république et
canton de genève
POUVOIR JUDICIAIRE
A/2474/2012-EXPLOI ATA/587/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 3 septembre 2013
2ème section
dans la cause
Madame X______ représentée par Me Dimitri Tzortzis, avocat
contre
DÉPARTEMENT DE LA SÉCURITÉ
EN FAIT
Madame X______, née le ______ 1969, est domiciliée à Genève. Elle exploite un salon de massage sous la raison de commerce « Y______, X______ ».
Le 12 mars 2012, l’intéressée a appelé la brigade des mœurs (ci-après : BMOE) en vue d’obtenir un rendez-vous au 22 mars 2012 pour Madame Z______ (ci-après : la prestataire). Cette dernière souhaitait exercer son activité dans le salon de massage Y______ et devait, à ce titre, s’enregistrer comme prostituée sur le canton de Genève.
Par pli recommandé posté le 14 mars 2012, la prestataire a envoyé à la BMOE un courrier d’annonce l’informant de son intention de se prostituer sur le canton de Genève. L’annonce mentionnait son nom, son prénom, sa date de naissance, sa nationalité et son adresse privée.
Le 15 mars 2012 à 23h, la BMOE a procédé à un contrôle au salon de massage Y______. Selon le rapport dressé suite à ce contrôle et daté du 7 mai 2012, la prestataire s’adonnait à la prostitution sans être enregistrée auprès de la BMOE conformément à la loi sur la prostitution du 17 décembre 2009 (LProst - I 2 49).
Lors de ce contrôle, Mme X______ s’est défendue d’avoir contrevenu à la loi. Selon elle, le courrier du 14 mars 2012 précité faisait office d’annonce préalable et un rendez-vous de la prestataire avec la BMOE avait été fixé pour le 22 mars 2012 afin que cette dernière puisse s’enregistrer. La BMOE avait reçu le courrier le lendemain du contrôle, soit le 16 mars 2012 à 15h21. Lors du contrôle, la BMOE n’avait donc aucune trace d’une quelconque annonce de la prestataire.
Le 16 mai 2012, le département de la sécurité, de la police et de l’environnement (ci-après : le département) a informé Mme X______ de son intention de lui infliger un avertissement, ainsi qu’une amende administrative sur la base du rapport du 7 mai 2012 et lui a imparti un délai pour se déterminer à ce sujet. L’intéressée n’avait pas respecté certaines obligations imposées à l’exploitant d’un salon de massage par l’art. 12 let. b LProst.
Par courrier recommandé du 30 mai 2012, Mme X______ a contesté toute responsabilité. La prestataire lui avait affirmé s’être annoncée auprès de la BMOE avant de commencer son activité au sein du salon de massage Y______. La BMOE ne délivrant aucune attestation d’annonce et ne disposant pas de guichets atteignables en permanence durant les heures de bureau, cette information était impossible à contrôler. Les prostituées étaient des travailleuses indépendantes et leur annonce auprès de la BMOE relevait de leur responsabilité et non de celle de l’exploitant du salon. Cela ressortait très clairement de la systématique de la LProst et du règlement d’exécution de la loi sur la prostitution du 14 avril 2010 (RProst – I 2 49.01). Lors d’une audition par le Tribunal de police dans le cadre d’une autre affaire, le chef de groupe prostitution à la BMOE avait souligné le fait que l’exploitant d’un salon ne pouvait être tenu responsable d’une omission de déclaration ou d’annonce. Cette obligation relevait de la responsabilité de la personne s’adonnant à la prostitution mais non de l’exploitant d’un salon de massage.
Par pli recommandé du 13 juin 2012, le département a infligé à Mme X______ un avertissement, ainsi qu’une amende administrative de CHF 500.-. Selon la LProst, la personne responsable d’un salon de massage avait notamment pour obligation de s’assurer que les personnes exerçant dans son salon respectaient la législation, en particulier les règles en matière de séjour et de travail des étrangers. La notion de législation ne se limitait pas à la LProst mais devait être étendue au droit fédéral et cantonal, ainsi qu’aux dispositions pénales.
La personne qui se prostituait était tenue de s’annoncer préalablement et de se présenter personnellement à la BMOE pour finaliser les démarches liées à son enregistrement. Mme X______ avait elle-même obtenu un rendez-vous au 22 mars 2012 à la BMOE pour la prestataire. De ce fait, elle savait pertinemment que celle-ci n’était pas valablement enregistrée. En permettant à cette dernière d’exercer son activité dès le 15 mars 2012 dans son salon, l’intéressée n’avait pas respecté les obligations imposées par la loi aux exploitants de salons de massage.
L’Etat ne pouvait pas interdire à une personne de se prostituer sous prétexte que la BMOE n’avait pas le temps de la recevoir avant dix jours. La présentation en personne à la BMOE pouvait se faire après le début de l’activité. Seule l’annonce était requise avant le début du travail.
Selon l’accord entre la Confédération suisse d’une part, et la communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 (ALCP – 0.142.112.681), l’accomplissement des formalités relatives à l’obtention du titre de séjour ne pouvait faire obstacle à la mise en exécution immédiate des contrats de travail conclus par les requérants. Ce qui valait pour le contrat de travail, valait également pour les professions requérant uniquement un devoir d’annonce comme c’était le cas pour la prostitution. Imposer une obligation de rendez-vous préalable portait une atteinte inadmissible au droit du travailleur de commencer à travailler sur le sol d’un pays signataire de l’accord.
Le 14 septembre 2012, le département a conclu au rejet du recours. Une travailleuse du sexe était formellement enregistrée seulement après s’être annoncée par courrier, présentée personnellement à la BMOE, avoir fourni les informations requises et confirmé exercer son activité de son plein gré et sans contrainte. Partant, contrairement à ce que soutenait l’intéressée, la simple prise de rendez-vous ne pouvait avoir valeur d’annonce au sens de la LProst.
Par courrier recommandé du 20 septembre 2012, Mme X______ a requis le droit de prouver la date d’envoi et de réception de la lettre d’annonce du 14 mars 2012. Le fait que la BMOE n’ait pris connaissance de ce courrier que le 16 mars 2012 à 15h21 n’empêchait pas que ce courrier ait été distribué par la poste la veille au matin, soit le premier jour de travail de la prestataire. Le courrier d’annonce posté le 14 mars 2012 mentionnait toutes les informations couvertes par l’obligation d’annonce et exigées par le Tribunal fédéral afin que la BMOE puisse effectuer ses contrôles. Au surplus, elle persistait dans les arguments et les conclusions de son recours.
Le 8 octobre 2012, le juge délégué a accordé à l’intéressée un délai au 15 octobre 2012, prolongé au 15 novembre 2012, afin qu’elle transmette à la chambre administrative les pièces permettant d’établir la date d’envoi et de réception du courrier d’annonce du 14 mars 2012.
Le 19 octobre 2012, Mme X______ a fait parvenir à la chambre administrative le justificatif de distribution du courrier d’annonce posté le 14 mars 2012. Selon le justificatif, celui-ci avait été distribué au guichet le 16 mars 2013 à 7h39.
Le 23 octobre 2012, le juge délégué a imparti un délai au 30 novembre 2012 aux parties pour se déterminer. Passée cette date, la cause serait gardée à juger en l’état du dossier.
Le 6 novembre 2012, Mme X______ a complété son écriture. Selon le site internet de la Poste Suisse, un courrier recommandé déposé un jour de semaine était délivré le lendemain. En postant le courrier d’annonce de la prestataire le mercredi 14 mars 2012 avant 18h par courrier recommandé, elle pouvait envisager en toute bonne foi que le pli serait délivré à son destinataire le 15 mars 2012 au matin, soit le premier jour de travail de la prestataire.
Le 26 novembre 2012, le département a complété son écriture. Le courrier d’annonce avait été distribué au guichet le lendemain du contrôle effectué par la BMOE. Partant, cette dernière ne pouvait avoir procédé à l’enregistrement de la prestataire ni à une quelconque démarche administrative avant le contrôle du 15 mars 2012 au soir.
Le 29 novembre 2012, le juge délégué a informé les parties que la procédure était close et que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
A teneur de l’art. 60 let. a et b LPA, les parties à la procédure qui a abouti à la décision attaquée et toute personne qui est touchée directement par une décision et a un intérêt personnel digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée, sont titulaires de la qualité pour recourir (ATA/199/2013 du 26 mars 2013 ; ATA/343/2012 du 5 juin 2012 et les références citées). Destinataire de la décision attaquée, la recourante dispose de la qualité pour agir.
La LProst et le RProst ayant subi des modifications en 2013, se pose la question du droit applicable.
En cas de changement de règles de droit, la législation applicable reste en principe celle qui était en vigueur lors de la réalisation de l’état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques, sous réserve de dispositions particulières de droit transitoire (ATF 136 V 27 consid. 4.3 ; 130 V 445 consid. 1.2.1 et les références citées).
En l’espèce, la LProst et son règlement d’exécution ont été modifiés respectivement le 23 mars et le 17 avril 2013. Les faits s’étant produits le 15 mars 2012 et en l’absence de disposition transitoire réglant la question, c’est la LProst et le RProst en vigueur à la date précitée qu’il y a lieu d’appliquer (ci-après : aLProst et aRProst).
Aux termes de l’art. 4 al. 1 aLProst, la personne qui se prostitue est tenue de s’annoncer préalablement aux autorités compétentes. La procédure d’annonce consiste en une annonce préalable et un entretien personnel auprès de la BMOE lors duquel la personne sera enregistrée après avoir rempli le formulaire adéquat et avoir été photographiée (art. 5 al. 1 aRProst).
a. Selon l’art. 12 let. a aLProst, la personne responsable d’un salon de massage a notamment l’obligation de tenir à jour un registre mentionnant entre autres l’identité, le domicile et les dates d’arrivée et de départ des personnes exerçant la prostitution dans son salon. Elle doit également s’assurer que ces personnes ne contreviennent pas à la législation (art. 12 let. b aLProst). Partant, l’obligation de s’enregistrer auprès de la BMOE incombe à la personne s’adonnant à la prostitution mais lorsque cette dernière exerce son activité dans un salon de massage, l’exploitant du salon doit veiller à ce qu’elle se soit valablement enregistrée avant de la laisser débuter son activité au sein de son établissement.
b. Le Tribunal fédéral s’est déjà exprimé sur la portée de l’art. 4 aLProst. Seule l’existence d’un contact direct entre la police cantonale et les prostitué(e)s est susceptible de garantir que ces personnes aient connaissance des services de conseils prodigués par la police et qu’elles puissent en bénéficier librement. Compte tenu de la forte mobilité des prostitué(e)s et du risque de manipulation des registres tenus par les salons ou agences d’escorte (art. 12 let. a et 19 let. a aLProst), un contact direct est en outre indispensable pour que la police puisse s’assurer efficacement de la liberté d’action des prostitué(e)s, vérifier les conditions d’exercice du métier, et intervenir rapidement en cas de besoin. L’annonce des personnes qui s’adonnent occasionnellement à la prostitution est, quant à elle, nécessaire en raison de leur vulnérabilité souvent accrue due à leur inexpérience et à la possible absence d’affiliation aux associations d’entraide (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_230/2010 du 12 avril 2011 consid. 8.2).
c. Selon les travaux préparatoires de la loi, l’objectif premier de la LProst était de permettre aux personnes qui se prostituaient d’exercer leur activité dans des conditions aussi dignes que possibles. Le caractère novateur de la LProst résidait essentiellement dans l’amélioration des possibilités de contrôle, cette loi constituant une base légale spécifique d’intervention, de contrôle et de pression des autorités dans les milieux concernés. L’obligation d’annonce de toute personne qui exerçait la prostitution et de toute personne ayant la responsabilité d’un salon ou d’une agence d’escorte permettait de faciliter les contrôles d’identité des personnes concernées par les autorités compétentes. (Mémorial des séances du Grand Conseil de la République et canton de Genève, 2008 – 2009/VII, Volume des annexes, pp. 8658 et 8661).
Cette interprétation de l’aLProst est au demeurant conforme au texte actuel puisque la LProst et son règlement d’exécution dans leur nouvelle teneur précisent que toute personne qui se prostitue est tenue, préalablement au début de son activité, de se présenter personnellement à l’autorité compétente (art. 4 al. 1 LProst et art. 5 al. 1 RProst). Si l’obligation d’annonce préalable n’est plus indispensable, l’entretien personnel auprès de la BMOE reste la condition principale pour être valablement enregistré dans les fichiers de la BMOE. La modification de la LProst et du RProst montre bien la volonté du législateur d’imposer une rencontre personnelle entre l’autorité compétente et la personne s’adonnant à la prostitution avant le début de son activité.
Selon l’art. 14 al. 1 let. d et al. 2 aLProst, la personne responsable d’un salon qui n’a pas respecté les obligations imposées par l’art. 12 aLProst peut notamment faire l’objet d’un avertissement. Indépendamment du prononcé de cette mesure, l’autorité compétente peut infliger une amende administrative de CHF 100.- à CHF 50’000.- à toute personne ayant enfreint les prescriptions de la loi ou de ses dispositions d’exécution.
En infligeant à la recourante un avertissement et une amende de CHF 500.- pour ne pas avoir respecté l’obligation imposée par l’art. 12 let. b aLProst, le département n’a outrepassé ni ses compétences ni son pouvoir d’appréciation accordé par la loi et a rendu une décision respectant le principe de la proportionnalité. Ces mesures sont confirmées.
Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté.
Un émolument de CHF 1’000.- sera mis à la charge de la recourante. Vu l’issue du litige, aucune indemnité ne lui sera allouée (art. 87 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 14 août 2012 par Madame X______ contre la décision du departement de la sécurité du 13 juin 2012 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de Madame X______ un émolument de CHF 1’000.- ;
dit qu’il ne lui est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Dimitri Tzortzis, avocat de la recourante, ainsi qu’au département de la sécurité.
Siégeants : Mme Junod, présidente, MM. Thélin et Dumartheray, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
la présidente siégeant :
Ch. Junod
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :