POUVOIR JUDICIAIRE
A/3147/2012-PE ATA/720/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 29 octobre 2013
1ère section
dans la cause
Monsieur B______
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 15 novembre 2012 (JTAPI/1393/2012)
EN FAIT
Monsieur B_______, né le ______ 1962, est ressortissant algérien. Il est détenteur d'un diplôme d'Etat de technicien supérieur décerné par l'Institut national des hydrocarbures et de la chimie (spécialité : mécanique) obtenu le 1er juillet 1981.
Le 6 avril 1990, M. B______ est entré en Suisse. Il y a résidé sans autorisation jusqu'en janvier 1991.
Le 25 janvier 1991, l'office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail a considéré le diplôme obtenu en Algérie par M. B______ comme l'équivalent d'un certificat fédéral de capacité en mécanique.
Les 1er février 1991 puis – après le prononcé de son divorce – le 23 septembre 1994, M. B______ a successivement épousé à Genève deux ressortissantes helvétiques. Compte tenu de ces mariages, M. B______ a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour.
Les divorces ont été prononcés respectivement les 17 mars 1994 et 3 septembre 1998.
Le 21 novembre 1996, M. B______ a obtenu un diplôme (mention « bien ») d'opérateur-programmeur sur machines CNC décerné par les cours industriels de Genève.
Par décision du 1er décembre 1998, l’office cantonal de la population (ci-après : OCP) a refusé le renouvellement de son permis de séjour, lui fixant un délai au 5 mars 1999 pour quitter la Suisse. Un recours contre cette décision a été déposé par M. B______ auprès de la commission cantonale de recours de police des étrangers, qui l'a rejeté par décision du 21 mars 2000. Un recours au Tribunal fédéral (ci-après : TF) a été déposé contre cette décision, qui l'a déclaré irrecevable le 21 août 2000 (2A.301/2000).
Le 31 août 2000, l'OCP a imparti un délai au 29 octobre 2000 pour quitter la Suisse.
Le 16 octobre 2000, M. B______, sous la plume de son conseil, a sollicité de l'OCP une prolongation du délai de départ.
Le 1er novembre 2000, l'OCP a informé M. B______ qu'il n'entendait pas revoir sa position.
Le 16 novembre 2000, M. B______ a requis de l'OCP un permis de séjour pour cas de rigueur ; cette requête a été retirée le 14 février 2001 dans la mesure où l'intéressé séjournait dans le canton du Valais et qu'il avait requis des autorités cantonales valaisannes l'octroi d'une autorisation de travail et de séjour.
Le 11 juillet 2001, M. B______ a écrit à l'OCP. Les démarches entreprises dans le canton du Valais n'avaient pas abouti. Dans l'intervalle, il avait entrepris des formalités en vue de son mariage avec Madame G______, divorcée de Monsieur K______ par jugement du 5 avril 2001. Les formalités du prochain mariage aboutiraient au plus tard fin août 2001.
Le 18 septembre 2001, M. B______ a épousé, en troisièmes noces, Mme G______. Il a dès lors bénéficié d'une autorisation de séjour en Suisse.
Le 16 février 2004, un rapport d'enquête a été dressé. Les 20 novembre 2003, 8 et 10 décembre 2003 (le voisinage), 12 et 19 janvier 2004 et 16 février 2004, un enquêteur s'est rendu au domicile du couple afin de vérifier s'il y avait bien ménage commun. Selon le rapport, il n'avait jamais été possible de rencontrer M. B______. Toutefois, lors du contrôle du 8 décembre 2003, Mme G______ avait déclaré que son mari résidait toujours avec elle à cette adresse. Le nom de M. B______ ne figurait pas sur la boîte aux lettres de l'immeuble contrairement à celui de Mme G______. Selon des renseignements obtenus auprès du voisinage, M. B______ n'était plus vu depuis plusieurs mois.
Le 1er septembre 2004, M. B______ a écrit à l'OCP. Il a indiqué que suite à une opération chirurgicale, son épouse s'était retrouvée en incapacité de travailler. Elle avait déposé un dossier auprès du service de l'assurance invalidité. Ce service leur avait demandé de faire une séparation de corps temporaire, jusqu'à l'obtention des indemnités. Ils avaient donc décidé de procéder au changement d'adresse jusqu'à l'obtention de l'assurance invalidité.
Le 1er septembre 2004 et le 29 juin 2005, M. B______ a remis à l'OCP un formulaire d'annonce de changement d'adresse ne concernant que lui.
Le 19 septembre 2005, l'OCP a demandé à Mme G______ la raison pour laquelle elle n'avait pas le même domicile que M. B______ et si une reprise de la vie commune était envisagée.
Le 26 septembre 2005, Mme G______ a informé l'OCP qu'elle n'avait pas l'intention de reprendre la vie commune avec M. B______. Elle avait également entrepris des démarches pour divorcer.
Le 9 novembre 2005, l'OCP a entendu Mme G______. Elle a déclaré que M. B______ avait quitté le domicile conjugal en septembre 2003 mais que ce fait avait été annoncé uniquement en 2004 à l'OCP. Elle souhaitait divorcer. Leur mariage était un mariage blanc, leur relation n'avait été qu'amicale, elle voulait garder son indépendance. Elle avait été d'accord pour un mariage mais n'avait pas souhaité vivre avec lui. M. B______ avait demandé à sa fille, âgée alors de 18 ans, de l'épouser ce qu'elle avait refusé. Lorsque M. B______ avait pris domicile chez elle, elle n'était pas là. Sa présence lui avait été imposée. A cette période, elle était suivie suite à une grande dépression.
Le 20 décembre 2005, M. B______, sous la plume de son mandataire, a précisé à l'OCP qu'il n'envisageait pas une reprise de la vie commune « du moins dans l'immédiat ».
Par jugement du 20 mars 2006 (JTPI/4227/2006), le Tribunal de première instance (ci-après : TPI) a autorisé les époux à vivre séparés, attribuée à Mme. G_______ la jouissance exclusive du domicile conjugal, condamné M. B______ à verser en mains de Mme G_______, par mois et d'avance la somme de CHF 1'100.- à titre de contribution à l'entretien de son épouse dès le prononcé du jugement, prononcé ces mesures pour une durée indéterminée, compensé les dépens et débouté les parties de toutes autres conclusions.
Sur appel de M. B______, la chambre civile de la Cour de justice (ci-après : la chambre civile) a, le 10 août 2006, modifié la contribution d'entretien en faveur de Mme G_______ et confirmé le jugement querellé pour le surplus (ACJC/838/2006).
Selon ledit jugement, M. B______ et Mme. G_______ vivaient séparés depuis septembre 2003.
L'OCP avait toutefois relevé que le mariage fictif avec Mme. G_______ n'avait pas pu être clairement établi, quand bien même de sérieux doutes subsistaient, et qu'il aurait été en droit de refuser le renouvellement de l'autorisation de séjour en raison du fait qu'il apparaissait évident que le mariage avec Mme. G_______ était « vidé de sa substance ».
Les deux premiers mariages contractés par M. B______ s'étaient très rapidement soldés par une séparation et un divorce et l'union avec Mme. G_______ n'avait duré que deux ans. De plus et selon les déclarations de Mme. G_______ enregistrées lors d'un entretien à l'OCP, le mariage était un mariage de complaisance. Le mariage n'existait plus que formellement et l'intéressé ne pouvait plus s'en prévaloir pour justifier la poursuite de son séjour en Suisse sans commettre un abus de droit. M. B______ ne disposait pas de qualifications particulières et n’avait exercé que des activités lucratives d'une durée de quelques mois entrecoupés de périodes de chômage. Son parcours professionnel « chaotique » en Suisse, malgré une présence de quinze ans, ne reflétait pas un degré d'intégration empêchant toute réadaptation sur ce plan dans son pays d'origine. L'intéressé n'avait pas eu d'enfants et ses liens avec la Suisse n'étaient pas étroits au point qu'un retour en Algérie ne pût être envisagé. L'exécution du renvoi de M. B______ était par ailleurs possible, licite et raisonnablement exigible.
De 1991 à janvier 2010, M. B______ a alterné des périodes d'activité au service de plusieurs entreprises et des périodes de chômage.
Par arrêt du 28 janvier 2010 (C-884/2007), le Tribunal administratif fédéral (ci-après : TAF) a rejeté le recours de M. B______ contre la décision de l'ODM du 28 décembre 2006.
Le TAF a retenu que le mariage entre M. B______ et Mme. G_______ n'existait plus que formellement, en laissant indécise la question de son caractère fictif, quand bien même des doutes sérieux subsistaient sur ce point étant donné notamment les déclarations de Mme. G_______. M. B______ commettait un abus de droit en invoquant son troisième mariage pour obtenir la prolongation de son autorisation de séjour.
S'agissant de l'intégration professionnelle, M. B______ avait alterné depuis 1990 les périodes de chômage et les périodes de travail, n'obtenant le plus souvent que des emplois à durée déterminée. S'il convenait de mettre à son crédit la satisfaction de ses employeurs exprimés dans les différents certificats de travail et ses efforts pour améliorer son niveau de connaissance, force était de constater qu'il ne s'était pas constitué d'attaches stables et durables et n'avait pas accompli une ascension professionnelle particulière. Il n'avait pas acquis des connaissances ou des qualifications qu'il ne pourrait pas faire valoir en Algérie. S'agissant de sa situation financière, M. B______ ne faisait pas l'objet de poursuites ou d'acte de défaut de biens. Il était au bénéfice d'un arrangement avec l'administration fiscale cantonale pour le recouvrement d'un montant d'impôt à la source. Il avait perçu des indemnités chômage durant environ huit mois en 1993, dix mois en 1994, dix mois en 1995, quatre mois en 1996, deux mois en 1997, sept mois en 1998, deux mois en 2000, deux mois en 2003, neuf mois en 2004, trois mois en 2005, douze mois en 2006, un mois en 2007 et deux mois en 2008. En 2009, M. B______ avait été au chômage durant toute l'année. Il s'acquittait toutefois régulièrement de la contribution d'entretien en faveur de son épouse dont il était séparé, contribution fixée à CHF 1'100.- par mois dans le cadre des mesures de protection de l'union conjugale. Sur le plan de l'intégration sociale, la lecture du dossier ne permettait pas de conclure que celle-ci soit particulièrement marquée, aucune attache étroite et durable n’ayant été mentionnée. L'exécution de son renvoi de Suisse était possible, licite et raisonnablement exigible.
Il était constant que les époux ne vivaient plus ensemble depuis le mois de septembre 2003, donc depuis près de sept ans. Mme. G_______ avait déclaré ne pas avoir l'intention de reprendre la vie commune et souhaiter divorcer ; M. B______ avait également affirmé, le 20 décembre 2005, ne pas envisager la reprise de la vie commune, du moins pas pour l'instant. Dans de telles circonstances, le TAF avait correctement appliqué le droit fédéral en concluant à l'existence d'un abus de droit.
Lorsque Mme. G_______ avait été licenciée, elle avait souffert d'une grave dépression nécessitant une hospitalisation d'urgence en clinique psychiatrique. Les déclarations de Mme. G_______ à l'OCP, le 9 novembre 2005, ne reflétaient pas son intime conviction. A ce moment-là, elle était encore sous traitement pour une grave dépression. Son souhait de divorcer manquait de substance dans la mesure où elle n'avait jamais entrepris de démarche en vue du divorce depuis la suspension de la vie commune. Les mesures protectrices de l'union conjugale avaient été requises par l'Hospice général, ce qui tendait à démontrer qu'une reprise de la vie commune n'avait jamais été totalement exclue ni par lui ni par son épouse.
Depuis son arrivée en Suisse, il avait fait en sorte d'améliorer son statut professionnel. Il avait acquis un diplôme suisse de programmeur CNC. Tous ses certificats de travail étaient élogieux tant en ce qui concernait sa personnalité que sur ses capacités professionnelles. Il n'avait jamais commis d'infraction et était inconnu des services de police. Sa longue période de chômage s'expliquait par l'absence de titre de séjour stricto sensu. Il bénéficierait en novembre 2010 d'un emploi de solidarité de durée indéterminée.
Mme. G_______ était au bénéfice d'une rente invalidité complète depuis 2008.
Le 17 août 2010, l'OCP a répondu à M. B______ que sa demande de réexamen relevait de la compétence de l'ODM. En effet, pour sa part, l'OCP restait favorable à la prolongation de son autorisation de séjour. Partant, l'OCP avait fait suivre sa demande de réexamen à l'ODM.
Le 4 mars 2011, M. B______ a remis à l'ODM son contrat de travail daté du 1er novembre 2010 et son avenant daté du 6 décembre 2010 faisant état d'un salaire annuel de CHF 44'700.-. Il travaillait aux établissements publics pour l'intégration (ci-après : EPI) en qualité d'agent technique/mécanicien à 100% depuis le 1er décembre 2010 pour une durée indéterminée. De plus, il touchait une allocation complémentaire à son emploi de solidarité d'un montant de CHF 511,50.
Par décision du 28 novembre 2011, l'ODM a refusé d'entrer en matière sur la demande de reconsidération. Il a par ailleurs fixé à M. B______ un délai de huit semaines dès l'entrée en force de sa décision pour quitter la Suisse.
M. B______ ne faisait valoir aucune modification importante des circonstances et aucun fait nouveau.
Aucun recours n'a été déposé par M. B______ contre cette décision.
Par requête du 5 mars 2012, M. B______ a requis du TAF la révision de son arrêt du 28 janvier 2010 (C-884/2007).
Par décision du 26 mars 2012 (C-1328/2012), le TAF a pris acte du retrait de la requête en révision de l'arrêt du TAF C-884/2007.
Le 2 avril 2012, l'OCP a demandé à M. B______ de se présenter le 18 avril 2012 pour régler les modalités de son départ compte tenu de l'entrée en force et du caractère exécutoire de la décision de l'ODM du 28 novembre 2011.
Le 5 avril 2012, M. B______ a sollicité de l'OCP la délivrance d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur.
Son renvoi en Algérie après plus de vingt ans en Suisse aurait des conséquences dramatiques. Il n'avait plus de contact avec sa famille en Algérie et il était irréaliste de penser qu'il pourrait après une si longue absence recréer de nouveaux liens tant sur le plan privé que professionnel. A bientôt 50 ans, il n'aurait que très peu d'opportunité de poursuivre une carrière professionnelle dans ce pays. En cas de départ, il ne pourrait plus verser la contribution d'entretien à son épouse fixée par le jugement sur mesures protectrices de l'union conjugale du 10 août 2006. Depuis son arrivée en Suisse, il avait toujours respecté l'ordre juridique et les valeurs de la Constitution fédérale. Il parlait parfaitement le français et s'était totalement adapté au mode de vie suisse. Il avait démontré sa volonté de participer à la vie économique, effectuant de la formation continue tout en travaillant. Il était notamment en train de préparer un diplôme de maître d'atelier pour personnes handicapées. Ainsi, son intégration était remarquable au sens de la jurisprudence fédérale. Le TF avait récemment jugé qu'il fallait de sérieux arguments pour nier l'intégration d'un étranger qui était intégré professionnellement, qui avait toujours été indépendant financièrement, qui s'était comporté correctement et qui maîtrisait la langue.
En conséquence, il sollicitait le réexamen de la question de la durée de la vie commune avec son épouse, tant au regard de l'art. 7 de la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE - RS 142.20) que de l'article 42 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr – RS 142.20), la condition de l'intégration étant pour le surplus indéniablement remplie.
M. B______ précisait par ailleurs avoir requis de l'ODM le réexamen du délai de départ fixé par l'autorité précitée dans sa décision du 28 novembre 2011.
Le 27 avril 2012, M. B______ a précisé à l'OCP que c'était à la demande expresse de Mme. G_______ et suite aux pressions exercées par les enfants de cette dernière qu'il avait accepté le changement d'adresse au moment du renouvellement de son autorisation de séjour. Le changement d'adresse était motivé par le souci de ne pas affecter davantage l'état de santé de son épouse.
Le 22 mai 2012, l'OCP a rappelé à M. B______ qu'il avait donné un préavis positif à son dossier et que c'était l'autorité fédérale qui avait rendu une décision négative. Partant, l'OCP n'avait pas à réexaminer la durée de la vie commune entre les époux.
Par décision du 4 juin 2012, l'ODM a refusé de faire droit à la requête de prolongation du délai de départ de M. B______ du 19 avril 2012. Les demandes de nouvel examen ne sauraient servir à remettre continuellement en question des décisions administratives, ni à éluder les dispositions légales sur les délais de recours.
Par décision du même jour, l'OCP s'est référé à la demande de « réexamen » de M. B______ du 5 avril 2012, complétée par les courriers des 19 et 27 avril 2012. Il rappelait que l'OCP s'était déclaré favorable à la prolongation de son autorisation de séjour, sous réserve de l'approbation de l'ODM. Dès lors que c'était cette autorité qui avait - par décision du 28 décembre 2008 (recte : 2006) - refusé son approbation, c'était à elle que sa demande de réexamen devait être adressée. Partant, il transmettait son dossier à l'ODM, pour raison de compétence.
Par acte du 14 juin 2012, M. B______ a interjeté recours auprès du TAPI contre la décision de l'OCP du 4 juin 2012. Il a conclu, préalablement, à la restitution de l'effet suspensif et principalement au renvoi de la cause à l'autorité inférieure afin « qu'elle statue sur les aspects évoqués dans le présent mémoire, à savoir procéder au réexamen de la durée de la vie commune des époux M. B______ et Mme. G_______ ».
L'OCP ne pouvait s'en remettre à son préavis favorable à l'ODM du 19 juin 2006. Il devait au contraire réexaminer la question de la vie commune entre les époux. C'était donc à tort que l'OCP s'était limité à transmettre le dossier à l'ODM sans examiner le cas sous l'angle d'une nouvelle demande de réexamen.
Le 14 juin 2012, M. B______ a informé l'ODM qu'il avait saisi le TPI d'une demande en divorce tant il était vrai qu'une reprise de la vie commune, après plusieurs années de séparation, n'était plus envisageable.
Par jugement du 13 juillet 2012 (JTAPI/901/2012), le TAPI a renvoyé le dossier à l'OCP afin que celui-ci examine s'il y avait lieu ou non d'entrer en matière sur la demande de reconsidération de M. B______. L'OCP ne s'était pas prononcé sur l'objet de la requête de l'intéressé, à savoir l'existence ou non d'un fait nouveau justifiant l'entrée en matière ou non sur la demande de reconsidération de M. B______ concernant le refus du renouvellement de son autorisation de séjour. Il était tenu d'examiner s'il y avait lieu ou non d'entrer en matière sur une telle demande. Il ne pouvait se limiter à transmettre la requête de l'ODM en se fondant sur son préavis favorable de 2006.
Par décision du 24 septembre 2012, l'OCP a refusé d'entrer en matière sur la demande de reconsidération dans la mesure où les éléments invoqués par M. B______ ne constituaient pas des faits nouveaux.
La durée de la vie commune entre M. B______ et Mme. G_______ était connue lors de la prise de décision du 19 juin 2006 et leur mariage était constitutif d'un abus de droit. En outre, la décision de l'OCP du 19 juin 2006 ayant été prise avant l'entrée en vigueur de la LEtr, cette loi ne s'appliquait pas quant au fond.
M. B______ rappelait l'historique de la procédure et relevait qu'en refusant d'entrer en matière sur sa demande de réexamen concernant la question de la durée de la vie commune des époux, l'OCP commettait un déni de justice. La cessation de la vie commune avec son épouse n'avait pas été motivée par des considérations égoïstes mais par la grave dépression de celle-ci, l'ayant rendue entièrement invalide. On ne pouvait dès lors pas lui reprocher de s'être prévalu abusivement de son mariage.
Le fait considéré par M. B______ comme nouveau, soit la durée de la vie commune avec Mme. G_______, avait été invoqué tardivement alors que ce fait était connu de lui-même dès le début de la procédure, soit en 2006 déjà. Or, la demande de reconsidération ne constituait pas un moyen de réparer cette omission. De plus, l'allégation de M. B______ quant à la durée de vie commune avec son épouse n'était pas convaincante, dans la mesure où il ressortait du préavis favorable du 19 juin 2006 de l'OCP à l'attention de l'ODM mais également de l'arrêt de la chambre civile du 10 août 2010 (ACJC/838/2006) que M. B______ et son épouse vivaient séparés depuis septembre 2003.
Son changement de domicile avait eu lieu en septembre 2004 et non en septembre 2003. L'arrêt de la chambre civile du 10 août 2006 relevait qu'il s'était acquitté, sans être contredit, des diverses factures (frais médicaux, électricité et loyer notamment) au nom de Mme. G_______ jusqu'en septembre 2004. De plus, lui et son épouse avaient été taxés en commun pour les années 2003 et 2004. La suspension de la vie commune avait été concomitante avec l'échéance de son permis de séjour, soit le 19 (recte : 17) septembre 2004. La date effective de la séparation n'avait qu'un caractère accessoire dans le cadre de la procédure de mesures protectrices de l'union conjugale.
Son épouse avait dû être hospitalisée suite à une grave dépression. A la sortie de l'hôpital, fin 2003, la cohabitation avait été rendue difficile par la maladie de Mme. G_______, de sorte qu'il lui était arrivé d'aller dormir chez des amis afin de ne pas perturber son épouse en crise. Compte tenu du contexte, on ne pouvait lui reprocher un abus de droit en demandant un permis de séjour.
Il venait d'avoir 50 ans et résidait en Suisse de manière permanente depuis vingt-deux ans. Il avait perdu tout contact avec son pays d'origine. Son intégration en Suisse pouvait être qualifiée de réussie, il avait toujours respecté l'ordre juridique suisse. Il avait obtenu une reconnaissance de son diplôme algérien et un diplôme suisse. Il avait toujours été indépendant sur le plan financier.
L'effet suspensif devait lui être accordé dans la mesure où il avait été au bénéfice d'une autorisation de séjour pendant de nombreuses années et que cela lui était vital puisqu'il se trouvait actuellement dans l'impossibilité d'exercer une activité lucrative alors même qu'un employeur était disposé à l'engager.
Le 10 décembre 2012, le TAPI a produit son dossier sans formuler d'observations.
Par décision du même jour, M. B______ a été mis au bénéfice de l'assistance juridique avec effet au 7 décembre 2012, limitée à la prise en charge de l'avance de frais judiciaires, soit CHF 400.-.
Le 13 décembre 2012, l'OCP a conclu au rejet de la demande de restitution de l'effet suspensif ou d'octroi de mesures provisionnelles. Les demandes de reconsidération que M. B______ avait déposées faisaient l'objet de décisions de refus d'entrée en matière. M. B______ n'avait plus de titre de séjour valable depuis que l'OCP avait refusé, le 19 juin 2006, le renouvellement de son autorisation de séjour, et que par décision du 28 décembre 2006, l'ODM avait refusé d'approuver la poursuite de son séjour au regard des art. 4 et 16 LSEE malgré le préavis favorable du canton. Les mesures provisionnelles sollicitées équivaudraient à l'admission du recours sur le fond. De plus, l'intérêt de M. B______ à demeurer en Suisse pendant la procédure n'apparaissait pas suffisant, au vu de l'ensemble des circonstances, pour prévaloir sur l'intérêt public à l'établissement d'une situation conforme au droit.
Par décision du 10 janvier 2013 (ATA/22/2013), la présidente de la chambre administrative a rejeté la demande en restitution de l’effet suspensif et l'octroi de mesures provisionnelles. La décision de l'OCP du 24 septembre 2012 avait un contenu négatif. De plus, M. B______ ne disposait plus, depuis plusieurs années, d'un statut légal en Suisse, si bien qu'une restitution de l'effet suspensif n'était pas possible. L'admission de M. B______ sur territoire suisse jusqu'à droit jugé équivaudrait à lui accorder une autorisation de séjour, soit ce qu'il demandait sur le fond.
Le 18 janvier 2013, l'OCP a conclu au rejet du recours.
M. B______ aurait dû invoquer le fait que la suspension de la vie commune du couple avait eu lieu en septembre 2004 et non en 2003 lors du prononcé de la première décision en 2006. Les explications de M. B______ ne permettaient pas de considérer qu'il avait été empêché de le faire. Il ne s'agissait en aucun cas d'un fait nouveau et important au sens de la jurisprudence. Au surplus, les explications de M. B______ n'étaient pas convaincantes. Il ressortait de l'arrêt de la chambre civile du 10 août 2006 que la fin de la vie commune avait eu lieu en septembre 2003. Le fait que M. B______ se soit acquitté des factures au nom de son épouse après son départ du domicile conjugal ne suffisait pas à démontrer que l'union conjugale avait subsisté entre septembre 2003 et septembre 2004.
Le 21 janvier 2013, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 21 février 2013 pour formuler toute requête complémentaire, ensuite de quoi la cause serait gardée à juger.
Le 28 janvier 2013, M. B______ a écrit à l'OCP pour lui remettre le procès-verbal d'audience du 8 janvier 2013 dans le cadre de la procédure de divorce avec M. G_______. Selon ledit procès-verbal, Mme. G_______ avait déclaré qu'elle vivait séparée de M. B______ depuis 2004.
Le 31 janvier 2013, l'OCP a remis à la chambre administrative copie du courrier qu'il avait adressé à M. B______ le 29 janvier 2013. L'intéressé restait tenu de quitter la Suisse compte tenu du rejet de la requête d'effet suspensif. Une carte d'annonce de sortie lui était remise dont la date de départ était fixée pour le 13 mars 2013.
Le 11 février 2013, M. B______ a précisé que l'erreur de date n'avait, à l'époque, qu'une importance mineure dans la mesure où l'OCP avait transmis son dossier à l'ODM avec un préavis favorable puisque le nombre d'années passées en Suisse suffisait à lui seul pour justifier le renouvellement de son permis de séjour. Il était vrai que le juge des mesures protectrices de l'union conjugale avait retenu le mois de septembre 2003 comme date de séparation mais à l'époque, il ne lui était pas apparu indispensable de faire modifier cette erreur compte tenu de la maladie psychique de Mme. G_______ dont elle avait été affectée pendant ses déclarations.
M. B______ a remis au juge délégué le procès-verbal d'audience du 8 janvier 2013 dans le cadre de la procédure de divorce et le jugement de divorce du 30 janvier 2013 (JTPI/1658/2013). Selon ledit jugement, les parties vivaient séparées depuis le mois de septembre 2003 et Mme. G_______ avait déclaré vivre séparée de son époux depuis 2004 (JTPI/1658/2013 précité consid. 4 et 12 partie en fait).
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Son seul objet consiste à déterminer si c'est à juste titre que le TAPI a confirmé le refus de l'OCP de reconsidérer sa décision de refus du renouvellement de son autorisation de séjour.
Selon l’art. 48 LPA, les demandes en reconsidération de décisions prises par les autorités administratives sont recevables lorsque un motif de révision au sens de l’article 80 let. a et b LPA existe (let. a) ou, alternativement, lorsque les circonstances se sont modifiées dans une mesure notable depuis la première décision (let. b).
a. Aux termes de l'art. 80 let. a à c LPA, il y a lieu à révision d'une décision judiciaire lorsque, dans une affaire réglée par une décision définitive, il apparaît que :
la décision a été influencée par un crime ou un délit établi par une procédure pénale ou d'une autre manière (let. a) ;
il existe des faits ou des moyens de preuve nouveaux et importants que le recourant ne pouvait connaître ou invoquer dans la procédure précédente (let. b) ;
par inadvertance, la décision ne tient pas compte de faits invoqués et établis par pièce (let. c).
b. Sont « nouveaux », au sens de cette disposition, les faits qui, survenus à un moment où ils pouvaient encore être allégués dans la procédure principale, n’étaient pas connus du requérant malgré toute sa diligence (ATF 134 III 669 consid. 2.2 p. 671; 134 IV 48 consid. 1.2 p. 50 ; ATA/845/2012 du 18 décembre 2012; ATA/594/2012 du 4 septembre 2012; ATA/224/2011 du 5 avril 2011 ; ATA/488/2009 du 29 septembre 2009). Ces faits nouveaux doivent en outre être importants, c’est-à-dire de nature à modifier l’état de fait qui est à la base de l’arrêt entrepris et à conduire à un jugement différent en fonction d’une appréciation juridique correcte (ATF 134 III 669 consid. 2.2 p. 671; 134 IV 48 consid. 1.2 p. 50 ; 118 II 199 consid. 5 p. 205 ; ATFA U 216/00 du 31 mai 2001 consid. 3). Les preuves, quant à elles, doivent servir à prouver soit des faits nouveaux importants qui motivent la révision, soit des faits qui étaient certes connus lors de la procédure précédente, mais qui n’avaient pas pu être prouvés, au détriment du requérant. Si les nouveaux moyens sont destinés à prouver des faits allégués antérieurement, le requérant doit aussi démontrer qu’il ne pouvait pas les invoquer dans la précédente procédure. Une preuve est considérée comme concluante lorsqu’il faut admettre qu’elle aurait conduit l’autorité (administrative ou judiciaire) à statuer autrement, si elle en avait eu connaissance, dans la procédure principale. Ce qui est décisif, c’est que le moyen de preuve ne serve pas à l’appréciation des faits seulement, mais à l’établissement de ces derniers (ATF 134 IV 48 consid. 1.2 p. 50 ; ATFA U 5/95 du 19 juin 1996 consid. 2b ; ATA/845/2012 du 18 décembre 2012; ATA/594/2012 du 4 septembre 2012 ; ATA/282/2002 du 28 mai 2002 ; ATA/141/2002 du 19 mars 2002).
Par surabondance, il est douteux que la vie commune des époux se soit poursuivie jusqu'en septembre 2004. En effet, il ressort du rapport du 16 février 2004, transmis à l'OCP, que lors des visites au domicile du couple les 20 novembre 2003, 8 et 10 décembre 2003, 12 et 19 janvier 2004 et 16 février 2004, l'enquêteur n'a jamais pu rencontrer M. B______ ; les voisins ne l'avaient plus vu depuis plusieurs mois. En outre les déclarations de Mme. G_______ devant l'OCP, le 9 novembre 2005, renforcent le sentiment que la séparation effective du couple a bel et bien eu lieu en septembre 2003 et non en septembre 2004. Le fait que Mme. G_______ ait déclaré par-devant le TPI lors de l'audience du 8 janvier 2013, dans le cadre de la procédure de divorce, qu'elle vivait séparée du recourant depuis 2004 ne suffit pas à renverser les nombreux indices allant dans le sens d'une séparation en 2003. Le fait que le recourant ait continué à contribuer financièrement au ménage en réglant les diverses factures jusqu'en septembre 2004 ne permet pas de conclure que la vie commune des époux se soit prolongée jusqu'à cette date, puisque le recourant était tenu de par la loi à contribuer, dans une certaine mesure, à l'entretien convenable de la famille (cf. art. 163 du code civil suisse du 10 décembre 1907 [CC - RS 210]), étant précisé qu'aucune pièce n'a été produite pour attester de la réalité de ces paiements.
Enfin, la chronologie des événements de vie du recourant et les nombreux actes de procédure effectués par celui-ci tant auprès d'instances cantonales que fédérales laissent à penser que M. B______ détourne à son profit l'ordre juridique afin de demeurer en Suisse, alors que formellement l'intéressé n'a plus de titre de séjour valable depuis le 17 septembre 2004.
Dans ces circonstances, dès lors que n'était invoqué aucun motif de reconsidération, notamment aucun fait ou moyen de preuve nouveau et important ni aucune modification notable de la situation, c'est à juste titre que l’OCP a refusé d’entrer en matière sur la demande de réexamen et que le TAPI a rejeté le recours.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 4 décembre 2012 par Monsieur B______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 15 novembre 2012 ;
au fond :
le rejette ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ;
dit qu’il ne lui est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Monsieur B______, au Tribunal administratif de première instance, à l'office cantonal de la population, ainsi qu'à l'office fédéral des migrations.
Siégeants : M. Thélin, président, MM. Verniory et Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
M. Rodriguez Ellwanger
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.