POUVOIR JUDICIAIRE
A/2542/2013-FORMA ATA/36/2014
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 21 janvier 2014
1ère section
dans la cause
Monsieur V______, enfant mineur,
agissant par son père Monsieur W______ représenté par Me Madjid Lavassani, avocat
contre
DÉPARTEMENT DE L'INSTRUCTION PUBLIQUE, DE LA CULTURE ET DU SPORT
EN FAIT
Monsieur V______, né en 1997, est entré au cycle d'orientation (ci-après : CO), collège de Cayla, à la rentrée scolaire 2009-2010.
Au terme de sa première année du CO (7ème degré primaire à l'époque), sa moyenne générale était de 4,2 sur 6. Ayant par ailleurs trois notes en dessous de la moyenne, M. V______ a été promu par tolérance en 8ème année.
Au terme de sa deuxième année du CO (8ème degré primaire à l'époque) correspondant à l'année scolaire 2010-2011, sa moyenne générale était de 3,8, soit inférieure à la moyenne. Il a donc été déclaré non promu.
Suite à des courriers de M. V______ et de son père adressés au directeur du collège de Cayla, ce dernier a admis le 14 juillet 2011 que M. V______ soit intégré en dernière année du CO (11ème degré primaire de l’accord intercantonal sur l’harmonisation de la scolarité obligatoire du 14 juin 2007 - HarmoS - C 1 06 - correspondant au 9ème degré primaire dans l'ancien système), à l'essai strict sur un trimestre.
Il a été déclaré non promu.
La note d'éducation physique était contestée, M. V______ ayant été malade durant la majeure partie du troisième trimestre et ayant manqué la moitié des cours de gymnastique, au bénéfice à chaque fois de dispenses médicales.
Un seul critère n'était pas rempli pour que M. V______ soit promu, il s'agissait de la moyenne générale qui était de 3,944 périodique. Il ne manquait dès lors même pas un centième, mais 6 millièmes. Lorsqu'un élève manquait de nombreuses épreuves - en l'occurrence en allemand - pour cause de maladie, l'on ne pouvait faire preuve d'une telle précision. Il convenait de laisser à l'élève le bénéfice du doute, et le laisser être promu.
Les résultats scolaires obtenus par M. V______, soit une moyenne générale de 3,9, une fragilité en allemand depuis la première année du CO et en mathématiques depuis la deuxième année, ne permettaient pas de poser un pronostic favorable de réussite et interdisaient de déroger aux conditions d'admission.
Le 13 août 2012, le représentant légal a interjeté recours auprès de la direction générale du CO (ci-après : DGCO) contre le refus de promotion de son fils, en reprenant les arguments invoqués dans son acte du 5 juillet 2012.
Le 16 août 2012, la DGCO a rejeté le recours.
Les notes de M. V______ en mathématiques et en allemand, soit respectivement 3,1 et 2,9, ainsi que sa moyenne générale de 3,9 ne lui permettaient pas d'être promu. La possibilité d'être promu avec une moyenne générale de 4 mais sans avoir obtenu une moyenne de 3,5 à toutes les matières était déjà une tolérance ; il ne pouvait y en avoir de supplémentaire. La direction du collège de Cayla avait néanmoins admis que M. V______ puisse refaire son année en 11ème A s'il voulait être admis en formation gymnasiale. Il pouvait aussi être admis sous conditions à l'école de culture générale ou à l'école de commerce.
La décision de la DGCO reprenait presque mot pour mot celle de la DGPO. M. V______ avait été malade assez longtemps durant le troisième trimestre, ce qui lui avait fait manquer, en allemand, deux récitations de vocabulaire, une épreuve et une évaluation commune, dont la maîtresse avait dit qu'elles pourraient être refaites, ce qui n'avait pourtant pas été le cas. Par ailleurs, il ne lui manquait que 6 millièmes pour obtenir une moyenne générale de 4 sur 6 lui permettant une promotion. La sévérité de la décision de non-promotion était dès lors arbitraire.
M. V______ avait effectué durant le troisième trimestre 2011-2012 six des sept évaluations d'allemand effectuées par l'enseignante. L'épreuve du 30 mars 2012 avait été refaite. L'oral de l'évaluation commune ne l'avait en revanche pas été car selon le règlement du CO 2001 du 10 octobre 2001 (RCO - 2001 - C 1 10.27), une telle hypothèse n'était prévue que pour les évaluations écrites. La moyenne de 2,5, basée sur un nombre suffisant d'évaluations, était correcte.
Compte tenu de la moyenne générale annuelle et des deux moyennes insuffisantes (3,1 et 2,9), les conditions de promotion, même par tolérance, n'étaient pas remplies. Le « coup de pouce » suggéré dans le recours n'était pas prévu par la réglementation. Alliés aux nombreuses absences de M. V______ au cours de l'année scolaire, la plupart non excusées, ces résultats montraient que ce dernier n'avait de toute évidence pas acquis les connaissances nécessaires à la réussite de son année. Il était en outre exclu que le DIP fausse des résultats scolaires.
Il était constant que le recourant ne remplissait pas les exigences de promotion prévues par le RCO-2001. En effet, il avait obtenu deux notes annuelles en dessous de 3,5, ce qui l'empêchait d'atteindre la norme de base. Quant à la promotion « par tolérance », il n'en remplissait pas les conditions dans la mesure où sa moyenne générale était inférieure à 4,0.
Il ressortait de la décision attaquée que la direction du collège de Cayla avait accepté que le recourant puisse redoubler en 11ème A, au sens de l'art. 42 al. 4 RCO-2001, ce qui impliquait qu'elle avait exclu une promotion par dérogation ou à l'essai au sens de l'art. 42 al. 2 et 3 RCO-2001, ces deux dernières possibilités ne pouvant en outre pas être mises en œuvre en l'espèce sans l'aval de la DGPO, qui avait d'ores et déjà exclu une admission par dérogation et dont la décision à ce sujet n'avait pas fait l'objet d'un recours.
Quoi qu'il en soit, le point de vue de la direction de l'établissement ne pouvait qu'être partagé au vu, d'une part, de l'important pouvoir d'appréciation dont elle jouissait sur ce point et, d'autre part, des éléments qui ressortaient du dossier. En effet, la DGPO avait elle aussi estimé, sur la base d'arguments pertinents, que le recourant ne semblait pas présenter les aptitudes nécessaires pour suivre l’enseignement du degré suivant avec succès ; le recourant n'avait pas fait de progrès au cours de sa dernière année au CO, dès lors que ses moyennes du dernier trimestre étaient toutes - sauf une - inférieures à celles du premier trimestre ; sa fréquentation des cours n'avait pas été régulière, en particulier au dernier trimestre.
Par arrêt du 11 mars 2013 (2C_234/2013), le Tribunal fédéral a déclaré manifestement irrecevable le recours formé par M. V______, agissant par son père.
Par lettre de son conseil nouvellement constitué du 10 mai 2013, M. V______ a sollicité de la DGCO une copie de l'examen d'allemand suivant mentionné dans un courrier que celle-ci avait adressé le 12 septembre 2012 au représentant légal et qui avait été produit dans le cadre de la procédure A/2596/2012 (pièce 24) : « 30 mars 2012 : M. V_____ est absent mais refait une épreuve après Pâques dont la note est 2 ». Il est relevé que, selon ledit courrier de la DGCO, la note de cette épreuve était l'une des six dont la moyenne du troisième trimestre d'allemand était composée.
La DGCO a répondu le 31 mai 2013 que cette épreuve, qui avait bien été refaite par M. V______, lui avait été rendue après correction, comme cela est la règle. Elle n'avait donc pas de copie de ce travail, ni n'avait conservé la trace de sa passation, outre le relevé des notes de la classe établi par l'enseignante d'allemand qui était déjà en possession de l'intéressé et avait déjà été produit dans la procédure A/2596/2012 (pièce 23).
M. V______ n'entendait pas revenir sur les discussions et arguments déjà tranchés dans le cadre de la procédure A/2596/2012. Cela étant, la première épreuve d'allemand qu'il aurait subie au troisième trimestre – celle dont la note était 2 et qu'il avait mentionnée dans sa lettre du 10 mai 2013 – était une « épreuve fantôme », dont les données de la DGCO n'établissaient même pas la date de passage. Ses propres archives rassemblaient quant à elles, « avec tout le sérieux exigible », l'original des épreuves fournissant tout l'historique des évaluations d'allemand au troisième trimestre de l'année 2011/2012, copies de ces épreuves étant jointes en annexe. En outre, la note 2 répertoriée sous la rubrique correspondant à l'épreuve du 30 mars 2012 était une « indication dont l'inexactitude [était] avérée ».
M. V______ concluait ainsi :
« Dans ces circonstances, les indications contenues dans votre lettre du 31 mai 2013, légitiment parfaitement la contestation de la moyenne d'allemand au troisième trimestre 2011/2012, qui est en réalité fondée sur un calcul erroné (l'épreuve du 30 mars 2012 n'a tout simplement pas été refaite, ni après Pâques ni à aucune date). En effet, en l'absence de la note 2 portée sous rubrique épreuve du 30 mars 2012, la moyenne générale de M. V______ lui assure une promotion en classe supérieure ».
Son enseignante d'allemand avait bien mis, sous la colonne « 30 mars », la note 2 qu'il avait obtenue à l'épreuve qui avait été faite par toute la classe à cette date, et ce bien qu'il l'ait refaite après les vacances de Pâques vu son absence le 30 mars 2012. L'enseignante ne refaisait pas de colonne supplémentaire lorsque des travaux étaient refaits à une autre date.
Comme indiqué dans la lettre du 31 mai 2012, M. V______ avait bien repassé cet examen, étant rappelé que l'autorité scolaire ne conservait aucune copie des travaux effectués par les élèves, ceux-ci leur étant restitués et la note portée au relevé tenu par l'enseignant.
Enfin, le père de M. V______ avait déjà prétendu dans le cadre de la procédure A/2596/2012 que son fils n'avait effectué qu'un nombre très réduit d'évaluations en allemand. La DGCO avait déjà à cette époque démontré, pièces à l'appui, le contraire, ce que la chambre administrative n'avait pas remis en question. La présente demande de reconsidération revenait donc sur des éléments déjà plaidés et jugés, en dernier lieu par le Tribunal fédéral.
Le caractère maladroit de la contestation de la décision de non-promotion et du recours devant la chambre administrative par le représentant légal s'expliquait par un contexte de maladie grave et invalidante, qui l'avait très souvent empêché d'entreprendre les démarches de procédure de manière diligente, notamment émettre des observations dans le délai supplémentaire au 26 octobre 2012 qui lui avait été imparti à cette fin et à sa demande par la chambre administrative, étant relevé qu'il sollicitait alors une promotion par dérogation. Le recourant a à cet égard produit un certificat du Docteur X______, médecin généraliste, attestant une incapacité de travail à 100 % du représentant légal du 22 au 27 août 2012, ainsi qu'un rapport du 12 septembre 2012 du Docteur Y______, radiologue FMH, concernant celui-ci, concluant notamment à une hépatomégalie avec stéatose et à une hernie hiatale.
Dans le cadre de la procédure A/2596/2012, la DGCO avait produit la liste des notes d'allemand et sa lettre du 12 septembre 2012 au représentant légal mentionnées plus haut qui contredisaient l'assertion du recours selon laquelle M. V______ avait, en raison de ses problèmes de santé au troisième trimestre, manqué entre autres deux récitations de vocabulaire et une épreuve d'allemand. Le représentant légal avait bien tenté de se renseigner, avec pas moins de cinq appels téléphoniques les 7 et 8 novembre 2012 (selon relevés téléphoniques disponibles à première demande), auprès de l'intimée relativement à ces diverses épreuves, mais s'était vu opposer un refus au motif qu'une procédure était en cours. Son invalidité l'avait empêché de pousser plus loin ses investigations et c'est quelque temps après le prononcé de l'arrêt de la chambre administrative qu'il avait consulté son avocat, afin de se renseigner auprès de la DGCO.
Dans sa documentation complète, il manquait l'épreuve d'allemand du 30 mars 2012. Le recourant n'avait pas participé à cette épreuve. « L'argumentation de la DGCO selon laquelle l'épreuve de remplacement aurait eu lieu à une date inconnue, sans autre preuve qu'une annotation de la maîtresse d'allemand figurant dans une fausse colonne de son relevé de notes (colonne correspondant précisément à la date du 30 mars 2012, dont l'inexactitude [était] avérée) ne [pouvait] certainement pas être tenue pour convaincante. Il [pouvait] très bien s'agir d'une confusion de la part de celle-ci, qui aurait ainsi reproduit 2 deux (sic) fois la même note d'épreuve ». Cette situation consacrait une très grande injustice pour le recourant, d'autant moins acceptable au regard de l'enjeu que représentait pour lui son avenir académique. En effet, sans la note litigieuse, sa promotion en classe supérieure était acquise, sans besoin de dérogation ni tolérance, sa moyenne annuelle d'allemand s'élevant alors à 3 et sa moyenne générale annuelle à 4, en application de l'art. 32 al. 2 RCO-2001.
Il pourrait enfin s'avérer utile d'instruire, y compris par l'audition de témoins, la seule question encore litigieuse, soit celle de la réalité de la note d'épreuve d'allemand contestée par le recourant.
Il a notamment contesté les demandes de renseignements que le recourant alléguait lui avoir adressées concernant les épreuves passées, lorsque la procédure initiale était pendante.
La prétendue non-possession de l'épreuve par l'élève ne démontrait en rien qu'elle n'aurait pas été faite par celui-ci. A cet égard, tout au long de la première procédure, le recourant avait allégué avoir manqué quatre évaluations sur six, alors qu'en réalité, il en avait en tout cas cinq en mains, produites dans le cadre de la présente procédure.
Le fait que la note 2 obtenue lors de l'épreuve refaite figurait sous la colonne du 30 mars 2012, date à laquelle il était absent, ne signifiait nullement que cette épreuve devait avoir été passée ce jour-là. C'était en effet bien l'épreuve du 30 mars 2012 qui avait été passée, même si c'était à une date postérieure. Un tel procédé était usuel et une autre méthode, indiquant la note sous la date du passage effectif de l'examen et nécessitant l'ajout d'autres colonnes, rendrait totalement illisible et incompréhensible le récapitulatif des notes obtenues. Aucune autre colonne ne figurait du reste dans la liste, alors que le recourant n'avait certainement pas été le seul élève, sur une classe de vingt-trois, à refaire une ou des évaluations durant le troisième trimestre en cause.
Il était pour le reste extrêmement difficile d'apporter la preuve d'un fait négatif, soit le fait que selon lui une évaluation de remplacement portée à son bulletin scolaire n'avait en réalité pas eu lieu.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Selon l’art. 48 al. 1 LPA, les demandes en reconsidération de décisions prises par les autorités administratives sont recevables lorsqu'un motif de révision au sens de l’art. 80 let. a et b LPA existe (let. a) ou, alternativement, lorsque les circonstances se sont modifiées dans une mesure notable depuis la première décision (let. b).
Aux termes de l'art. 80 LPA, il y a lieu à révision d'une décision judiciaire lorsque, dans une affaire réglée par une décision définitive, il apparaît que : un crime ou un délit, établi par une procédure pénale ou d’une autre manière, a influencé la décision (let. a) ; des faits ou des moyens de preuve nouveaux et importants existent, que le recourant ne pouvait connaître ou invoquer dans la procédure précédente (let. b) ; par inadvertance, la décision ne tient pas compte de faits invoqués et établis par pièce (let. c). En vertu de l'art. 81 al. 1 LPA, la demande de révision doit être adressée par écrit à la juridiction qui a rendu la décision dans les trois mois dès la découverte du motif de révision.
Sont « nouveaux », au sens de cette disposition, les faits qui, survenus à un moment où ils pouvaient encore être allégués dans la procédure principale, n’étaient pas connus du requérant malgré toute sa diligence (ATF 134 IV 48 consid. 1.2 ; 134 III 669 consid. 2.2 ; ATA/811/2013 du 10 décembre 2013 ; ATA/845/2012 du 18 décembre 2012 ; ATA/594/2012 du 4 septembre 2012 ; ATA/224/2011 du 5 avril 2011 ; ATA/488/2009 du 29 septembre 2009). Ces faits nouveaux doivent en outre être importants, c’est-à-dire de nature à modifier l’état de fait qui est à la base de l’arrêt entrepris et à conduire à un jugement différent en fonction d’une appréciation juridique correcte (ATF 134 IV 48 précité consid. 1.2 ; 134 III 669 précité consid. 2.2 ; 118 II 199 consid. 5 ; ATAF U 216/00 du 31 mai 2001 consid. 3). Les preuves, quant à elles, doivent servir à prouver soit des faits nouveaux importants qui motivent la révision, soit des faits qui étaient certes connus lors de la procédure précédente, mais qui n’avaient pas pu être prouvés, au détriment du requérant. Si les nouveaux moyens sont destinés à prouver des faits allégués antérieurement, le requérant doit aussi démontrer qu’il ne pouvait pas les invoquer dans la précédente procédure. Une preuve est considérée comme concluante lorsqu’il faut admettre qu’elle aurait conduit l’autorité (administrative ou judiciaire) à statuer autrement, si elle en avait eu connaissance, dans la procédure principale. Ce qui est décisif, c’est que le moyen de preuve ne serve pas à l’appréciation des faits seulement, mais à l’établissement de ces derniers (ATF 134 IV 48 précité consid. 1.2 ; ATAF U 5/95 du 19 juin 1996 consid. 2b ; ATA/811/2013 précité ; ATA/845/2012 précité ; ATA/594/2012 précité ; ATA/282/2002 du 28 mai 2002 ; ATA/141/2002 du 19 mars 2002).
Il y a une modification notable des circonstances au sens de l’art. 48 al. 1 let. b LPA dès lors que survient une modification importante de l’état de fait ou des bases juridiques ayant pour conséquence, malgré l’autorité de la chose jugée rattachée à la décision en force, que cette dernière doit être remise en question (ATA/811/2013 précité).
Un tel fait, s'il était établi, se serait produit avant l'introduction, le 24 août 2012, de la procédure de recours précédente. En outre, la présente procédure porte sur des faits qui ont été tranchés par la chambre de céans, par l'arrêt du 29 janvier 2013, décision définitive au sens de l'art. 80 LPA.
C'est donc de manière erronée qu'une demande de reconsidération a été déposée, seule pouvant en principe entrer en ligne de compte une demande de révision.
La question de savoir si la demande de reconsidération, irrecevable, peut être convertie en demande de révision souffrira de demeurer ouverte, pour les motifs qui suivent.
Ainsi, dès le 1er octobre 2012 à tout le moins, le recourant, représenté par son père, avait connaissance du fait que, selon les indications de l'intimé, il avait repassé l'épreuve du 30 mars 2012 et obtenu la note 2, selon le relevé des notes de la classe établi par l'enseignante d'allemand. Il était donc en mesure de vérifier si ce fait était exact ou non, de mémoire ou en examinant ses documents scolaires. S'il entendait le contester, il devait le faire dans le cadre de la procédure A/2596/2012. Il avait en outre tous les éléments de fait pour soutenir, dans le cadre de cette même procédure, que la note 2 n'était pas établie puisqu'elle figurait sous la colonne du 30 mars 2012 alors qu'il avait repassé l'épreuve y afférente à une autre date.
Ainsi, les faits et arguments invoqués dans le cadre de la présente procédure ne reposent sur aucun fait ou moyen de preuve nouveau au sens de l'art. 80 let. b LPA.
Il importe peu que le représentant légal ait ou non tenté en vain d'obtenir des renseignements au sujet de l'épreuve du 30 mars 2012 auprès de l'intimé, durant cette ancienne procédure, étant donné notamment qu'il pouvait requérir ces informations dans le cadre même de la procédure.
Au regard de cette absence de fait ou moyen de preuve nouveau, une demande de révision serait en principe irrecevable.
Il est au demeurant relevé que la demande de reconsidération a été formée plus de trois mois après la découverte de l'existence de l'épreuve du 30 mars 2012 et de la possibilité de la contester.
Il n'allègue ni ne démontre toutefois aucun motif qui l'aurait entièrement empêché, de la même manière qu'un cas de force majeure (art. 16 al. 1 2ème phr. LPA), de faire valoir ses droits dans le cadre de la précédente procédure.
Au demeurant, le certificat du Dr X______ n'atteste nullement une incapacité de travail prolongée du père du recourant durant cette procédure et de nature à entraver considérablement celui-ci dans la défense des intérêts de son fils, et le rapport du Dr Y______ n'expose que des diagnostics.
Vu ce qui précède, le recours, qu'il puisse ou non être inclus dans le cadre d'une demande de révision – laquelle serait en tout état de cause irrecevable, comme l'est du reste la demande de reconsidération –, ne peut qu'être rejeté.
Compte tenu de l’issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 12 août 2013 par Monsieur V______, enfant mineur, agissant par son père Monsieur W______, contre la décision du département de l'instruction publique, de la culture et du sport du 11 juillet 2013 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de Monsieur V______ un émolument de CHF 400.- ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Madjid Lavassani, avocat du recourant, ainsi qu'au département de l'instruction publique, de la culture et du sport.
Siégeants : M. Thélin, président, MM. Verniory et Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :