POUVOIR JUDICIAIRE
A/2505/2012-PE ATA/831/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 17 décembre 2013
1ère section
dans la cause
Monsieur B______ R______ représenté par Me Gian Luigi Berardi, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 4 décembre 2012 (JTAPI/1525/2012)
EN FAIT
Il a vécu à Bujanovac, au sud de la Serbie, avec sa mère jusqu'à son arrivée en Suisse.
Dans ce cadre, la mère de celui-ci avait attesté le 15 décembre 2003 devant le Tribunal de première instance de Bujanovac qu'elle permettait que son fils parte à l'étranger chez son père afin qu'il ait de meilleures conditions de vie, notamment au plan de l'école et de l'éducation. Elle n'avait pas « la possibilité de lui offrir les conditions pour ses besoins », car elle ne travaillait pas, n'avait aucun capital et habitait dans un logement loué.
Par décision du 18 août 2004, l'OCP a rejeté cette demande de regroupement familial.
Par arrêt du 13 février 2007 (2A.224/2006), le Tribunal fédéral a rejeté un recours de M. S______ R______ contre la décision du 10 mars 2006 de la commission cantonale de recours de police des étrangers, remplacée par la commission cantonale en matière administrative (ci-après : la commission) devenue depuis le 1er janvier 2011, le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), rejetant son recours contre ladite décision de refus de l'OCP.
Selon la Haute Cour, il ne fallait pas prendre en considération le séjour que M. B______ R______ avait fait en Suisse depuis le 16 février 2005. En effet, alors que la première demande de regroupement familial en sa faveur avait été rejetée par décision du 18 août 2004, celui-ci était venu vivre illégalement en Suisse. Il était actuellement au bénéfice d'une simple tolérance en raison de la procédure entamée pour régulariser sa situation en Suisse. Tenir compte du séjour qu'il y effectuait depuis le 16 février 2005 reviendrait à encourager la politique du fait accompli et, par conséquent, à porter atteinte au principe de l'égalité par rapport aux nombreux étrangers qui respectent les procédures établies pour obtenir un titre de séjour en Suisse.
De plus, toujours selon le Tribunal fédéral, les parents de M. B______ R______ n'avaient jamais créé de communauté familiale. Ainsi, le regroupement familial sollicité ne pourrait être que partiel. Or, il convenait d'éviter une mesure qui n'aboutirait qu'à séparer l'enfant de sa mère, avec laquelle il avait vécu dans sa patrie jusqu'à quatorze ans et demi. En effet, c'est avec sa mère, qui s'était occupée de lui depuis sa naissance jusqu'à son départ pour la Suisse, qu'il avait une relation prépondérante. Il avait une relation toute différente avec son père avec lequel il n'avait jamais cohabité avant de venir vivre illégalement en Suisse, le 16 février 2005. Aucune pièce du dossier n'étayait les allégations selon lesquelles la mère manquait d'autorité à l'égard de l'adolescent. En particulier, le jugement du 10 décembre 2004 du Tribunal de première instance de Bujanovac ne motivait pas le transfert du droit de garde sur M. B______ R______ de la mère au père. De toute façon, c'était dans sa patrie que celui-ci avait ses racines familiales, sociales et culturelles. Il y était né et y avait passé son enfance, puis le début de son adolescence jusqu'à quatorze ans et demi. Au surplus, il appartiendrait au père d'apporter à la mère le soutien et l'aide financière nécessaires à l'entretien et à l'éducation de l'enfant dans son pays d'origine.
b. M. B______ R______ a alors été placé en urgence dans différents foyers.
Le rapport du foyer l’E______ du 8 février 2007 contenait le texte suivant :
« B______ R______ est arrivé à l’E______ en urgence le 29 novembre 2006 après avoir été mis à la porte par son père. Il s'est très vite intégré au foyer, acceptant le cadre et les règles de vie imposés. Il s'est montré ouvert et a pu rapidement créer des liens avec les autres résidants. La confiance qu’il a à l’égard des éducateurs lui a permis de parler des difficultés qu’il rencontre. Difficultés liées notamment à son avenir, avec un statut incertain en Suisse. Il s’est confié sur son vécu au Kosovo et nous a parlé des traumatismes liés à la guerre. Ces souvenirs sont, selon lui, à l’origine de ses troubles du sommeil et d’un état d’anxiété. B______ R______ nous parle également de sa situation familiale et de son souci vis-à-vis du projet de divorce de son père. B______ R______ est arrivé à l’E______ sans occupation, sa scolarité ayant été interrompue suite à son renvoi du SCAI. Nous lui avons proposé un travail en cuisine, encadré par le cuisinier de l’institution. Après une période d'adaptation, B______ R______ s'est montré tout à fait adéquat dans son travail. Il a fait preuve d'engagement et d'un bon esprit d'initiative. Il est décrit par le cuisinier comme ayant le souci du travail bien fait, ne restant jamais inactif. Nous avons pu observer, par le biais de petits travaux que nous lui avons confiés (lavage de voiture, montage de meuble, etc.), qu'il était motivé et capable de mener ces tâches à bien. Un cadre clair et des adultes cohérents permettent à B______ R______ de progresser en respectant, notamment ses engagements. Il a besoin de repères et de limites fermes pour pouvoir s’y tenir. C’est grâce à cette attention qu’il a pu respecter les règles et le cadre du foyer. Ces règles le rassurent et lui permettent de canaliser son quotidien, ce qui lui a probablement manqué dans son parcours. Par exemple, durant les vacances de Noël-Nouvel An, B______ R______ s’est trouvé sans occupation. Nous avons pu alors observer quelques dérapages comme des arrivées tardives, principalement en soirée, une peine certaine à se lever le matin due à des couchers trop tardifs ainsi qu’une difficulté à organiser ses journées. B______ R______ cherche beaucoup le lien à l'adulte, il est très demandeur. Les relations avec lui sont agréables. Nous souhaitons à B______ R______ de pouvoir continuer ainsi dans son avenir. Une place dans un lieu sécurisant et cadrant serait une opportunité lui permettant de poursuivre son évolution personnelle de façon positive. Le potentiel qu’il a pu démontrer durant son séjour à l’E______ allant dans ce sens ».
c. Par ordonnance du 13 décembre 2007, le Tribunal tutélaire, statuant en urgence et constatant que l'adolescent n'avait plus d'endroit où loger vu, d'une part, que son père refusait de l'accueillir à son domicile et ne souhaitait plus entendre parler de lui et, d'autre part, que le logement des grands-parents n'était pas adéquat, a retiré la garde de M. B______ R______ à son père, ordonné son placement dans un foyer, réservé un droit de visite au père et instauré une curatelle ad hoc au sens de l'art. 308 al. 2 du Code civil suisse du 10 décembre l907 (CCS - RS 210), la curatrice étant une juriste titulaire de mandats au service de protection des mineurs (ci-après : SPMi).
Cette ordonnance a été confirmée par l'ordonnance du même tribunal du 25 janvier 2008.
Depuis son arrivée en février 2005, M. B______ R______ avait rapidement appris le français et avait montré une motivation à s'intégrer. Il entrait dans l'adolescence et supportait mal d'être clandestin. Son père n'était pas parvenu à faire face et avait mis son fils à la porte après de nombreux conflits. M. B______ R______ avait la possibilité de travailler dans une entreprise de peinture qui se proposait de le former à plus long terme. Il déployait de l'énergie pour construire son avenir et obtenir un statut légal en Suisse. Ses attaches familiales étaient en Suisse pour la plupart. En effet, il était très attaché à ses grands-parents paternels qui habitaient Genève et se sentaient très concernés par sa situation et son éducation. Il n'était pas exclu que ses relations avec son père s'améliorent dans le futur. Il n'avait plus de contact avec sa mère et ignorait où elle habitait actuellement. M. B______ R______ était respectueux de la loi et de la culture suisses et voulait se donner les moyens de devenir indépendant financièrement en vue de sa majorité.
Ces motifs amenaient le SPMi à soutenir sa demande d'autorisation de séjour, celle-ci étant dans l'intérêt du mineur.
Il a notamment produit une attestation signée le 24 avril 2006 de deux conseillers sociaux du cycle d'orientation où il avait été intégré à la rentrée scolaire 2005-2006, en 9ème année. Selon ce document, il avait fait des progrès importants depuis le début de l'année. Il parlait bien le français et s'était bien intégré à la vie genevoise.
Selon une attestation du 24 août 2007 de l'Atelier abc, atelier de charpente-menuiserie au sein duquel M. B______ R______ travaillait en tant que stagiaire depuis le 23 avril 2007 et pour une durée d'une année, celui-ci, qui n'avait auparavant aucune connaissance particulière des métiers du bois, avait rapidement acquis des gestes professionnels en montrant beaucoup d'intérêt, de curiosité et de motivation. Il avait progressé tant au niveau de l'expression et de la compréhension orales que de la lecture et de l'écriture du français. Il s'était rapidement intégré dans l'équipe des jeunes et avait fait preuve de respect envers les maîtres sociaux-professionnels qui l'encadraient. L'atelier était satisfait de son travail.
L'entreprise K______ S.à r.l., active en particulier dans le bâtiment, était disposée à engager M. B______ R______, en qualité de stagiaire, pour une durée de six mois, renouvelable.
Il lui était reproché d'avoir, il y avait quatre ans, pénétré sur le territoire suisse et d'y avoir résidé illégalement depuis lors, d'avoir, à Genève, depuis le mois de décembre 2008, vendu de l'héroïne à divers toxicomane de la place, à savoir notamment 120 grammes à un homme sur une période de six semaines et pour un montant de CHF 3'600.- et 25 grammes à un autre homme sur une période de deux semaines pour un prix global de CHF 750.-, enfin d'avoir détenu, lors de son interpellation du 23 janvier 2009, 33 grammes d'héroïne destinés à la vente.
Selon ses déclarations faites le 23 janvier 2009 devant la police judiciaire, M. B______ R______ était sans emploi depuis environ cinq mois, sans revenu et sans domicile fixe, étant parfois hébergé par des connaissances, sinon vivant dans la rue. Il avait voulu travailler dans le trafic d'héroïne « pendant un court moment » pour se faire de l'argent, car il « en avait marre de faire la manche tous les jours ». Il n'était pas fier de ce qu'il avait fait. Il a estimé avoir vendu environ 200 grammes d'héroïne en une semaine. Par ailleurs, il n'était plus en possession de son passeport, qu'il avait perdu il y avait plusieurs années.
Le 6 mai 2010, la société de nettoyage A______ S.A. avait déposé une demande d'autorisation de séjour, afin d'engager l'intéressé en tant qu'employé d'entretien, à raison de trente heures par semaine, pour une durée indéterminée. Entretemps, M. B______ R______ avait préparé un album de Hip Hop & RnB avec un producteur professionnel, et était actuellement en phase de mixage et tournait un clip vidéo.
M. B______ R______ « [regrettait] infiniment » l'acte qui avait conduit à sa condamnation du 10 février 2009. Il était douteux que les éléments constitutifs d'une infraction à la LEtr étaient remplis et l'infraction à la LStup – isolée et de courte durée – était intervenue dans un contexte bien particulier, alors que l'intéressé ne pouvait pas acquérir une formation professionnelle et ne bénéficiait plus d'aucune prestation d'assistance, l'OCP ne lui ayant notamment pas fourni l'attestation de résidence ad hoc requise, qui était nécessaire pour recevoir l'aide de l'hospice. Ce n'était donc pas par appât du gain que M. B______ R______ avait dû se résoudre à commettre l'infraction, mais par une forme d'état de nécessité, étant rappelé qu'il s'était retrouvé sans sa faute « balloté » entre deux parents.
Etaient jointes des lettres de soutien d'amis (Monsieur N______, Madame G______, Madame I______ et la mère de M. M______), indiquant que M. B______ R______ s'était bien intégré à la Suisse et était respectueux des personnes et des règles, prêt à aider les autres, parlait très bien le français et cherchait activement et avec motivation un travail.
Si la demande d'autorisation de séjour déposée en sa faveur lorsqu'il était mineur avait été déposée sous l'empire de la nouvelle jurisprudence du Tribunal fédéral (Arrêts 2C_256/2009 du 14 mai 2010 et 2C_270 du 15 janvier 2010), elle aurait eu des chances d'aboutir.
Enfin, ses chances de réintégration dans son pays de provenance étaient inexistantes.
Le 23 juin 2010, l'OCP a refusé la demande d'autorisation de séjour déposée par A______ S.A. au motif que l'ordre de priorité de l'art. 21 LEtr n'avait pas été respecté, l'employeur n'ayant pas démontré qu'aucun travailleur en Suisse ou dans l'Union européenne ou l'AELE n'avait pu être trouvé. L'office a néanmoins donné son autorisation le 20 septembre 2010, mais le poste avait entretemps été attribué à une autre personne.
En date du 31 mars 2011, M. B______ R______, entendu par l'OCP a reconnu que son infraction à la LStup était « une terrible erreur », qu'il « [regrettait] énormément ». Il était retourné vivre chez son père, qui était bénéficiaire de l'assurance-invalidité. Treize personnes de sa famille vivaient en Suisse, alors qu'il n'avait plus de contacts avec sa mère et ses grands-parents maternels.
A son arrivée dans le canton de Genève, il avait d'abord été scolarisé à l'école de Budé, en 8ème année, puis au cycle d'orientation de l'Aubépine, en 9ème. Il avait ensuite fréquenté le SCAI (Services des classes d’accueil et d’insertion) pendant six mois. Il voulait alors faire un apprentissage de plâtrier, mais, vu son statut, il n'a pas pu obtenir un contrat auprès d'un employeur. Il avait néanmoins fait un stage d'un an en qualité de plâtrier. Il avait ensuite travaillé dans le domaine de la restauration, en tant qu'aide cuisinier, durant deux ou trois mois, à la Maison de l'Ancre, ensuite de quoi il n'avait plus eu d'activités, faute de « papiers ».
Selon le collaborateur de l'OCP, M. B______ R______ comprenait et parlait parfaitement le français et la décision de l'office du 6 septembre 2010 concernant son renvoi de Suisse n'avait plus lieu d'être, vu la demande d'autorisation de séjour fondée sur l'art. 30 LEtr formée par son avocat.
Au 30 mai 2011, l'intéressé ne faisait pas l'objet de poursuites.
Il a cessé d'être assisté par l'hospice depuis le 31 juillet 2011.
Par lettre du 29 mars 2012, M. B______ R______ a informé l'OCP que, le 17 septembre 2011, un demi-frère, de nationalité suisse, était né à Genève, et a produit six nouvelles lettres de soutien.
Par décision du 12 juillet 2012, l'OCP a retenu que M. B______ R______ ne se trouvait pas une situation d'extrême gravité au sens des art. 30 al. 1 let. b LEtr et 31 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201) et a, partant, refusé d'accéder à sa demande d'autorisation de séjour. Il a en outre prononcé son renvoi et ordonné l'exécution de celui-ci, le délai de départ étant fixé au 15 octobre 2012.
M. B______ R______ résidait en Suisse depuis sept ans et y avait passé une partie de son adolescence. Toutefois, en raison de son comportement, son intégration ne pouvait être qualifiée de satisfaisante et, de par ses agissements, il représentait une menace pour l'ordre public. Il ne pouvait se prévaloir d'une intégration professionnelle ou sociale particulièrement marquée au point de se retrouver confronté à des obstacles insurmontables hors de Suisse et il n'avait pas acquis des connaissances professionnelles ou des qualifications spécifiques telles qu'il ne pourrait plus les mettre en pratique en Serbie. Les liens de famille, d'amitié, de travail et de voisinage qu'il avait dans le canton de Genève ne pouvaient en soi justifier une suite favorable à sa demande. Malgré les difficultés auxquelles il serait confronté en cas de retour en Serbie, il y avait encore des attaches, à savoir sa mère et ses grands-parents, et pourrait le cas échéant compter sur leur aide.
Il a pour l'essentiel repris les arguments qu'il avait avancés devant l'OCP.
Depuis sa condamnation pénale, concernant laquelle il avait obtenu le sursis, signe que le magistrat avait jugé le risque de récidive faible, son comportement avait été irréprochable et il avait respecté le délai d'épreuve de trois ans. On pouvait raisonnablement exclure, une fois sa situation régularisée, un risque de récidive. Ce risque était d'autant plus faible qu'il venait d'obtenir un emploi de nettoyeur désamianteur auprès de T______ S.A., à Carouge, pour une durée de trois mois, en principe renouvelable, dès le 16 juillet 2012.
Après bientôt huit années passées en Suisse, il avait pu trouver une certaine forme d'équilibre et de stabilité, stabilité qui risquerait d'être gravement compromise par un nouveau changement de milieu, en cas de renvoi vers son pays d'origine. Sa réintégration serait difficile dans le sud de la Serbie, où les albanophones comme lui représentaient une minorité. Le recourant entretenait désormais des liens prépondérants avec la Suisse et ses attaches avec son pays d'origine étaient sensiblement distendues.
Au vu des ravages de la drogue dans la population, des infractions graves à la LStup constituaient un intérêt prépondérant à l'expulsion de leurs auteurs étrangers, sauf circonstances tout à fait exceptionnelles. En tout état de cause, nonobstant son passé pénal, le comportement du recourant n'était pas exempt de tout reproche, puisqu'il avait séjourné et travaillé durant plusieurs années en Suisse de manière illégale et ainsi gravement contrevenu aux prescriptions de police des étrangers.
M. B______ R______ n'était plus employé auprès de la société E______ S.A., qui avait fait faillite. Il était à la recherche d'un emploi depuis quatre à cinq mois. Il ne bénéficiait actuellement d'aucune prestation sociale et sa famille l'aidait financièrement ponctuellement. Il ne faisait actuellement aucun commerce avec les clips vidéo qu'il réalisait. La musique demeurait un hobby et il essayait d'obtenir un apprentissage ou un travail. Il habitait depuis un mois chez un ami.
Son conseil a relevé qu'en 2008, le recourant avait déposé une demande d'autorisation de travail auprès de l'office cantonal de l'inspection et des relations de travail (ci-après : OCIRT), qui l'avait rejetée, raison pour laquelle il avait dû recourir à l'aide de l'hospice général de mars 2009 à juillet 2011.
S'agissant du cas de rigueur, le recourant ne pouvait se prévaloir de la durée de son séjour en Suisse, dans la mesure où il ne bénéficiait d'aucun titre de séjour et résidait dans le canton de Genève au bénéfice d'une simple tolérance des autorités cantonales. Sans emploi, ayant reçu des prestations sociales et étant actuellement dépendant de l'aide financière de sa famille, il ne pouvait pas non plus se prévaloir d'une intégration professionnelle exceptionnelle en Suisse. Il n'avait pas obtenu de bons résultats scolaires et son évolution professionnelle n'était pas remarquable. Enfin, son comportement n'avait pas été irréprochable en Suisse, vu sa condamnation pour infraction à la LStup et ses violations répétées de la LEtr.
Sous l'angle de l'exigibilité de l'exécution du renvoi, M. B______ R______, arrivé en Suisse à l'âge de 14 ans, y avait vécu toute son adolescence et ses premières années de jeune adulte, période cruciale pour son développement personnel. Dans ces circonstances, ses chances de s'insérer en Serbie, dans un milieu qui lui était pratiquement étranger, et de pouvoir poursuivre une activité professionnelle apparaissaient fortement compromises. Ses difficultés y seraient bien trop importantes et susceptibles de mettre en péril son équilibre et son développement personnel.
Depuis plusieurs années, il avait cherché du travail, mais sans succès. Il s'était en particulier régulièrement rendu aux séances « Recrutement en direct Apprentissage », organisées par l'office de formation et d'orientation professionnelle, mais en raison du défaut d'autorisation de séjour et de travail, les employeurs potentiels intéressés (COOP, Hôtel Cornavin, etc.) avaient malheureusement tous dû renoncer à l'engager.
Son manque de formation et son absence d'autonomie financière s'expliquaient en grande partie par sa situation socio-familiale et administrative précaire (père défaillant et placement en foyer), étant relevé que, chassé par son père, il avait parfois dû dormir dans des caves d'immeuble. En outre, à cause de l'erreur susmentionnée de l'OCP, il avait perdu l'occasion d'être engagé par la société A______ S.A. Les premiers juges auraient dû faire application de l'art. 31 al. 5 OASA.
Sa volonté de prendre part à la vie économique résultait encore du stage de cordonnier à plein temps d'une durée de six mois, prolongeable à douze mois, débutant début février (recte : mars) 2013. Le recourant a à cet égard produit le 19 mars 2013 l'autorisation délivrée par l'OCP à l'entreprise O______, à Vernier, « jusqu'à droit connu sur la demande d'admission provisoire », révocable en tout temps.
Le TAPI aurait dû prendre en considération ses difficultés en cas de renvoi en Serbie déjà au stade de la pesée des intérêts concernant la demande d'autorisation de séjour, conformément à l'art. 96 LEtr. A cet égard, la situation sécuritaire au sud de la Serbie était toujours tendue et, en cas de retour dans cette région, il devrait réapprendre le serbo-croate.
Le TAPI a transmis le dossier à la chambre administrative le 8 février 2013, sans formuler d'observations.
Dans sa réponse du 14 mars 2013, l'OCP a conclu au rejet du recours, reprenant pour une grande part ses arguments de première instance.
Par ailleurs, s'agissant de la question du risque de récidive, le recourant avait, après le prononcé de l'ordonnance de condamnation du 10 février 2009, été à nouveau interpellé, en compagnie d'un camarade, pour excès de bruit à 5h30 du matin dans la rue, infractions à la LEtr et port d'une arme interdite, soit un couteau au mécanisme d'ouverture automatique (rapport de la gendarmerie genevoise du 9 mars 2009).
Le rapport du Foyer l'E______ du 8 février 2007 faisait état d'un renvoi du SCAI ainsi que, durant les vacances de Noël et Nouvel-An, lorsque le recourant s'était trouvé sans occupation, de « quelques dérapages comme des arrivées tardives, principalement en soirée, une peine certaine à se lever le matin due à des couchers trop tardifs ainsi qu'une difficulté à organiser ses journées ».
Enfin, le parcours scolaire de l'intéressé avait été chaotique, avec des changements de cycles d'orientation et il n'avait jamais été en mesure de s'intégrer durablement sur le marché du travail.
Les dérapages relevés dans le rapport du Foyer l'E______ du 8 février 2007 devaient être compris dans leur contexte.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. a17A al. 1 let. c et 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
L’objet du litige consiste à déterminer si le TAPI était fondé à confirmer la décision prise le 12 juillet 2012 par l’OCP, refusant de délivrer au recourant une autorisation de séjour pour cas d'extrême gravité au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr.
Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, la chambre administrative ne connaît pas de l’opportunité d’une décision prise en matière de police des étrangers lorsqu’il ne s’agit pas d’une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 a contrario de la loi d’application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 – LaLEtr – F2 10).
Selon l’art. 30 al. 1 let. b LEtr, il est possible de déroger aux conditions d’admission d’un étranger en Suisse (art. 18 à 29 LEtr) pour tenir compte d’un cas individuel d’une extrême gravité.
A teneur de l’art. 31 al. 1 OASA, une autorisation de séjour peut être octroyée dans les cas individuels d’extrême gravité ; lors de l’appréciation, il convient de tenir compte notamment :
a) de l’intégration du requérant ;
b) du respect de l’ordre juridique suisse par le requérant ;
c) de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants ;
d) de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d’acquérir une formation ;
e) de la durée de la présence en Suisse ;
f) de l’état de santé ;
g) des possibilités de réintégration dans l’Etat de provenance.
La jurisprudence développée au sujet des cas de rigueur selon le droit en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007 (art. 13 let. f de l’ancienne ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 - aOLE - RS 142.20) est toujours d’actualité pour les cas d’extrême gravité qui leur ont succédé. Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEtr et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel et les conditions pour la reconnaissance d’une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 ; ATA/479/2012 du 31 juillet 2012 ; ATA/750/2011 du 6 décembre 2011).
Pour admettre l’existence d’un cas d’extrême gravité, il est nécessaire que l’étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d’existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c’est à dire que le refus de soustraire l’intéressé à la règlementation ordinaire d’admission comporte pour lui de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Le fait que l’étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu’il y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n’ait pas fait l’objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d’extrême gravité ; il faut encore que sa relation avec la Suisse soit si étroite qu’on ne puisse exiger qu’il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d’origine. A cet égard, les relations de travail, d’amitié ou de voisinage que l’intéressé a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu’ils justifieraient une exception (ATF 130 II 39 consid. 3 ; ATF 124 II 110 ; Arrêt du Tribunal administratif fédéral C-1153/2012 du 2 juillet 2013 consid. 5.3 ; ATAF 2009/40 consid. 6.2 ; ATA/680/2012 du 9 octobre 2012 consid. 5d). Son intégration professionnelle doit en outre être exceptionnelle ; le requérant possède des connaissances professionnelles si spécifiques qu’il ne pourrait les utiliser dans son pays d’origine ; ou alors son ascension professionnelle est si remarquable qu’elle justifierait une exception aux mesures de limitation (Arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; Arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5160/2011 du 19 novembre 2012 consid. 4.3 ; ATA/290/2013 du 7 mai 2013 consid. 3e ; ATA/164/2013 du 12 mars 2013).
Constituent des facteurs défavorables à la reconnaissance d'une situation d'extrême gravité le fait que la personne concernée n'arrive pas à subsister de manière indépendante et doive recourir à l'aide sociale, ou des liens conservés avec le pays d'origine (par exemple sur le plan familial) susceptibles de faciliter sa réintégration (Arrêts du Tribunal administratif fédéral C-1153/2012 précité consid. 5.3 et C-5160/2011 précité consid. 4.3).
b. En l'espèce, le recourant vit en Suisse depuis le 16 février 2005, soit depuis presque neuf ans. Il est certain qu'entre le prononcé de l'arrêt du Tribunal fédéral du 13 février 2007 et le dépôt de sa demande d'autorisation de séjour du 12 février 2008, soit pendant environ une année, il résidait illégalement en Suisse.
La question de savoir si, durant les autres périodes, il était en séjour illégal ou plutôt au bénéfice d'une tolérance des autorités peut demeurer indécise. En effet, cette question ne saurait à elle seule être décisive dans le cas présent, ni constituer un élément en défaveur du recourant. Il convient à cet égard de relever que le recourant est venu en Suisse non de sa propre initiative, mais selon la volonté de ses parents, et que ceux-ci, à des dates différentes, n'ont plus voulu s'en occuper, tandis que le SPMi a, lorsqu'il était encore mineur, soutenu sa demande d'autorisation de séjour. Quoi qu'il en soit, la situation présente du recourant découle pour partie de la durée de son séjour en Suisse, laquelle pourra ainsi, au regard des circonstances particulières du cas d'espèce, indirectement être prise en considération.
Les arguments que le recourant tire du changement de jurisprudence en matière de regroupement familial sont donc sans pertinence.
b. En l'occurrence, la chambre de céans ne saurait partager les allégations du recourant selon lesquelles ce n'était pas par appât du gain qu'il avait dû se résoudre à commettre l'infraction, mais par une forme d'état de nécessité. En effet, le recourant ne pouvait ignorer les effets néfastes de la drogue sur la santé et l'intégrité des consommateurs ; il ne l'a du reste pas allégué. En outre, il a vendu des quantités relativement importantes d'héroïne à deux clients à tout le moins et obtenu ainsi des bénéfices non négligeables, reconnaissant l'avoir fait pour se faire de l'argent. Ces faits dénotent un manque certain de scrupules et la relativement courte durée de son trafic, d'environ six semaines, peut s'expliquer par son arrestation le 23 janvier 2009.
Cette infraction à la LStup constitue dès lors un élément négatif à prendre en compte dans l'appréciation des circonstances, mais elle n'exclut pas encore à elle seule une reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, s'il s'avérait que le recourant se serait ensuite intégré en Suisse de manière exceptionnelle. En effet, le recourant n'a pas récidivé, mais a fait part aux autorités de ses regrets. Il convient au surplus, sans excuser le comportement du recourant, de relever qu'au moment de la commission de l'infraction, il était alors majeur depuis seulement environ six mois, dans une réelle situation de détresse, à la rue, rejeté par ses parents et apparemment sans perspectives.
b. Il y a lieu de relever les efforts et la motivation tout à fait méritoires dont a fait preuve le recourant dans le cadre des stages effectués en 2007. Par la suite, il a, malgré ses difficultés indéniables dues en grande partie à l'absence de statut légal en Suisse restreignant ses possibilités de trouver une place de travail stable ainsi qu'à l'attitude de ses parents, fait, sans se décourager durablement, des efforts en vue de trouver des stages et devenir autonome financièrement, en s'affranchissant de l'aide sociale, qu'il a perçue pendant un peu plus de deux ans. Il a réussi à entreprendre des stages et aurait travaillé pour une durée indéterminée auprès de l'entreprise de nettoyage A______ S.A. sans le refus erroné de l'OCP. Enfin, la société E______ S.A., qui l'avait engagé le 4 avril 2011, a fait faillite et a, selon le registre du commerce, été radiée le 17 juillet 2012.
Ces circonstances, ne permettent toutefois pas de retenir une intégration professionnelle en Suisse exceptionnelle au sens requis par la jurisprudence. En particulier, il ne ressort pas des faits allégués, ni du des éléments du dossier que les entreprises auprès desquelles il a effectué des stages ou été employé aient à ce point apprécié ses qualités professionnelles qu'elles auraient entrepris des démarches importantes et sans garantie de succès auprès de l'OCP et/ou de l'OCIRT afin de l'employer à plus long terme, ni que le recourant aurait démontré d'une autre manière des qualités exceptionnelles.
Comme l'a retenu le TAPI, après bientôt neuf ans passés en Suisse, dont la majeure partie de l'adolescence, la situation du recourant en cas de retour au sud de la Serbie serait très difficile, avec de graves problèmes d'intégration. Il parlerait néanmoins la langue d'une partie importante de la population vivant dans cette région et il pourrait réapprendre le serbo-croate, qu'il avait probablement parlé ou à tout le moins compris jusqu'à l'âge de 14 ans, à son départ pour la Suisse. A cela s'ajouteraient ses capacités d'adaptations et ses expériences professionnelles acquises en Suisse.
Ainsi, les conditions de vie et d’existence du recourant, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, n'apparaissent pas être mises en cause de manière accrue, en ce sens qu'il n'est pas démontré que le refus de soustraire l’intéressé à la règlementation ordinaire d’admission comporte pour lui de graves conséquences au sens de la jurisprudence.
Partant, contrairement à ce que prétend le recourant en invoquant notamment l'art. 96 LEtr, la juridiction de première instance a correctement appliqué le droit en prenant en considération ses difficultés de réintégration en cas de renvoi en Serbie ou au Kosovo de manière décisive seulement dans le cadre de l'examen de l'exécution du renvoi, non de celui du cas d'extrême gravité.
Cela étant, il apparaît souhaitable que l'intimé permette au recourant, dans la mesure des possibilités légales offertes dans le cadre de l'admission provisoire, de travailler de manière stable auprès des employeurs qui seraient susceptibles de l'engager.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 31 janvier 2013 par Monsieur B______ R______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 4 décembre 2012 ;
au fond :
le rejette ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument, ni alloué d'indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Gian Luigi Berardi, avocat du recourant, à l’office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu’à l'office fédéral des migrations.
Siégeants : M. Thélin, président, MM. Verniory et Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.