POUVOIR JUDICIAIRE
A/2159/2011-MARPU ATA/450/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 30 juillet 2013
dans la cause
CLM-ARCHITECTES et Bureau d’Ingénieurs Pierre MOSER représentés par Me François Bellanger, avocat
contre
Fondation René et Kate BLOCK représentée par Me Malek Adjadj, avocat
et
CSD INGÉNIEURS S.A. et
2DLC ARCHITECTES PARTENAIRES S.A. représentées par Me Bertrand Reich, avocat
EN FAIT
La fondation René et Kate Block (ci-après : la fondation) est une fondation genevoise de droit public dont le but inscrit au registre du commerce est : « en exécution du testament de M. René Block, construction, acquisition, exploitation sur le territoire du canton de Genève de logements destinés à des couples de personnes âgées à revenu modeste ». Elle est soumise aux art. 14A et ss de la loi générale sur le logement et la protection des locataires du 4 décembre 1977 (LGL - I 4 05), régissant les fondations immobilières de droit public, auxquelles elle est assimilée (art. 14a al. 2 LGL). Les tâches administratives et de gestion commune d'intérêt général de celles-ci sont assumées par un secrétariat constitué en établissement de droit public et placé sous l'autorité d'une commission administrative (art. 14F al. 1 LGL).
La fondation est propriétaire des parcelles n° 2217, 2534, 3276 et 3277 de la commune de Genève-Petit-Saconnex, sises à la route de Meyrin, sur lesquelles elle souhaite promouvoir un projet de construction d'un immeuble avec encadrement pour personnes âgées (ci-après : projet IEPA).
Le 28 février 2011, elle a lancé un appel d'offres en procédure sélective à deux tours pour le mandat d'architecture et d'ingénierie civile pour la construction et le suivi architectural du projet IEPA. La procédure était soumise notamment à l'Accord GATT/OMC du 15 avril 1994 sur les marchés publics (AMP - RS 0632.231.422), à l'Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05), à la loi autorisant le Conseil d’Etat à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 (L-AIMP - L 6 05.0) et au règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01).
Les conditions de participation étaient décrites au point 3 de l'appel d'offres. Il en ressortait notamment que les candidats devaient :
respecter strictement la forme et le contenu demandés par l'adjudicateur. Si un nombre de pages maximum était imposé, les informations figurant dans les pages surnuméraires ne seraient pas prises en considération ;
remettre plusieurs documents, dont l'offre d'honoraires de l'architecte et de l'ingénieur civil avec les paramètres servant de base à l'établissement des contrats après adjudication ;
remettre un dossier comportant l'ensemble des attestations requises par le RMP.
Les critères pondérés de sélection pour le premier tour (présélection) étaient les suivants : compréhension de la problématique (40%), références du candidat (30%), organisation générale du candidat (20%) et qualité du dossier de présélection (10%).
Les critères pondérés de sélection pour le second tour étaient la qualité architecturale de l'ouvrage et la rationalité des typologies (critère 1,40%), le concept constructif et l’économie du projet (critère 2,30%), le concept énergétique et le développement durable (critère 3,20%) et les références et organisation de l'ingénieur civil (critère 4,10%).
A l'issue du premier tour de sélection, seuls deux dossiers ont été retenus pour le second tour, soit celui de CLM-architectes (ci-après : CLM), associés pour le second tour au bureau d'ingénieurs Pierre Moser (ci-après : bureau Moser), et celui de 2DLC architectes partenaires S.A. (ci-après : 2DLC), associés pour le second tour à CSD ingénieurs S.A. (ci-après : CSD).
Par pli recommandé du 1er juillet 2011, sous la double signature de son directeur et de son responsable du développement immobilier, le secrétariat, indiquant agir d’ordre et pour le compte de la fondation a informé CLM et le bureau Moser (ci-après : les soumissionnaires) que le marché avait été adjugé à 2DLC et CSD (ci-après : les adjudicataires). L’offre de ces derniers remplissait pleinement les conditions fixées par le RMP et elle avait été jugée économiquement la plus avantageuse.
Etait joint le tableau d'évaluation des offres, dont il ressortait que l'adjudicataire avait obtenu une note globale de 3.84 (3.86 pour le critère 1, 3.81 pour le critère 2, 3.75 pour le critère 3 et 4.00 pour le critère 4) et que la note globale du soumissionnaire était de 3.78 (4.08 pour le critère 1, 4.17 pour le critère 2, 3.25 pour le critère 3 et 2.50 pour le critère 4).
Par acte du 14 juillet 2011, les soumissionnaires ont recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision susmentionnée, concluant à son annulation et à ce que le mandat leur soit adjugé. Préalablement, ils ont demandé que l’effet suspensif soit octroyé à leur recours et à ce qu’il soit fait interdiction à la fondation de conclure un contrat en exécution de la décision querellée.
Les conditions de l’adjudication étaient illégales. En effet, aucun des critères retenus pour l’adjudication au deuxième tour ne faisait référence au montant des honoraires des architectes et des ingénieurs, élément pourtant indispensable. N’étant pas juristes, ils n’avaient pas été à même de soulever cette question au moment de l’appel d’offres.
La note de 2,5 qui avait été attribuée au bureau Moser était arbitraire, eu égard à l’expérience unanimement reconnue de celui-ci. Par ailleurs, l’un des trois architectes de 2DLC était également membre du conseil d’administration du secrétariat.
8 Invités à se déterminer sur l’octroi de l’effet suspensif, la fondation et les adjudicataires ont tous deux conclu au rejet de la requête le 29 juillet 2011.
Le grief relatif au montant des honoraires était irrecevable car il aurait dû être formulé au stade de l’appel d’offre. Il était en tout état infondé, les honoraires étant inclus dans le critère « concept constructif et économie du projet ». Les soumissionnaires n'avaient d'ailleurs pas manqué de faire une offre pour leurs prestations. Quant à la mauvaise note relative aux références de l'ingénieur, les soumissionnaires, qui avaient fourni un dossier lacunaire sur ce point, en étaient seuls responsables. Enfin, aucun administrateur du secrétariat n'était intervenu pour influencer le processus d'adjudication.
Le 26 août 2011, la fondation a conclu au rejet du recours.
Le grief relatif à la référence au prix des prestations était manifestement dirigé contre l’appel d’offres, lui-même sujet à recours, et non contre l’adjudication. Le grief était ainsi tardif. En outre, il ne tenait pas compte du pouvoir d'appréciation de l'autorité adjudicatrice. Les critères et sous-critères mis en œuvre étaient conformes au droit et, en toute hypothèse, son admission ne modifierait pas le résultat de la procédure d'adjudication. S'agissant des références relatives à l'ingénieur civil, les documents fournis ne respectaient pas les exigences de l'appel d'offres.
Exceptionnellement, entre le 10 octobre et le 10 novembre 2011, il a été procédé à un second échange d’écritures tant sur la requête d’effet suspensif que sur le fond, sans que les parties ne modifient leurs conclusions.
Le 23 décembre 2011, la présidente de la chambre administrative a octroyé l’effet suspensif au recours (ATA/788/2011).
Le 23 février 2012, le juge délégué a tenu une audience de comparution personnelle des mandataires afin de déterminer l'ampleur de l’instruction à conduire.
Le 18 avril 2012, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 21 mai 2012 pour transmettre leurs listes de témoins.
En raison de discussions entre les parties, ce délai a été reporté à plusieurs reprises.
Le 21 juin 2013, les parties ont fait parvenir à la chambre administrative des conclusions d'accord du 20 juin 2013 dont la teneur est la suivante :
« Plaise à la chambre administrative de la cour :
Déclarer recevable le recours dont elle est saisie.
Donner acte aux parties de ce que le marché public des prestations d'architecture et d'ingénierie relatives à l'étude et à la réalisation d'un immeuble avec encadrement pour personnes âgées (IEPA) à la route de Meyrin est adjugé au Consortium formé par CLM Architectes, 2DLC Architecte Partenaires SA et CSD ingénieurs SA (phase 3 [étude], phase 4 [appel d'offres] et phase 5 [réalisation]).
Laisser les frais de la cause à la charge de l'Etat.
Donner acte aux parties de ce qu'elles assument les honoraires de leur propre conseil.
Rejeter le recours pour le surplus et débouter les parties de toute autre ou contraire conclusion.
Rayer la cause du rôle ».
Le 5 juillet 2013, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Le recours a été interjeté en temps utile devant la juridiction compétente (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10; 15 al. 1 et 2 AIMP ; 15 L-AIMP et 56 RMP).
La juridiction de céans est liée par les conclusions des parties mais non par les motifs qu'elles invoquent (art. 69 al. 1 LPA). Connaissant le droit d'office, elle ne peut se limiter simplement à entériner l'accord auquel sont parvenues les parties (ATA/347/2011 du 31 mai 2011; ATA/299/2011 du 17 mai 2011; ATA/329/2009 du 30 juin 2009 ; ATA/76/2008 du 19 février 2008).
Cet accord revient à attribuer une partie du marché litigieux aux recourants. L'autorité adjudicatrice a ainsi modifié sa décision initiale sur un élément essentiel, soit l'adjudicataire. Une telle solution ne peut être admise que si les droits d'autres soumissionnaires évincés ne sont pas touchés.
Tel est le cas en l'espèce car CLM et 2DLC étaient les seuls candidats demeurant en lice à l'issue du premier tour, les autres concurrents ayant été écartés dès cette phase et ne pouvant dès lors plus participer au second tour ni, dès lors, se voir adjuger le marché.
Les recourants prétendent en premier lieu que la décision d’adjudication a été prise alors que l'appel d'offres ne faisait pas référence au montant des prestations des architectes et des ingénieurs.
Conformément à la jurisprudence, les griefs à l’encontre de l’appel d’offres ne peuvent plus être invoqués dans le cadre d’un recours dirigé contre la décision d’adjudication (Arrêt du Tribunal fédéral 2P.47/2004 du 6 avril 2004 ; ATA/399/2012 du 26 juin 2012 consid. 3 ; ATA/677/2005 du 12 octobre 2005). Le Tribunal fédéral a en outre déjà jugé qu’il était admissible d’exiger des candidats qu’ils contestent immédiatement les documents d’appels d’offres prétendument incomplets ou entachés d’autres vices de forme lors de la procédure d’appel d’offres déjà et non dans le cadre d’un recours dirigé contre la décision d’adjudication (ATF 130 I 241 consid 4.2 ; 129 I 313 consid. 6.2 ; 125 I 203).
Ce grief est ainsi irrecevable.
En second lieu, ils soutiennent que la note de 2,5 attribuée au bureau d'ingénieur Pierre Moser est arbitraire, eu égard à l'expérience unanimement reconnue de celui-ci.
Ce grief est recevable. La question de son bien-fondé demeurera ouverte, compte tenu de l'accord auquel sont parvenues les parties sur l'attribution du marché et qui équivaut à donner partiellement gain de cause aux recourants.
Au vu de ce qui précède, le recours sera partiellement admis.
Compte tenu des conclusions d'accord entre les parties, la décision querellée sera partiellement annulée et le marché public en cause sera adjugé au consortium formé par CLM Architectes, 2DLC Architectes Partenaires S.A. et CSD ingénieurs S.A. pour les phases 3 [étude], 4 [appel d'offres] et 5 [réalisation]. Aucune indemnité de procédure ne sera allouée.
Au vu de l'ensemble des circonstances, aucun émolument ne sera perçu.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 14 juillet 2011 par CLM-Architectes et le Bureau d’Ingénieurs Pierre Moser contre la décision de la fondation René et Kate Block du 1er juillet 2011, communiquée par le secrétariat des fondations immobilières de droit public ;
au fond :
l'admet partiellement ;
dit que le marché public des prestations d'architecture et d'ingénierie relatives à l'étude et à la réalisation d'un immeuble avec encadrement pour personnes âgées (IEPA) à la route de Meyrin est adjugé au Consortium formé par CLM Architectes, 2DLC Architectes Partenaires S.A. et CSD ingénieurs S.A. pour les phases 3 [étude], 4 [appel d'offres] et 5 [réalisation] ;
annule dans cette mesure la décision attaquée ;
dit qu'aucun émolument ne sera perçu ni aucune indemnité de procédure allouée ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics ;
s’il soulève une question juridique de principe ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me François Bellanger, avocat des recourants, à Me Malek Adjadj, avocat de la Fondation René et Kate Block , à Me Bertrand Reich, avocat de 2DLC Architectes Partenaires S.A. et CSD ingénieurs S.A., ainsi qu’à la commission fédérale de la concurrence.
Siégeants : Mme Hurni, présidente, M. Thélin, Mme Junod, MM. Dumartheray et Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
la présidente siégeant :
E. Hurni
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :