POUVOIR JUDICIAIRE
A/2148/2013-MC ATA/429/2013
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 18 juillet 2013
2ème section
dans la cause
Monsieur M______ représenté par Me Pierre Bayenet, avocat
contre
OFFICIER DE POLICE
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 1er juillet 2013 (JTAPI/802/2013)
EN FAIT
M. M______, alias notamment Q______, né le ______ 1988 ou 1991, originaire d'Algérie, a fait l'objet d'une décision de refus d'asile le 3 août 2009, assortie d'une décision de renvoi de Suisse, prononcée par l'office fédéral des migrations (ci-après : ODM). Il a été à l'époque attribué au canton du Tessin.
Dès lors, M. M______ a été refoulé en Italie le 10 janvier 2010. Le 5 août 2010, l'ODM a prononcé à son encontre une interdiction d'entrée en Suisse valable jusqu'au 4 août 2020, dûment notifiée.
Le 3 mai 2011, il a une nouvelle fois été refoulé en Italie.
L'intéressé a par ailleurs été condamné à plusieurs reprises par ordonnances pénales à des peines privatives de liberté allant de 80 jours-amende à 6 mois de peine privative de liberté, principalement pour des infractions contre le patrimoine
Le 10 avril 2012, l'ODM a ordonné le renvoi de l'intéressé vers l'Italie en application du règlement (CE) n° 343/2003 du Conseil du 18 février 2003 établissant les critères et mécanismes de détermination de l’Etat membre responsable de l’examen d’une demande d’asile présentée dans l’un des Etats membres par un ressortissant d’un pays tiers (règlement Dublin), des vérifications ayant révélé que l'intéressé était entré illégalement en Italie le 29 août 2008 et y avait déposé une demande d'asile le 2 octobre 2008. Dans le cadre de la procédure de réadmission, la responsabilité pour mener la procédure d'asile était passée à l'Italie en date du 29 février 2012. Sous réserve d'interruption ou de prolongation du délai, le transfert vers ce pays devait intervenir au plus tard le 29 août 2012.
Le 29 juin 2012, M. M______ a déposé auprès de l'office cantonal de la population (ci-après : OCP) une demande de titre de séjour en vue de mariage avec Madame N______, ressortissante française au bénéfice d'un permis d'établissement, domiciliée à Genève, avec laquelle il vivait en ménage commun depuis 2010 et dont il avait eu un enfant né le ______ 2012.
Le 23 janvier 2013, ayant repris la procédure d'admission, l'ODM a ordonné à nouveau le renvoi de l'intéressé vers l'Italie en application du règlement Dublin. La responsabilité pour mener la procédure d'asile était passée à l'Italie en date du 22 janvier 2013. Sous réserve d'interruption ou de prolongation du délai, le transfert vers ce pays devait intervenir au plus tard le 22 juillet 2013.
Le 10 mai 2013, l'OCP a refusé l'autorisation en vue de mariage, en indiquant qu'il refuserait également toute autorisation de séjour pour regroupement familial qui pourrait être sollicitée après le mariage.
Le 14 mai 2013, l'OCP a demandé à la police d'exécuter le renvoi de M. M______ en Italie.
Le 20 juin 2013, la police a interpellé M. M______ et le même jour, l'officier de police a ordonné la mise en détention administrative de ce dernier pour une durée d'un mois.
Lors de son audition, l'intéressé a déclaré qu'il s'opposait à son renvoi en Italie car sa fille et sa fiancée vivaient à Genève
Le 28 juin 2013, M. M______ s'est opposé à son départ sur un vol à destination de Rome et a sollicité que son cas soit examiné par le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI).
Le 1er juillet 2013, le TAPI a entendu M. M______ lors d'une audience de comparution personnelle des parties. Cette audience a été interrompue dix minutes afin que l'avocat de permanence de l'intéressé puisse prendre connaissance des éléments du dossier communiqués le jour même par l'officier de police, notamment l'ordre de mise en détention et la décision de l'ODM du 23 janvier 2013.
M. M______ a réitéré son refus de se rendre en Italie du fait que sa fille et sa fiancée résidaient à Genève. Son conseil, estimant n'avoir pas eu suffisamment de temps pour prendre connaissance du dossier, a sollicité la mise en liberté immédiate de l'intéressé, le droit d'être entendu de ce dernier ayant été violé.
Le représentant de l'officier de police a demandé la confirmation de l'ordre de mise en détention administrative. Un vol spécial était en cours d'organisation.
Par jugement du 1er juillet 2013, remis en mains propres aux parties le jour même, le TAPI a confirmé l'ordre de mise en détention administrative pour 30 jours, soit jusqu'au 20 juillet 2013.
Le conseil de M. M______ avait eu accès aux différentes pièces ayant fondé l'ordre de mise en détention, ainsi qu'à ce dernier qui était motivé. Cela lui avait permis de le contester en toute connaissance de cause, de sorte qu'aucune violation du droit d'être entendu n'avait été commise.
L'intéressé faisait l'objet d'une décision de renvoi fondée sur l'art. 64a LEtr. L'autorité avait agi avec diligence. Au vu de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce, il n'était pas possible d'envisager une mesure moins incisive pour assurer l'exécution du renvoi, qui était possible.
Le 5 juillet 2013, M. M______ a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le jugement précité, concluant à la constatation de la violation de son droit d'être entendu et de l'illégalité de la prolongation (sic) de détention qu'à sa mise en liberté immédiate.
L'avocat de permanence n'avait pas eu accès au dossier complet, mais seulement à quelques pièces. Il n'avait donc pu s'entretenir utilement avec son client. Il en était résulté une violation du droit d'être entendu.
