POUVOIR JUDICIAIRE
A/3525/2012-MARPU ATA/800/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 10 décembre 2013
dans la cause
SECURITAS S.A. représentée par Me Robert Assael, avocat
contre
PYTHON SéCURITé S.à r.l., appelée en cause représentée par Me Christophe Gal, avocat
et
VILLE DE GENèVE – CENTRALE MUNICIPALE D’ACHAT ET D’IMPRESSION
EN FAIT
La procédure était soumise notamment à l’accord GATT/OMC sur les marchés publics du 15 avril 1994, à la loi fédérale sur le marché intérieur du 6 octobre 1995 (LMI - RS 943.02), à l’Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05), au règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01).
La valeur totale estimée des cinq lots était de CHF 2'585'000.-. Le premier lot, estimé à CHF 5'000.-, concernait des prestations liées à la surveillance armée. Le deuxième lot, estimé à CHF 140'000.-, concernait des prestations ponctuelles liées à de la gestion de foule lors de manifestations publiques ; le quatrième lot, estimé à CHF 1'000'000.- concernait des prestations liées à des surveillances à l'intérieur de bâtiments publics et lors de réceptions officielles.
Les critères d’adjudication annoncés dans l’appel d’offres, étaient les suivants :
Prix : 45 % ;
Qualifications et expérience des agents proposés : 20 % ;
Organisation pour l'exécution du marché : 15 % ;
Equité sociale : 10 % ;
Performance environnementale : 10 %.
Le cahier de soumission précisait encore qu’au regard de la méthode d’évaluation des offres, un critère d’adjudication pouvait être divisé en éléments d’appréciation. L’adjudicateur se réservait le droit de fixer autant d’éléments d’appréciation qu’il était nécessaire pour départager les candidats en respectant le principe d’égalité de traitement et de transparence. Les éléments d’appréciation étaient en relation directe avec un des critères principaux.
S’agissant du critère « qualifications et expérience des agents proposés », le cahier de soumission précisait que dans ce critère, il était tenu compte de l’expérience, de la formation ainsi que des capacités linguistiques des agents proposés.
Tous les critères étaient notés de 0 à 5, la note maximale étant 5.
Pour le lot 4, les compétences linguistiques des agents étaient décrites comme suit par Securitas : « Notre personnel effectuant ce type de prestation possède un bon niveau de connaissances linguistiques en français, afin de garantir une bonne communication. De par la nature du lot, nous sélectionnons notre personnel ayant le plus de connaissances linguistiques pour garantir l’exécution de ce mandat. De plus, le personnel amené à travailler dans ce cadre verra ses connaissances et sa formation complétée par le centre de langues Inlingua de Genève. La certification est basée selon les normes européennes ALTE (Association of language testers in Europe) ».
S’agissant du lot 4, elle indiquait : « Plusieurs de nos agents (es) engagé (es) sur ces missions parlent : l’allemand, l’anglais, le russe (Géorgie, Ukraine), le portugais et l’arabe ».
Les lots 2 et 4 avaient été attribués à Python.
Le tableau d’évaluation de chaque lot était annexé, duquel il ressortait que concernant les lots 2 et 4, Python s'était vu attribuer les mêmes notes dans les deux cas alors que celles accordées à Securitas variaient pour le critère « prix » (2,49 pour le lot 2 et 4,56 pour le lot 4) et pour le critère « qualifications et expérience » (4,80 pour le lot 2 et 4,43 pour le lot 4). Concernant le lot 4, la note finale attribuée à Python était de 4,49 et celle attribuée à Securitas de 4,44.
A réception de ce dossier, Securitas a interpellé la Ville le 20 novembre 2012, pour avoir des explications au sujet de la note qui lui avait été attribuée concernant le lot 4, pour le critère « qualification et expérience » et les raisons pour lesquelles elle avait été moins bien évaluée que Python sur ce point. A cette occasion, elle a demandé à pouvoir accéder au dossier.
Le 22 novembre 2012, la Ville a communiqué à Securitas une note explicative. S’agissant des compétences linguistiques des agents proposés, seules de bonnes connaissances linguistiques en français figuraient clairement, les autres aptitudes linguistiques opérationnelles au moment du dépôt de l’offre ne transparaissaient pas de l’offre. Tous les autres soumissionnaires avaient énuméré précisément et exhaustivement les capacités linguistiques des agents proposés pour l’exécution du lot. Par conséquent, les informations fournies ne répondaient que partiellement aux attentes relatives aux compétences linguistiques des agents proposés.
Le 22 novembre 2012, Securitas a contacté la Ville pour que le dossier lui soit transmis. Les informations reçues ne suffisaient pas à comprendre la raison pour laquelle la note de 4.80 avait été attribuée à Securitas en ce qui concernait le critère « qualifications et expérience » s’agissant du lot 2 et la note 4.43 s’agissant du lot 4, alors que les compétences des collaborateurs étaient les mêmes. Si la Ville estimait que les aptitudes linguistiques des agents pour le lot 4 ne ressortaient pas clairement de l’offre, elle aurait pu, comme le permettait l’art. 40 RMP solliciter des informations complémentaires.
Par acte déposé à la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) le 23 novembre 2012, Securitas a recouru contre la décision précitée, concluant préalablement à ce que l'effet suspensif soit restitué et, au fond, à ce que la décision soit annulée en ce qu’elle concernait l'adjudication du lot 4, qui devait lui être attribué.
a. L’autorité adjudicatrice avait violé son droit d’être entendue, la décision n’étant pas suffisamment motivée. Il n’était pas possible de comprendre pourquoi une note inférieure à celle attribuée pour le lot 2 lui avait été donnée en ce qui concernait le lot 4 s’agissant du critère « qualification et expérience » alors que les compétences des agents étaient les mêmes. En outre, elle n’avait pas été interpellée par la Ville afin de compléter des informations, comme prévu dans la loi. Il ne lui était pas possible de savoir si l’autorité adjudicatrice avait commis d’autres violations des exigences de transparence, d’égalité de traitement et de concurrence loyale imposées par la loi.
b. L’autorité adjudicatrice avait abusé de son pouvoir d’appréciation.
S’agissant du critère « qualification et expérience », Python avait reçu la même note dans le lot 2 et le lot 4 alors qu’elle-même avait reçu une note inférieure pour le lot 4. S’agissant des compétences linguistiques, elle sélectionnait parmi ses agents ceux qui bénéficiaient de davantage de connaissances en langues étrangères, étant rappelé que pour le lot 2, elle avait bien précisé que ses agents parlaient plusieurs langues, dont l’anglais. Cela s’appliquait de toute évidence également au lot 4. Si elle avait obtenu la même note, elle aurait totalisé la note finale de 4.51, ce qui l’aurait placée devant Python.
La Ville n’avait pas communiqué les points qui avaient été attribués concernant les connaissances linguistiques. Il n’était dès lors pas possible de savoir comment les notes avaient été calculées, ce qui entraînait une violation du principe de la transparence.
S’agissant des compétences linguistiques des agents proposés, pour le lot 2, la réponse de Securitas avait été plus complète. Cet élément expliquait la différence de notation du critère « qualifications et expérience ». Selon le cahier de soumission, le soumissionnaire pouvait choisir de présenter une offre pour un seul ou plusieurs lots, chaque lot devant faire l’objet d’une offre distincte (pas d’offre globale).
Eu égard au principe d’intangibilité des offres et d’égalité de traitement, elle avait évalué l’offre relative au lot 4 selon les indications fournies par Securitas au moment du dépôt. Securitas avait mentionné des bonnes connaissances en français et n’avait pas listé précisément d’autres langues, comme l’avaient fait les autres soumissionnaires. Par conséquent, Securitas avait fourni l’information demandée mais le contenu ne répondait que partiellement aux attentes. Elle avait donc obtenu la note 2 sur cet élément, ce qui se répercutait sur la note finale du critère « qualifications et expérience ». En outre, Securitas n’avait pas mentionné les mêmes compétences linguistiques pour le lot 2 dont les exigences étaient différentes du lot 4. S’agissant du lot 2, seule une bonne connaissance de la langue française était requise, les connaissances de langues étant un atout. L’offre pour le lot 2 mentionnait le français et la connaissance de deux langes supplémentaires mais aucune précision quant à d’autres langues. Partant, la recourante avait obtenu la note de 4.5 sur cet élément dans la mesure où son offre représentait un avantage particulier par rapport aux autres candidats. En ne mentionnant de façon précise qu’une seule langue dans son offre pour le lot 4, Securitas avait fait preuve d’une certaine négligence et obtenu, à juste titre, une moins bonne appréciation sur cet élément.
Le 10 décembre 2012, Python, appelée en cause, a fait siens les arguments développés par la Ville et s'en est rapportée à justice sur la question de la restitution de l'effet suspensif.
Par décision du 20 décembre 2012, la chambre administrative a rejeté la demande de restitution de l’effet suspensif (ATA/852/2012).
Le 21 décembre 2012, la Ville a répondu au recours en développant son argumentation déjà présentée dans son écriture du 10 décembre 2012.
La pondération de l’élément d’appréciation « compétences linguistiques des agents proposés » ne représentait que 15% de la note relative au critère « qualifications et expérience ». Les autres sous-critères « expérience » et « formations spécifiques » pesant quant à eux respectivement 60% et 25%.
Le 21 décembre 2012, Python a déposé des observations, reprenant en substance celles de la Ville.
Le 28 janvier 2013, la Ville a informé la chambre administrative de la conclusion du contrat relatif au lot 4 avec Python. Dès lors, les conclusions de Securitas en annulation de la décision d’adjudication étaient devenues sans objet.
Le 11 mars 2013, Securitas a déposé des observations.
Il n’était pas exact de retenir que les compétences du personnel annoncées pour le lot 4 se limitaient au français. Elle avait mentionné expressément qu’elle sélectionnerait le personnel ayant le plus de connaissances linguistiques pour garantir l’exécution de ce mandat. De plus son personnel verrait ses connaissances et sa formation complétée au besoin. Il était vrai qu’elle n’avait pas fait la liste des langues pratiquées par son personnel, mais il ressortait clairement de cette formulation que le personnel devant intervenir dans le cadre de ce lot possédait d’autres compétences linguistiques. A l’instar de Phython, elle aurait pu faire la liste des origines de son personnel qui étaient d’ailleurs très variées, ce qui était de notoriété publique. Ses exigences en matière de langue étaient élevées puisque les employés étaient testés selon les normes européennes ALTE.
Sur demande de la Ville, elle aurait pu compléter ses informations en transmettant un listing des langues avec le nombre d’agents les pratiquant et l’adjudicateur aurait alors réellement pu comparer les offres sur ce point et respecter le principe de l’égalité de traitement. Cette demande de renseignement était d’autant plus justifiée qu’elle avait été mieux évaluée que Python en ce qui concernait trois critères sur cinq dont le prix. En attribuant le marché à Python la Ville n’avait pas fait une utilisation parcimonieuse des deniers publics.
Elle persistait dans ses conclusions, la chambre administrative devant déterminer si les normes relatives à la passation des marchés publics avaient été respectées.
EN DROIT
Le marché offert est soumis notamment à l'AIMP, au RMP, à la loi autorisant le Conseil d’Etat à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 (L-AIMP - L 6 05.0) ainsi qu’à la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).
En vertu des art. 62 al. 2 let. b LPA, 15 al. 1 et 2 AIMP, 15 L-AIMP et 56 RMP, le recours est adressé à la chambre administrative dans les dix jours dès la notification de la décision. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable de ces points de vue.
Selon l’art. 60 let. b LPA, la qualité pour recourir appartient à toute personne touchée directement par une décision et ayant un intérêt personnel digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée. Tel est le cas de celle à laquelle la décision attaquée occasionne des inconvénients qui pourraient être évités grâce au succès du recours, qu’il s’agisse d’intérêts juridiques ou de simples intérêts de fait (ATA/517/2009 du 13 octobre 2009).
En l’espèce, le contrat ayant été conclu entre l’adjudicataire et un autre soumissionnaire (art. 46 RMP), il convient de déterminer si la recourante conserve un intérêt digne de protection au maintien du recours.
Selon l’art. 18 al. 2 AIMP, lorsque le contrat est déjà conclu, l’autorité qui admet le recours ne peut que constater le caractère illicite de la décision. Si cette illicéité est prononcée, le recourant peut demander la réparation de son dommage, limité aux dépenses qu’il a subies en relation avec les procédures de soumission et de recours (art. 3 al. 3 L-AIMP). Par ailleurs, selon la jurisprudence fédérale (ATF 132 I 86 consid. 3.2 et 3.3 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2P.307/2005 du 24 mai 2006 consid. 2), le recourant qui conteste une décision d’adjudication et qui déclare vouloir maintenir son recours après la conclusion du contrat, conclut au moins implicitement, à la constatation de l’illicéité de l’adjudication, que des dommages-intérêts soient réclamés ou non.
En tant que soumissionnaire évincée, et bien que le contrat ait déjà été conclu, la recourante conserve un intérêt actuel à recourir contre la décision d’adjudication au sens de l’art. 60 let. b LPA, son recours étant à même d’ouvrir ses droits à une indemnisation (ATF 125 II 86 consid. 5 b ; ATA/399/2012 du 26 juin 2012 consid. 2c).
Dès lors que toutes les conditions sont remplies, le recours est recevable.
Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend le droit d’obtenir une décision motivée (ATF 138 I 232 consid. 5.1 p. 237 ; 129 I 232 consid. 3.2 p. 237 ; Arrêts du Tribunal fédéral 2C_552/2012 du 3 décembre 2012 consid. 4.1 ; 1C_70/2012 du 2 avril 2012 ; 1C_424/2009 du 6 septembre 2010 consid. 2 et les arrêts cités). L’autorité n’est toutefois pas tenue de prendre position sur tous les moyens des parties ; elle peut se limiter aux questions décisives (ATF 138 IV 81 consid. 2.2 p. 84 ; 137 II 266 consid. 3.2 p. 270 ; 136 V 351 consid. 4.2 p. 355 et les références citées ; T. TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, p. 521 n. 1573). Il suffit, de ce point de vue, que les parties puissent se rendre compte de la portée de la décision prise à leur égard et, le cas échéant, recourir contre elle en connaissance de cause (ATF 138 I 232 consid. 5.1 p. 237 ; 136 I 184 consid. 2.2.1 p. 188 ; ATA/268/2012 du 8 mai 2012 ; P. TSCHANNEN/U. ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3ème éd., 2009, p. 257 ; P. MOOR/E. POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3ème éd., 2011, pp. 348 ss n. 2.2.8.3).
En matière de marchés publics, cette obligation se manifeste par le devoir qu’a l’autorité d’indiquer au soumissionnaire évincé les raisons du rejet de son offre (J.-B. ZUFFEREY/C. MAILLARD/N. MICHEL, Le droit des marchés publics, 2002, p. 256). Ce principe est concrétisé par les articles 13 let. h AIMP et 45 RMP, qui prévoient que les décisions d'adjudication doivent être sommairement motivées.
En l'espèce, l’intimée a remis à la recourante le tableau d’évaluation de chaque lot. Suite à sa demande, l’intimée lui a remis une notice explicative détaillant la notation obtenue concernant les compétences linguistiques. La recourante disposait ainsi des éléments nécessaires pour contester la décision, ce qu’elle a fait. De plus, elle a eu l’occasion de se déterminer à plusieurs reprises durant la procédure en cause.
Ce grief sera en conséquence écarté.
Selon la jurisprudence, le principe de la transparence est le principe cardinal et incontournable des marchés publics. Il limite le large pouvoir d’appréciation dont dispose le pouvoir adjudicateur (RDAF 2001 I 403). La concurrence permet la comparaison des prestations et de choisir ainsi l’offre garantissant un rapport optimal entre le prix et la prestation (ATF 125 II 86 précité consid. 7c p. 101 in RDAF 2002 I 543).
Ce principe exige du pouvoir adjudicateur qu’il énumère par avance et dans l’ordre d’importance tous les critères d’adjudication qui seront pris en considération lors de l’évaluation des soumissions ; à tout le moins doit-il spécifier clairement l’importance relative qu’il entend accorder à chacun d’eux. En outre, lorsqu’en sus de ces critères, le pouvoir adjudicateur établit des sous-critères qu’il entend privilégier, il doit les communiquer par avance aux soumissionnaires, en indiquant leur pondération respective. En tous les cas, le principe de la transparence interdit de modifier de manière essentielle, après le dépôt des offres, la présentation des critères (ATF 125 II 86 précité consid. 7c p. 101 et les références citées). Il n’exige toutefois pas, en principe, la communication préalable de sous-critères ou de catégories qui tendent uniquement à concrétiser le critère publié, à moins que ceux-ci ne sortent de ce qui est communément observé pour définir le critère principal auquel ils se rapportent ou que l’adjudicateur ne leur accorde une importance prépondérante et leur confère un rôle équivalent à celui d’un critère publié. De la même manière, une simple grille d’évaluation ou d’autres aides destinées à noter les différents critères et sous-critères utilisés (telles une échelle de notes, une matrice de calcul) ne doivent pas nécessairement être portées par avance à la connaissance des soumissionnaires, sous réserve d’abus ou d’excès du pouvoir d’appréciation (ATF 130 I 241 consid. 5.1 p. 248 ; 125 II 86 précité consid. 7c p. 101 ; Arrêt du Tribunal fédéral 2D_22/2008 du 23 mai 2008 consid. 2.1 et les références citées).
En l’espèce, le sous-critère portant sur les connaissances linguistiques apparaissait clairement dans le dossier d’appel d’offres, et la recourante a d’ailleurs mentionné, pour chaque lot, les compétences linguistiques de ses agents.
En ne listant pas les différentes langues connues par ses agents, dans son offre concernant le lot 4, la recourante a, de fait, négligé de répondre de façon exhaustive à la demande, ce qu’elle ne conteste pas réellement. Elle oppose toutefois à cette constatation le fait que ces renseignements pouvaient être déduits de l’offre faite pour un autre lot et/ou auraient pu être obtenus sur demande de l’adjudicatrice.
Or, d’une part, l’appel d’offres précisait clairement que chaque lot était distinct et que chaque offre concernait uniquement le lot pour lequel elle était faite. D’autre part, la possibilité offerte par l’art. 40 RMP de solliciter des explications relatives à l’offre est laissée à l’appréciation de l’adjudicatrice. En l’espèce, la réponse donnée par la recourante ne nécessitait pas des « explications » mais uniquement d’être complétée, la réponse donnée n’étant pas suffisamment précise. Il s’agit d’une imprécision qui, face à une réponse plus complète des autres soumissionnaires, a fait paraître, à juste titre, les compétences linguistiques des agents de la recourante moins bonnes lors de l’évaluation des offres à laquelle a procédé l’adjudicatrice.
Il n’en résulte dès lors aucun abus du pouvoir d’appréciation ni de violation du principe de la transparence.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 23 novembre 2012 par Securitas S.A. contre la décision de la Ville de Genève du 12 novembre 2012 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de Securitas S.A. un émolument de CHF 1'000.- ;
alloue à Python Sécurité S.à r.l. une indemnité de procédure de CHF 1'000.-, à la charge de Securitas S.A. ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public : le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession de la recourante, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics ;
s’il soulève une question juridique de principe ;
communique le présent arrêt à Me Robert Assael, avocat de Securitas S.A. ainsi qu'à Me Christophe Gal, avocat de Python Sécurité S.à r.l., à la Ville de Genève et à la Commission fédérale de la concurrence, pour information.
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Junod, M. Verniory, Mme Payot Zen Ruffinen, M. Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :