelée par la suite.
Par courrier du 21 décembre 2006, l'OCPM a informé M. B______, qu'en dépit de son divorce, il était disposé à autoriser la poursuite de son séjour, considérant qu'il séjournait en Suisse depuis cinq ans et que sa fille y résidait. Cette décision était toutefois soumise à l'approbation de l'ODM.
Selon une attestation du 4 décembre 2007, établie par Monsieur J______, psychologue et psychothérapeute, M. B______ avait renoué les contacts avec sa fille qui vivait auprès de son ex-épouse. Cette dernière lui aurait confié l'enfant durant quatre jours. L'intéressé continuait son suivi auprès de la Doctoresse K______ qui avait constaté son abstinence à l'alcool, au moyen de prises de sang. Le suivi médical pouvait être désormais moins soutenu, au vu de l'évolution favorable.
Le 23 décembre 2008, M. B______ a fait l'objet d'une contravention pour excès de bruit sur la voie publique.
Par jugement du 16 janvier 2009, le TP a reconnu M. B______ coupable de dommages à la propriété (faits du 27 au 28 mars 2007), de lésions corporelles « aggravées » (soit des lésions corporelles simples qualifiées au sens de l'art. 123 ch. 1 et 2 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0) pour des faits datant du 18 décembre 2006), de violation d'obligation d'entretien (juin à octobre 2007) et d'infractions à la LCR (janvier et février 2007 ainsi que le 23 septembre 2007). Il a révoqué le sursis prononcé le 15 mars 2006, l'a condamné à une peine privative de liberté de douze mois, assortie d'un sursis partiel, a fixé la partie à exécuter à six mois et le délai d'épreuve à cinq ans.
Le TP a notamment retenu que si M. B______ avait fait preuve de bonne volonté, il aurait pu trouver les moyens d'assurer, ne serait-ce que partiellement, la contribution à l'entretien de sa fille d'un montant particulièrement modique de CHF 300.- par mois. Par ailleurs, M. B______ commettait de manière récurrente des infractions à la LCR et l'ensemble de son dossier démontrait qu'il avait été mêlé relativement fréquemment à des actes de violence. A sa sortie de prison, il avait commis de nouvelles infractions, mais avait toutefois suivi un traitement thérapeutique, à tout le moins durant six mois. Il semblait commencer une prise de conscience quant à son comportement agressif. Un sursis partiel lui était octroyé pour lui donner une dernière chance.
Interpellée par l'OCPM, Mme W______ a indiqué, par courrier du 21 avril 2009, que son époux avait été un mauvais mari, qu'elle avait été victime de violences conjugales et qu'il l'avait endettée. Elle avait dû déménager à plusieurs reprises avec sa fille car il avait proféré des menaces à leur encontre. Il ne s'était jamais occupé de M______, ni n'avait exercé son droit de visite au point rencontre. Il ne contribuait pas non plus à l'entretien de sa fille. Cela faisait environ deux ans qu'il les laissait « tranquilles ».
Par courrier du 30 avril 2009, l'OCPM a informé M. B______ de son intention de revenir sur sa décision du 21 décembre 2006 et de refuser le renouvellement de son autorisation de séjour. Compte tenu du jugement du TP du 16 janvier 2009 et de ses précédentes condamnations, l'intérêt public à son renvoi prévalait sur son intérêt privé à demeurer en Suisse.
Par courrier du 31 août 2009, M. B______ a indiqué avoir suivi un traitement thérapeutique durant plusieurs mois, à sa sortie de prison, en juin 2007. Son comportement était irréprochable depuis. Il avait retrouvé un emploi auprès du P______, ce qui lui permettait de contribuer à l'entretien de M______. Il versait chaque semaine CHF 100.- à CHF 200.- de main à main à son ex-épouse et achetait des vêtements pour sa fille. Il entretenait des relations personnelles avec elle depuis de nombreux mois. M______ dormait chez lui quasi tous les week-ends. Il avait d'ailleurs passé une semaine entière avec elle, alors que son ex-épouse était en vacances. Il entretenait ainsi d'excellentes relations avec sa fille, vivait en Suisse depuis près de dix ans, parlait parfaitement le français et était socialement et professionnellement intégré à Genève.
Le 9 octobre 2009, l'OCPM a autorisé M. B______ à travailler en qualité de DJ auprès du P______ S.A., pour un salaire mensuel de CHF 2'000.-, jusqu'à droit connu sur son autorisation de séjour.
Selon le rapport d'évaluation du SPMi du 27 avril 2010, malgré les propos contradictoires des parents, il ressortait des déclarations de Mme A______ que M. B______ voyait régulièrement sa fille les week-ends et qu'elle semblait à l'aise avec lui. Au vu des informations recueillies auprès du SCARPA, le précité ne contribuait pas à l'entretien de sa fille. Il avait été condamné pour violation de son obligation d'entretien et faisait l'objet de poursuites.
Par décision du 14 juin 2010, l'OCPM a refusé de prolonger l'autorisation de séjour de M. B______ et lui a imparti un délai au 15 septembre 2010 pour quitter la Suisse.
La totalité des peines d'emprisonnement prononcées à l'encontre de l'intéressé était de plus de trente-et-un mois, dont des infractions à la LStup et pour lésions corporelles. Son intégration sociale et professionnelle ne pouvait être qualifiée de réussie, compte tenu de ses condamnations et du fait qu'il était à nouveau à la charge de l'hospice. L'intéressé avait déjà émargé à l'assistance sociale du 1er mai 2004 au 30 juin 2006. Il semblait rencontrer sa fille les week-ends, mais ne contribuait pas à son entretien.
L'intérêt public à son éloignement devait l'emporter sur son intérêt privé à rester en Suisse.
Par acte du 19 juillet 2010, M. B______ a recouru auprès de la commission cantonale de recours en matière administrative, devenue depuis lors le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), contre la décision de l'OCPM du 14 juin 2010. Il a notamment conclu à ce qu'une expertise judiciaire soit ordonnée afin de déterminer le risque actuel de récidive, à l'annulation de la décision attaquée et à l'octroi de l'autorisation sollicitée.
Dans son complément de recours du 20 août 2010, le recourant a indiqué qu'il ressortait de son dossier d'asile qu'il avait été confronté à un climat de forte violence dans son jeune âge. Il faisait partie de l'ethnie kurde qui avait été victime de génocide et de crimes contre l'humanité, notamment en I______. Son père avait été assassiné en 1998.
Dans ses observations du 15 septembre 2010, l'OCPM a maintenu sa position.
Convoqué par le TAPI, M. B______ ne s'est pas présenté à l'audience du 23 novembre 2011. Il était représenté par son conseil.
Entendue lors de la même audience à titre de renseignement, Mme W______ a déclaré que sa fille, âgée de sept ans, lui disait que, les rares fois où elle voyait son papa chez sa grand-mère paternelle, celui-ci était en train de dormir. Elle avait cessé de conduire sa fille chez sa grand-mère paternelle environ huit mois auparavant. Celle-ci avait insisté au téléphone pour continuer à voir sa petite-fille, mais Mme W______ ne voulait plus. En revanche, son ex-époux ne lui en avait jamais fait la demande. Depuis qu'elle ne recevait plus les avances du SCARPA, elle n'avait jamais demandé à son ex-époux qu'il lui verse les contributions d'entretien. Elle n'en avait d'ailleurs pas envie car elle souhaitait simplement qu'il la laisse seule avec sa fille.
Les parties ont convenu de suspendre l'instruction de la cause dans l'attente de l'issue de la procédure introduite par M. B______ auprès du Tribunal tutélaire en vue de faire nommer un curateur à M______. Selon le recourant, les intérêts de l'enfant dans la présente affaire étaient en conflit potentiel avec la position de Mme W______.
Par ordonnance du 8 mars 2012 et arrêt de la chambre de surveillance du Tribunal tutélaire du 2 mai 2012, la requête de nomination d'un curateur de représentation à M______ a été rejetée. Le recourant n'avait pas rendu vraisemblable qu'il entretenait des relations avec sa fille. La curatrice du SPMi avait été relevée de ses fonctions, au motif notamment que le recourant n'avait pas jugé utile de prendre contact avec l'assistante sociale pour exercer son droit de visite, bien qu'il y ait été invité à plusieurs reprises. L'intérêt de l'enfant à entretenir des relations en Suisse avec son père apparaissait secondaire par rapport à celui du recourant de continuer à séjourner en Suisse. Il n'était dès lors pas conforme à l'intérêt de l'enfant de lui nommer un représentant dans le cadre de la procédure administrative opposant le recourant à l'OCPM.
Par courrier du 4 mai 2012, le TAPI a informé les parties de la reprise de l'instruction du recours.
A l'audience du 19 juin 2012, le recourant a expliqué son absence à l'audience du 23 novembre 2011 du fait que son avocat ne l'avait pas informé de la convocation. Le recourant habitait à cette époque chez une amie.
Depuis la séparation en 2006, il avait pu exercer un droit de visite normal et régulier chaque week-end jusqu'en septembre 2011. Il s'était efforcé à ce que ses liens avec son ex-épouse continuent à paraître normaux, malgré le fait qu'elle lui dise que son nouvel ami voulait adopter M______. Il n'avait pas compris pourquoi elle avait rompu leurs relations. Elle ne répondait même plus à ses appels téléphoniques. Depuis le divorce en 2006, il s'était toujours acquitté d'une contribution d'entretien d'un montant allant au moins de CHF 100.- à CHF 300.-, hormis à deux ou trois reprises. Il versait cet argent de la main à la main, sans reçu, son ex-épouse ne voulant pas signer de quittance. Depuis la rupture de ses contacts avec M______, il n'avait plus rien versé. N'ayant plus aucun contact avec Mme W______, il ne savait même pas comment il pourrait effectuer un versement. Il ignorait même où elle était actuellement domiciliée. Celle-ci avait indiqué à la grand-mère, un peu avant septembre 2011, qu'elle comptait s'installer en France avec son ami. Concernant le fait qu'il n'avait pas donné suite aux invites de la curatrice de M______ en 2007, le recourant a indiqué n'avoir jamais reçu de courrier s'agissant de l'exercice de son droit de visite.
Monsieur H______ a indiqué avoir rencontré à quelques reprises M. B______ en compagnie de sa fille, que ce soit au bord du lac, au restaurant ou chez sa mère. Ils semblaient bien s'entendre.
Par jugement du 19 juin 2012, le TAPI a rejeté le recours de M. B______.
Le 6 août 2012, M. B______ a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le jugement du TAPI du 19 juin 2012. Il a conclu à l'admission du recours avec suite de frais et dépens, à dire qu'il avait droit au renouvellement de son permis de séjour et au renvoi en conséquence de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision. Subsidiairement il a sollicité la suspension de la procédure jusqu'à droit jugé sur la requête en modification du jugement de divorce, formée devant le TPI.
Les faits retenus dans le jugement n'étaient pas critiqués sous trois exceptions :
a. L'absence de lien affectif avec sa fille : deux périodes devaient être distinguées, soit avant que la mère ne décide unilatéralement d'interrompre toute relation entre le père et sa fille et après cette décision maternelle. Dans la première période, il avait exercé un droit de visite usuel. Le jugement s'était fondé, de façon erronée, exclusivement sur les dires de la mère. Concernant la deuxième période, il était victime de l'attitude de son ex-épouse qui avait décidé unilatéralement d'interrompre tout droit de visite. Il avait saisi le TPI d'une modification du jugement de divorce avec mesures provisionnelles.
b. Il contestait représenter un danger pour l'ordre public. La condamnation pour infraction à la LStup datait de 2001. La condamnation du 16 janvier 2009 était fondée sur des faits datant de 2006 à l'exception d'une infraction à la LCR de 2007. Depuis cette date, il n'avait plus fait l'objet d'aucune condamnation. Le jugement du TP du 16 janvier 2009 retenait par ailleurs que : « [le recourant] avait suivi un traitement thérapeutique et qu'il semblait débuter une prise de conscience quant à son comportement agressif ».
c. Concernant les liens financiers qu'il entretenait avec l'enfant M______, il avait remis durant une longue période plusieurs centaines de francs à la mère de l'enfant. Son permis de séjour n'ayant plus été renouvelé, il était difficile de trouver une activité lucrative.
Il critiquait la pesée des intérêts faite par le TAPI.
Le recourant avait divorcé en 2006 et avait été condamné à une peine privative de liberté de longue durée au sens de l'art. 62 let. b et c loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20). Le recourant n'avait pas démontré à satisfaction de droit qu'il entretenait avec sa fille une relation étroite et effectivement vécue d'un point de vue affectif. Bien au contraire, l'intensité de cette relation avait été mise en doute par son ex-épouse lors de l'audience devant le TAPI du 23 novembre 2011. Quant aux autorités tutélaires, elles avaient jugé que le recourant n'exerçait pas régulièrement son droit de visite. Il ne prouvait pas le versement régulier de l'entretien à son enfant. La requête déposée pour modifier le jugement de divorce ne changeait rien à cet état de fait.
Le 28 novembre 2012, le conseil de M. B______ a versé à la procédure copie d'une lettre de l'ex-épouse de son client au TPI. Selon celle-ci, M______ avait demandé à plusieurs reprises à voir son père. Mme W______ ne s'y opposait plus, considérant que le recourant avait fait beaucoup d'efforts et avait mûri par rapport à ses responsabilités paternelles. Les parents avaient convenu d'un droit de visite usuel, mais semblaient pouvoir discuter en cas d'empêchement de l'un ou l'autre à pouvoir assumer son week-end. Le père émargeait à l'hospice. La mère de l'enfant insistait sur le fait que M______ semblait plus épanouie depuis qu'elle avait revu et repris contact avec son père et que l'éventuel renvoi du recourant serait un déchirement et un nouvel abandon pour sa fille.
Par courrier du 25 janvier 2013, l'OCPM s'est opposé à la demande de suspension. Ces faits nouveaux n'étaient pas suffisants pour une reconsidération de la décision de l'OCPM du 14 juin 2010. L'étranger qui entendait se prévaloir essentiellement de sa relation avec un enfant devait démontrer un comportement irréprochable selon la jurisprudence.
Par jugement du 24 janvier 2013, le TPI a modifié le jugement de divorce du 4 mai 2006.
Un droit de visite usuel était réservé au père à raison d'un week-end sur deux du vendredi soir au dimanche soir et de la moitié des vacances scolaires. Il était donné acte à M. B______ de son engagement de verser à Mme W______, une contribution mensuelle à l'entretien de M______ de CHF 150.-. Celui-là prenait l'engagement d'augmenter le montant de cette contribution en fonction de l'évolution de sa situation professionnelle et financière. La procédure s'était conclue à l'amiable.
Le TPI s'était fondé sur un rapport du SPMi du 27 novembre 2012 préconisant l'instauration d'un droit de visite usuel. La question des vacances devait être réservée jusqu'à ce que M. B______ dispose d'un logement permettant d'accueillir la fillette dans de bonnes conditions. Les deux parents avaient confirmé que les modalités du jugement du 4 mai 2006 n'avaient jamais été appliquées, à savoir un droit de visite dans un point de rencontre. Le droit de visite avait été interrompu en septembre 2011 pour des raisons litigieuses. En novembre 2012, M______ avait émis le désir de revoir son père et les rencontres père-fille du vendredi soir au dimanche soir s'étaient avérées bénéfiques. La mère craignait toutefois que le père ne s'intéresse à sa fille que le temps d'obtenir le renouvellement de son autorisation de séjour.
Le jugement du TPI faisait référence à l'audience de comparution personnelle du 17 janvier 2013 au cours de laquelle Mme B______ avait confirmé être favorable à un droit de visite régulier dans la mesure où M______ réclamait de voir son père, que les contacts avec lui l'avaient apaisée et que même ses résultats scolaires s'en ressentaient positivement. Depuis le rétablissement du droit de visite, M. B______ venait chercher M______ le vendredi soir et la ramenait le dimanche soir. Mme W______ s'était même rendue à plusieurs reprises à l'appartement de la grand-mère paternelle qu'elle considérait comme suffisamment grand pour permettre l'accueil de M______, même pendant les vacances scolaires.
Par courrier du 15 mars 2013, le conseil de M. B______ a transmis à la chambre administrative copie du jugement du TPI du 24 janvier 2013 ainsi que copie du procès-verbal de l'audience du 17 janvier 2013.
Le 1er avril 2013, Mme W______ a adressé un courrier à la chambre de céans. Elle confirmait que M. B______ s'occupait depuis plusieurs mois de M______ et qu'il avait pris conscience de l'importance de son rôle. Elle avait pu observer un énorme changement au niveau de son enfant dont le développement était parfaitement harmonieux tant à l'école qu'à la maison. Le renvoi de M. B______ serait un déchirement pour sa fille qui aurait le sentiment de perdre à nouveau son papa. Elle souhaitait qu'une chance soit laissée au père de sa fille. Elle-même lui avait pardonné les erreurs de jeunesse qu'il avait commises.
Par ordonnance du 18 juillet 2013, la chambre administrative a sollicité la production de la demande en modification du jugement de divorce du 22 juin 2012, du rapport du SPMi du 27 novembre 2012 ainsi que de la preuve des versements de la contribution à l'entretien de M______ depuis janvier 2013.
La chambre administrative a reçu copie des pièces requises, notamment des preuves des paiements de CHF 150.- effectués respectivement les 24 juin 2013, 25 juillet 2013, 23 août 2013.
Selon le rapport du SPMi, « après avoir été bloquée durant de nombreux mois, la situation familiale de M______ vient de connaître une avancée significative. Mme W______, très sensible à l'intérêt de sa fille a fait fi de ses griefs nourris à l'encontre de M. B______ (...). Mme W______ est toujours dans la crainte que M. B______ ne se manifeste plus auprès de leur enfant sitôt le permis obtenu. Le cas échéant cela n'irait pas dans l'intérêt de M______ qui ne pourrait qu'être déçue de vivre une nouvelle rupture de liens d'avec son père ».
Par observations du 19 août 2013, l'OCPM a maintenu ses conclusions. M. B______ avait fait diminuer la pension pour sa fille. L'OCPM partageait les craintes de l'ex-épouse de M. B______ quant à l'intérêt réel porté à l'enfant en dehors de toute procédure de renouvellement de ses documents de séjour. M. B______ ayant été condamné à de nombreuses reprises, l'éventuelle reprise du droit de visite sur l'enfant ne changeait rien à la détermination de l'OCPM.
Par bordereau de pièces du 3 septembre 2013, le recourant a produit trois avis de versement, datés de la veille, de CHF 150.- chacun.
La personne la plus apte à juger de la sincérité des sentiments de M. B______ à l'égard de M______ restait la mère de celle-ci. Or, Mme W______ appelait de ses voeux que le père puisse rester en Suisse, dans l'intérêt de sa fille.
Par fax du 23 septembre 2013, copie de la preuve d'un versement de CHF 150.- de M. B______ au SCARPA a été transmise à la chambre de céans.
Une audience de comparution personnelle des parties et d'enquêtes s'est tenue le 10 octobre 2013.
Le recourant a indiqué qu'il voyait sa fille tous les week-ends et que le droit de visite se déroulait très bien. M______ et sa mère étaient revenues le 10 août 2013 de leurs vacances d'été. Dès cette date et jusqu'à la rentrée, M______ avait été avec son père. Elle avait dormi à son domicile, qu'il partageait avec sa mère, Mme Ahmad. Il avait commencé à acquitter la contribution à l'entretien de M______ de CHF 150.- conformément au jugement du 24 janvier 2013, dès que celui-ci avait été définitif et exécutoire, soit pour le mois de mars 2013. Il percevait, mensuellement, CHF 721.- de l'hospice. Le jugement pénal de 2009 se rapportait à des faits du 28 mars 2006 et à une contravention relative à des faits du 23 décembre 2008. Il confirmait qu'il n'avait plus fait l'objet de condamnation depuis cette date. Ses relations avec son ex-épouse étaient très bonnes. De l'avis du médecin, il n'avait plus besoin de suivi médical.
On ne pouvait pas lui reprocher de ne pas avoir une activité professionnelle, compte tenu de la longueur de la procédure. Entre décembre 2006, date à laquelle l'OCPM s'était dit favorable à la poursuite du séjour, et avril 2009, date à laquelle l'OCPM avait changé de position, celui-ci n'avait pas renouvelé son autorisation de séjour. Or, il était très difficile de trouver un emploi sans ce document. Il ne pouvait pas prendre des emplois non déclarés, car il s'exposait à des poursuites pénales. A deux reprises, son contrat n'avait pas été prolongé au motif qu'il n'était pas titulaire d'une autorisation de séjour. Il s'agissait de la discothèque P______ à G______ et du K_______ à N______ (années 2007 - 2008). Concernant le comportement irréprochable, l'OCPM s'était dit d'accord de renouveler son autorisation de séjour malgré ses condamnations liées à la LStup. M______ était suisse. A ce titre, elle ne pouvait pas être discriminée par rapport à d'autres enfants, ressortissants européens, dans la même situation sauf à violer la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101). Il cherchait régulièrement à trouver un emploi. Toutes ses recherches étaient remises à son assistant social à l'hospice. Il s'était inscrit deux fois au chômage, qui lui avait été refusé.
L'OCPM se référait à l'arrêt du Tribunal fédéral du 5 septembre 2013 (dans la cause 2C_318/2013). Trois conditions cumulatives étaient mentionnées. M. B______ ne remplissait pas les deux dernières conditions, à savoir le comportement irréprochable et l'activité professionnelle, étant précisé que M. B______ pouvait travailler et obtenir un visa pour voyager.
Entendue à titre de renseignements, Mme W______ a indiqué avoir repris son nom de jeune fille début août 2013 et se nommer Mme W______. Les relations entre sa fille et son ex-époux se passaient très bien. M______ voyait son père un week-end sur deux voire plus. Les parents partageaient les vacances. M______ était très contente d'aller chez son père. Au retour des visites, elle manifestait qu'elle y avait eu du plaisir. Il y avait des contacts quotidiens, téléphoniques, entre M______ et son père. Les relations avec son ex-mari étaient bonnes. Elle confirmait que pendant les vacances d'été, M______ avait été exclusivement chez son père pendant un peu plus de trois semaines. Elle n'était pas concernée par le versement de la contribution à l'entretien dès lors qu'elle avait cédé sa créance au SCARPA. Elle avait changé de détermination par rapport aux relations personnelles entre M______ et son père dès le moment où sa fille avait clairement demandé à le voir. Elle avait immédiatement donné suite au souhait de son enfant. Tout se passait à sa totale satisfaction.
A l'appui de ses observations il a produit copie de l'avis du versement de la contribution à l'entretien d'octobre 2013 ainsi que d'un contrat de surveillant de musée conclu en février 2012, pour une durée de douze mois, dans le cadre de l'exercice d'une activité d'utilité sociale, culturelle ou environnementale. Accordée aux chômeurs en fin de droit, il s'agissait d'une contre-prestation (activité de réinsertion) effectuée par les bénéficiaires de l'hospice.
L'OCPM a persisté dans ses conclusions.
Par courrier du 18 décembre 2013, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
La loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE) a été abrogée par l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de la LEtr.
Le présent litige porte sur un refus de prolongation d'une autorisation de séjour qui, datant du 14 juin 2010, doit être analysé à l'aune du nouveau droit.
En l'absence de tout traité international liant la Suisse à la République d'Irak en matière de droit des étrangers, la question est réglée par le droit interne suisse, à savoir les art. 42 ss LEtr.
Selon l'art. 42 al. 1 LEtr le conjoint d'un ressortissant suisse ainsi que ses enfants célibataires de moins de 18 ans ont droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui.
Divorcé, le recourant ne peut plus se prévaloir de l'art. 42 LEtr.
Les droits prévus à l'art. 50 LEtr s'éteignent s'il existe des motifs de révocation au sens de l'art. 62 LEtr (art. 51 al. 2 let. b LEtr).
Il allègue remplir les conditions de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr, à savoir que la poursuite du séjour du recourant en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures, et nie l'existence d'un motif de révocation au sens de l'art. 62 LEtr.
Selon la jurisprudence, le droit de visite d'un parent sur son enfant ne doit pas nécessairement s'exercer à un rythme bimensuel et peut également être organisé de manière à être compatible avec des séjours dans des pays différents (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_1031/2011 du 22 mars 2012 consid. 4.2.3). Un droit plus étendu ne peut le cas échéant exister qu'en présence de liens familiaux particulièrement forts d'un point de vue affectif et économique, lorsque cette relation ne pourrait pratiquement pas être maintenue en raison de la distance qui sépare le pays de résidence de l'enfant du pays d'origine de son parent, et que l'étranger a fait preuve en Suisse d'un comportement irréprochable (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_1112/2012 précité consid. 2.2 et les arrêts cités).
Il convient d'analyser ces différentes conditions.
a. Concernant le lien affectif particulièrement fort, la jurisprudence s'est récemment assouplie (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_1112/2012 précité consid. 2.5, destiné à la publication). Un lien affectif « usuel », correspondant à celui qu'entretient généralement un père divorcé avec son enfant, suffit, l'importance du rôle des pères divorcés et leur implication dans l'éducation des enfants s'étant accru depuis les années 1990. Ainsi, l'exigence du lien affectif particulièrement fort doit être considérée comme remplie lorsque les contacts personnels sont exercés dans le cadre d'un droit de visite usuel selon les standards d'aujourd'hui.
Le droit de visite n'est toutefois déterminant que dans la mesure où il est effectivement exercé. Cette précision de la jurisprudence ne s'applique cependant qu'à l'hypothèse où l'étranger, en raison d'une communauté conjugale avec un ressortissant suisse ou une personne disposant d'une autorisation d'établissement, détient déjà une autorisation de séjour pour la Suisse. Dans un tel cas, il pourra en effet, lorsque cette communauté prend fin, invoquer non seulement l'art. 8 CEDH mais également la disposition plus favorable prévue à l'art. 50 al. 1 let. b LEtr. Sa situation particulière lui confère un droit (conditionnel) à la prolongation d'une autorisation de droit des étrangers pour autant que les conditions fixées par l'une de ces dispositions soient réunies (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_1112/2012 précité consid. 2.4, destiné à la publication). A l'inverse, en l'absence de liens antérieurs prononcés avec la Suisse, un étranger ne peut fonder sa requête sur l'art. 50 al. 1 let. b LEtr, mais exclusivement sur l'art. 8 CEDH. En raison de ces différences, il se justifie, partant, d'être moins exigeant en ce qui concerne le conjoint ou ex-conjoint étranger qui réside déjà en Suisse et qui bénéficie d'un droit de visite sur son enfant (Arrêts du Tribunal fédéral 2C_1112/2012 précité consid. 2.4 destiné à publication ; 2C_318/2013 du 5 septembre 2013).
Une telle solution prend également en compte l'art. 9 par. 3 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE; RS 0.107), aux termes duquel « les Etats parties veillent à ce que l'enfant ne soit pas séparé de ses parents contre leur gré, à moins que les autorités compétentes ne décident, sous réserve de révision judiciaire et conformément aux lois et procédures applicables, que cette séparation est nécessaire dans l'intérêt supérieur de l'enfant (...) ». Bien que le Tribunal fédéral ait déjà maintes fois considéré qu'aucune prétention directe à l'octroi d'une autorisation de droit des étrangers ne pouvait être déduite des dispositions de la CDE (ATF 126 II 377 consid. 5 p. 391 s.; 124 II 361 consid. 3b p. 367), la prise en considération de ces normes dans le cadre de l'interprétation de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr est néanmoins possible, et même indiquée (Arrêts du Tribunal fédéral 2C_1112/2012 précité, consid. 2.4 ; 2C_318/2013 du 5 septembre 2013).
Dans un arrêt du 17 décembre 2013 (2C_652/2013 destiné à la publication), le Tribunal fédéral a annulé un arrêt prononcé par le Tribunal administratif fédéral le 24 juin 2013. La jurisprudence relative à la situation du parent étranger, qui n'a ni l'autorité parentale ni la garde de l'enfant au bénéfice d'une autorisation d'établissement ou de séjour en Suisse, ne saurait être appliquée au père encore titulaire de l'autorité parentale conjointe même s'il n'a plus la garde, comme l'avait fait à tort l'autorité précédente, du moins pas sans aménagement dans la pesée des intérêts, notamment sous l'angle de l'ordre public.
En l'espèce, M. B______ était au bénéfice d'une autorisation de séjour avant la naissance de sa fille. Il peut bénéficier de l'application de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr, plus favorable que le seul art. 8 CEDH.
Depuis plusieurs mois maintenant, le recourant entretient des relations suivies et, semble-t-il, constructives avec sa fille âgée de neuf ans. La mère de l'enfant a témoigné que la fillette réclamait son père, avait du plaisir lors des rencontres, et s'épanouissait à son contact. Le bien-être de l'enfant se répercutait sur la vie quotidienne de celle-ci y compris dans les résultats scolaires. La mère a écrit à plusieurs reprises en faveur du père de M______ tant au TPI qu'à la chambre administrative. Elle a enfin été entendue devant la chambre de céans et a confirmé la pacification des relations avec le père et surtout l'exercice effectif et constructif du droit de visite de M. B______ sur M______.
Cette condition est donc remplie, le recourant exerçant effectivement son droit de visite et voyant sa fille régulièrement.
b. Concernant le lien économique particulièrement fort, le recourant verse régulièrement une contribution à l'entretien de sa fille, ce qui, compte tenu de la précarité de sa situation financière actuelle, témoigne de son engagement. Il s'est dit d'accord d'augmenter la contribution à l'entretien de M______ dès qu'il aura trouvé un emploi. Il a travaillé à de nombreuses reprises, pendant de longues périodes. Il est jeune, en bonne santé, indique rechercher du travail, mais se heurter à des difficultés lorsque les employeurs potentiels réclament la production de l'autorisation de séjour. Deux contrats n'auraient ainsi pas pu être conclus. Le recourant a précisé les noms des entreprises. Rien ne permet de retenir en l'état que sa dépendance à l'hospice doive perdurer si son autorisation de séjour étant prolongée. Cette condition doit être considérée comme remplie.
c. Concernant le maintien de la relation père-fille en raison de la distance qui sépare le pays de résidence de l'enfant du pays d'origine de son parent, le Tribunal fédéral a admis, (ATF 120 Ib 1, cité par l'Arrêt du Tribunal fédéral 2C_1112/2012 précité consid. 2.2, destiné à la publication) que, compte tenu de la distance séparant la Suisse de la Tunisie et du coût des déplacements, une décision de refus de renouvellement de l'autorisation de séjour pouvait porter atteinte à la vie familiale du recourant au sens de l'art. 8 § 1 CEDH (ATF 120 Ib 1 S. 4).
En l'espèce, sans avoir besoin d'entrer en matière sur la situation politique en Irak, l'on peut admettre que compte tenu de la distance entre la Suisse et l'Irak et du coût des déplacements, le rejet du recours porterait atteinte à la vie familiale.
d. L'OCPM se fonde notamment sur la condition du « comportement irréprochable » pour conclure au rejet du recours. Cette notion a été rappelée récemment dans un arrêt du Tribunal fédéral (2C_652/2013 précité destiné à la publication, consid. 4.3 et les arrêts cités). En droit des étrangers, le respect de l'ordre et de la sécurité publics ne se recoupent pas nécessairement avec la violation de dispositions pénales, de sorte que l'appréciation émise par l'autorité de police des étrangers peut s'avérer plus rigoureuse que celle de l'autorité pénale (ATF 130 II 493 consid. 4.2 et les arrêts cités). En l'espèce, l'analyse peut notamment être faite à la lumière des motifs de révocation de l'art. 62 LEtr.
L'OCPM a fondé sa décision sur les let. b et c.
b. Une peine privative de liberté est considérée comme de longue durée, au sens de l'art. 62 let. b LEtr, lorsqu'elle dépasse un an d'emprisonnement (ATF 135 II 377 consid. 4.2 p. 379 ss), indépendamment du fait qu'elle ait été prononcée avec un sursis complet, un sursis partiel ou sans sursis (ATF 139 I 16 consid. 2.1 p. 18 s.; 135 II 377 consid. 4.5 p. 383; Arrêts du Tribunal fédéral 2C_1125/2012 du 5 novembre 2013 consid. 2 ; 2C_288/2013 du 27 juin 2013 consid. 2.1). La durée supérieure à une année pour constituer une peine privative de liberté de longue durée doit impérativement résulter d'un seul jugement pénal. L'addition de plusieurs peines plus courtes qui totalisent plus d'une année n'est pas admissible (ATF 137 II 297 consid. 2.3.6 p. 302). Le Tribunal fédéral se montre particulièrement strict, lorsqu'il s'agit d'infractions à la législation fédérale sur les stupéfiants pouvant porter atteinte à l'intégrité corporelle ou psychique d'une personne (ATF 137 II 297 consid. 3.3 p. 303).
En l'espèce, M. B______ a été condamné le 11 juin 2001 à une peine d'emprisonnement de quinze mois, assortie d'un sursis pour des infractions à la LStup et le 16 janvier 2009, à une peine privative de liberté de douze mois, pour dommages à la propriété, lésions corporelles aggravées, violation d'obligation d'entretien et infractions à la LCR.
Si la seconde peine n'est pas supérieure à un an, celle prononcée en 2001 est de longue durée. Le premier motif de révocation est réalisé.
c. Il y a atteinte à la sécurité et à l'ordre publics, au sens des art. 62 let. c LEtr et 80 al. 1 let. a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), notamment en cas de violation importante ou répétée de prescriptions légales ou de décisions d'autorité. Tel est aussi le cas lorsque les actes individuels ne justifient pas en eux-mêmes une révocation mais que leur répétition montre que la personne concernée n'est pas prête à se conformer à l'ordre en vigueur (Arrêts du Tribunal fédéral 2C_977/2012 du 15 mars 2013 consid. 3.4; 2C_915/2010 du 4 mai 2011 consid. 3.2.1). Les infractions à la LStup, en particulier le trafic de drogues, constituent en règle générale une atteinte "très grave" à la sécurité et à l'ordre publics (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_117/2012 du 11 juin 2012 consid. 4.4.2; ATF 137 II 297 consid. 3.3 p. 303).
En l'espèce, le recourant a, plusieurs fois, eu des comportements démontrant qu'il ne se conformait pas à l'ordre en vigueur.
Outre les condamnations pénales pour des peines privatives de liberté d'une durée égale ou supérieure à un an, notamment celle pour infraction à la LStup, il a été condamné le 16 avril 2003 pour infractions successives à la LCR, le 10 juin 2003 pour délit contre la LArm, le 25 août 2004 pour menaces, le 15 mars 2006 pour conduite en état d'ébriété et conduite sous retrait, refus ou interdiction d'utilisation du permis de conduire. Une contravention pour excès de bruit lui a été infligée en décembre 2008.
Il ressort par ailleurs du rapport du SPMi que le recourant est aux poursuites. Celui-ci ne conteste pas être endetté sans que la cour n'en connaisse ni les montants ni les motifs.
La question de savoir si ce motif de révocation est aussi réalisé n'a, en l'état, pas besoin d'être tranchée.
En l'espèce, le recourant n'a pas eu un comportement irréprochable entre 2001 et décembre 2006. Le recourant s'est partiellement ressaisi sur 2007 et, sous réserve d'un excès de bruit en 2008, n'a plus commis d'infraction depuis 2007. Définir si le recourant remplit la condition du « comportement irréprochable » n'est pas nécessaire compte tenu des considérations qui suivent.
Selon l'art. 96 LEtr, les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d'appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l'étranger, ainsi que de son degré d'intégration. Lorsqu'une mesure serait justifiée, mais qu'elle n'est pas adéquate, l'autorité compétente peut donner un simple avertissement à la personne concernée en lui adressant un avis comminatoire.
Selon la jurisprudence, tant sous l'angle du droit interne que du droit conventionnel, le refus de prolonger l'autorisation doit faire l'objet d'une pesée des intérêts et d'un examen de la proportionnalité (art. 96 al. 1 LEtr et art. 8 § 2 CEDH; ATF 135 II 377 consid. 4.3 p. 381). Le fait de refuser un droit de séjour à un étranger dont la famille se trouve en Suisse peut entraver sa vie familiale et porter ainsi atteinte à l'art. 8 § 2 CEDH (ATF 135 I 153 consid. 2.1 p. 154 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2C_365/2013 du 30 août 2013, destiné à la publication).
La pesée des intérêts accomplie sous l'angle de la LEtr se confond largement avec celle que le juge doit effectuer lors de la mise en oeuvre de l'art. 8 § 2 CEDH (ATF 135 II 377 consid. 4.3 p. 381; Arrêt du Tribunal fédéral 2C_972/2011 du 8 mai 2012 consid. 2.1).
Il convient de prendre en considération, dans la pesée des intérêts publics et privés en présence, la gravité de la faute commise par l'étranger, son degré d'intégration, respectivement la durée de son séjour en Suisse et le préjudice que l'intéressé et sa famille auraient à subir en raison de la mesure (art. 96 al. 1 LEtr; ATF 135 II 377 consid. 4.3 p. 381; arrêt du Tribunal fédéral 2C_318/2012 du 22 février 2013 consid. 6.5.1, destiné à la publication). Quand le refus d'octroyer une autorisation de séjour se fonde sur la commission d'une infraction, la peine infligée par le juge pénal est le premier critère servant à évaluer la gravité de la faute et à procéder à la pesée des intérêts en présence (Arrêts du Tribunal fédéral 2C_977/2012 du 15 mars 2013 consid. 3.6; 2C_855/2012 du 21 janvier 2013 consid. 6.1). Plus la violation des biens juridiques a été grave, plus il sera facile de retenir un risque de récidive (ATF 134 II 10 consid. 4.3 p. 24; Arrêt du Tribunal fédéral 2C_923/2012 du 26 janvier 2013 consid. 4.3.4).
Dans certains cas, l'étranger peut bénéficier d'un droit à l'octroi d'une autorisation relevant du droit des étrangers en vertu de l'art. 8, ch. 1, CEDH lorsqu'un refus conduirait à la séparation des membres de la famille (ATF 137 I 247 consid. 4.1.1 p. 249). En pratique, il bénéficie d'un droit au respect de la vie familiale, pour autant qu'il ait des parents proches en Suisse et que la relation familiale qu'il entretient avec ces personnes soit intacte et effectivement vécue. Le parent proche qui séjourne en Suisse doit disposer d'un droit de résidence durable. Tel est notamment le cas lorsqu'il possède la nationalité suisse ou une autorisation d'établissement ou encore une autorisation de séjour qui se fonde sur un droit durable (ATF 135 I 143 consid. 1.3.1, p. 145 f.; 130 II 281 consid. 3.1, avec renvois).
Outre cette condamnation, le recourant a commis, à réitérées reprises, des infractions pénales, notamment au début de son séjour en Suisse. Certaines sont d'une gravité particulière à l'instar des menaces ou des lésions corporelles aggravées notamment.
Il faut cependant relever que les derniers comportements pénalement répréhensibles du recourant datent de 2007, sous réserve de la contravention pour excès de bruit de décembre 2008.
Le recourant n'a plus commis aucune infraction depuis 2007, soit depuis six ans, sous réserve de la contravention précitée.
b. M. B______ est arrivé en Suisse, relativement jeune puisqu'il n'était âgé que de 19 ans. Les infractions ont été commises dans les premières années de son séjour en Suisse.
Plusieurs d'entre elles étaient liées à des problèmes d'alcool. Le recourant s'est toutefois fait soigner ce dont le psychologue et psychothérapeute M. J______ a attesté.
c. Concernant la relation du recourant avec sa fille, l'attitude de l'ex-conjointe de M. B______ est ambiguë. Celle-ci a plusieurs fois changé de version accusant son ex-époux notamment de violences conjugales et de harcèlement, puis modifiant ses dires pour affirmer que leurs relations étaient harmonieuses et le soutenir dans sa démarche de pouvoir rester en Suisse. Le comportement de la mère de l'enfant s'est aussi profondément modifié passant d'une interdiction au père de voir l'enfant au fait de favoriser activement les liens entre M______ et M. B______, confiant régulièrement - et parfois plusieurs semaines de suite - l'enfant au père. Il ressort du rapport du SPMi du 27 novembre 2012 que les raisons pour lesquelles le droit de visite entre le père et M______ ont été interrompues n'ont pas pu être éclaircies et restent litigieuses.
Dans ces conditions, l'absence de contact avec sa fille ne peut être unilatéralement reprochée au père.
De surcroît, il ressort du dossier que le père a entrepris toutes les démarches nécessaires pour que le droit de visite sur sa fille puisse être rétabli, saisissant tout à la fois le TPI d'une demande en modification du jugement de divorce, avec mesures provisionnelles, qu'en tentant de faire valoir les droits de sa fille par le biais de la nomination par le Tribunal tutélaire d'un curateur de représentation. Ces démarches ont été positives puisqu'elles ont notamment abouti à une procédure à l'amiable avec la mère de l'enfant devant le TPI, au rétablissement du droit de visite et même, dans la réalité, à son élargissement.
Il doit donc être retenu que le père ne peut être tenu pour responsable de l'absence de contacts, pendant une certaine période, avec sa fille et qu'il a entrepris, avec succès, de nombreuses démarches pour faire valoir son droit.
d. Par jugement du 24 janvier 2013, le TPI a modifié le jugement de divorce du 4 mai 2006 et a accordé un droit de visite usuel au père.
La présidente de la première chambre du TPI a dûment entendu les parties puis sollicité une enquête du SPMi. A l'instar des parents, le SPMi a témoigné du fait que les relations entre les parents de M______ s'étaient complètement modifiées pour être aujourd'hui bonnes, dans l'intérêt commun de leur enfant. Même si la mère semblait conserver un doute sur la réalité des sentiments du père envers M______, hors toute procédure de renouvellement du permis, le SPMi a confirmé un réel changement entre les parents.
Il y a lieu de tenir compte de cette décision de justice, dûment motivée et fondée sur l'audition des parties, sur un nouveau rapport du SPMi et sur la conviction intime du juge du TPI qu'il s'agit de faits nouveaux compatibles avec l'intérêt bien compris de l'enfant.
Ainsi, aujourd'hui et depuis plusieurs mois, le père exerce son droit de visite de façon effective. Les relations entre les parents se sont pacifiées. La situation de l'enfant s'en trouve très nettement améliorée. Ces faits nouveaux, postérieurs à la décision du TAPI et à l'arrêt de la chambre de surveillance du Tribunal tutélaire du 2 mai 2012 ont été dûment analysés par le juge du TPI. Les déclarations de la mère de l'enfant et du SPMI ont été retenues. Celle-là a été entendue devant la chambre de céans et a confirmé la réalité de l'exercice du droit de visite.
Ainsi, non seulement le rétablissement du droit de visite a pu s'effectuer, mais ce rétablissement a dûment été supervisé par les autorités tant administratives que judiciaires et a été considéré comme souhaitable et bénéfique pour l'enfant.
e. La contribution alimentaire a été modifiée judiciairement, à la baisse, en janvier 2013, au vu de la situation financière de M. B______. Le recourant respecte son obligation de contribuer à l'entretien de sa fille et verse régulièrement le montant arrêté par jugement. Il a régulièrement produit les preuves des versements. La somme de CHF 150.- par mois, même peu élevée, a été arrêtée par un tribunal après analyse des possibilités du recourant.
S'il est exact que le TP avait considéré que le père avait commis une violation de l'obligation d'entretien dès lors qu'il devait pouvoir travailler, force est de constater que manifestement celui-ci a parfois eu des emplois. Il est exact qu'il n'a pas produit les documents qu'il disait avoir donnés tous les mois à son conseiller au chômage, alors que cette démarche aurait été facile et aurait permis à la chambre de céans d'être rassurée sur la réelle détermination du recourant de trouver un emploi.
Toutefois, l'argument selon lequel, privé de tout document l'autorisant à séjourner depuis le 16 septembre 2005, soit depuis huit ans, les recherches d'emploi sont rendues plus difficiles, est pertinent. Il est en effet de notoriété publique que l'absence d'autorisation de séjourner sur le territoire complique l'obtention d'une activité rémunérée dûment déclarée.
f. Concernant la situation familiale du recourant, la mère et le frère de celui-ci vivent à Genève, au bénéfice d'un permis d'établissement depuis 2003, soit dix ans. Manifestement tant la mère que le frère de M. B______ sont présents et soutenants, notamment en l'hébergeant si nécessaire et à l'instar de la grand-mère, en entretenant aussi des liens affectifs avec M______.
En l'espèce, il faut ainsi reconnaître que les circonstances actuelles, en particulier les liens avec sa fille et l'absence de condamnation pénale depuis plusieurs années, ne permettent pas de considérer que l'intérêt public à éloigner le recourant de Suisse l'emporte sur les intérêts privés de l'intéressé à pouvoir y demeurer et conserver des relations avec sa fille. Le recourant ne saurait par conséquent être privé du droit à la prolongation de son autorisation de séjour.
Ainsi, même s'il existe des motifs de révocation de l'autorisation de séjour de M. B______, celle-là serait disproportionnée compte tenu de toutes les circonstances du cas.
Son droit à une autorisation de séjour ne subsistera d'ailleurs que tant que seront remplies les conditions d'application de l'art. 8 CEDH, soit notamment l'exercice effectif du droit de visite, le paiement d'une contribution à l'entretien de M______ et l'absence de toute nouvelle infraction.
Il peut être attendu du recourant qu'il prenne fermement conscience de l'ultime chance qui lui est donnée de rester sur le territoire suisse et de son obligation de se conformer avec toute la rigueur que l'on est en droit d'attendre de lui à la législation de ce pays. Cela implique non seulement le strict respect des normes, mais aussi une attention accrue à sa fille, en veillant tant à la santé physique de l'enfant qu'à son équilibre psychologique, notamment en continuant à développer avec M______ une relation constructive, de qualité, attentive aux besoins de la mineure. Cela implique aussi de veiller à essayer de contribuer au plus vite aux coûts qu'implique l'entretien d'une enfant de neuf ans, en trouvant le plus rapidement possible une activité professionnelle qui lui permettra aussi de ne plus dépendre de l'aide sociale.
La prolongation de son autorisation de séjour implique qu'il ne commette plus de nouveaux délits. S'il devait récidiver, il s'exposerait à des mesures d'éloignement (Arrêts du Tribunal fédéral 2C_370/2012 du 29 octobre 2012 consid. 3.2, 2C_902/2011 du 14 mai 2012, consid. 3). Il y a donc lieu de lui adresser un avertissement formel en ce sens (art. 96 al. 2 LEtr).
Le recours sera donc admis dans le sens de ce qui précède. M. B______ a droit au renouvellement de son autorisation de séjour. Le jugement attaqué ainsi que la décision de l'OCPM du 14 juin 2010 seront annulées, et la cause renvoyée à l'OCPM pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Aucun émolument ne sera mis à la charge du recourant, celui-ci ayant gain de cause et étant au bénéfice de l'assistance juridique (art. 87 al. 1 LPA). Vu l'issue du litige et la conclusion du recourant à cet égard, une indemnité de procédure de CHF 1'500.- lui sera allouée, à la charge de l'Etat de Genève (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 6 septembre 2013 par Monsieur B______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 19 juin 2012 ;
au fond :
l'admet ;
annule le jugement du Tribunal administratif de première instance du 19 juin 2012 et la décision de l'office cantonal de la population du 14 juin 2010 ;
dit que Monsieur B______ a droit au renouvellement de son autorisation de séjour ;
adresse un avertissement selon l'art. 96 al. 2 LEtr au recourant, dans le sens des considérants ;
renvoie la cause à l'office cantonal de la population et des migrations pour nouvelle décision dans le sens des considérants ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ;
alloue au recourant une indemnité de procédure de CHF 1'500.-, à la charge de l'Etat de Genève ;
dit que, les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Manuel Bolivar, avocat du recourant, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'à l'office fédéral des migrations.
Siégeants : M. Thélin, président, M. Verniory et Mme Payot Zen-Ruffinen, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
...
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
...
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l'entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l'admission provisoire,
l'expulsion fondée sur l'art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d'admission,
la prolongation d'une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d'emploi du titulaire d'une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d'asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
...
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
...
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l'objet d'aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.