Le renvoi de M. M______ vers l'Italie n'était pas possible car le délai de réadmission fixé au 29 août 2012 ressortant de la décision de l'ODM du 10 avril 2012 était échu. Il n'y avait donc plus de renvoi licite possible vers un pays destiné à l'accueillir.
Le 8 juillet 2013, le TAPI a transmis son dossier, sans observations.
Le 15 juillet 2013, l'officier de police a conclu au rejet du recours.
Il n'y avait pas eu violation du droit d'être entendu devant le TAPI. En tout état, une telle violation serait réparée devant la chambre administrative, qui disposait d'un plein pouvoir de cognition.
Selon la décision de l'ODM du 23 janvier 2013, les autorités italiennes étaient responsables de mener la procédure d'asile concernant M. M______ dès le 22 janvier 2013, le délai de reprise arrivant à échéance le 22 juillet 2013. Eu égard au refus de l'intéressé de quitter volontairement le territoire suisse, une place lui avait été réservée sur un vol sécurisé affrété spécialement pour les personnes devant être renvoyées en Italie. L'organisation de ce vol s'était faite d'entente entre autorités suisses et italiennes. L'exécution du renvoi n'était donc pas impossible.
Dans un courrier du 5 juillet 2013 transmis à la police le 8 juillet 2013 depuis Frambois, M. M______ avait au surplus exprimé le souhait d'être renvoyé dans les meilleurs délais vers l'Italie, pays dans lequel il était désormais prêt à se rendre "après avoir bien réfléchi sur l'objet de sa détention".
Interpellé par le juge délégué le 16 juillet 2013 sur les conséquences procédurales du souhait de son client d'être désormais rapidement refoulé, le conseil de M. M______ a répondu dans la journée qu'il maintenait le recours. Le fait que son client n'ait pas encore été renvoyé était un indice supplémentaire que le renvoi vers l'Italie n'était plus possible en raison de l'expiration du délai de réadmission.
Le 17 juillet 2013, la police a transmis à la chambre administrative le rapport d'exécution du renvoi de M. M______ effectué le même jour par un vol à destination de l'Italie.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté le 5 juillet 2013 contre le jugement du TAPI prononcé et communiqué aux parties le même jour, le recours l'a été en temps utile auprès de la juridiction compétente (art. 132 al. 2 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 10 al. 1 de la loi d’application de la LEtr du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10 ; art. 17 et 62 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, un intérêt digne de protection suppose un intérêt actuel à obtenir l’annulation de la décision attaquée (ATF 138 II 42 consid. 1 p. 44 ; 137 I 23 consid 1.3 p. 24-25 ; Arrêts du Tribunal fédéral 2C_892/2011 du 17 mars 2012 consid. 1.2 ; ATA/245/2012 du 24 avril 2012 ; P. MOOR/E. POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3ème éd., 2011, p. 748, n. 5.7.2.3 ; T. TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, p. 449, n. 1367). L’existence d’un intérêt actuel s’apprécie non seulement au moment du dépôt du recours, mais aussi lors du prononcé de la décision sur recours (ATF 137 I 296 consid. 4.2 p. 299 ; 136 II 101 consid. 1.1 p. 103).
Il est toutefois renoncé à l’exigence d’un intérêt actuel lorsque cette condition de recours fait obstacle au contrôle de légalité d’un acte qui pourrait se reproduire en tout temps, dans des circonstances semblables, et qui, en raison de sa brève durée ou de ses effets limités dans le temps, échapperait ainsi toujours à la censure de l’autorité de recours (ATF 136 II 101 consid. 1.1 p. 103 ; 135 I 79 consid. 1 p. 82 ; 131 II 361 consid. 1.2 p. 365 ; 129 I 113 consid. 1.7 p. 119 ; 128 II 34 consid. 1b p. 36 ; Arrêts du Tribunal fédéral 1C_477/2012 du 27 mars 2013 consid. 2.3 ; 1C_9/2012 du 7 mai 2012 consid. 1.2 ; 6B_34/2009 du 20 avril 2009 consid. 3 ; ATA/253/2013 du 23 avril 2013 ; ATA/153/2013 du 19 mars 2013 ; ATA/224/2012 du 17 avril 2012 ; ATA/365/2009 du 28 juillet 2009).
Le renvoi de M. M______ vers l'Italie a été exécuté. Toutefois, eu égard aux circonstances du cas d'espèce, le recours conserve néanmoins un intérêt, une situation semblable pouvant se reproduire alors que les délais procéduraux ne permettraient pas de statuer utilement.
Selon l’art. 10 al. 2 LaLEtr, la chambre administrative doit statuer dans les dix jours qui suivent sa saisine. Le recours ayant été réceptionné le 8 juillet 2013, le délai de dix jours vient à échéance au plus tôt le 18 juillet 2013. En statuant ce jour, la chambre de céans respecte ce délai.
En matière de contrôle de la détention administrative, la chambre administrative est compétente pour apprécier l’opportunité des décisions portées devant elle (art. 10 al. 2 LaLEtr). Elle peut confirmer, réformer ou annuler la décision attaquée ; cas échéant, elle ordonne la mise en liberté de l’étranger (art. 10 al. 3 LaLEtr).
Le recourant se plaint d'une violation de son droit d'être entendu.
Le droit d’être entendu est une garantie de nature formelle dont la violation entraîne, lorsque sa réparation par l'autorité de recours n'est pas possible, l'annulation de la décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond (ATF 137 I 195 consid. 2.2 p. 197 ; 133 III 235 consid. 5.3 p. 250 ; Arrêts du Tribunal fédéral 5A_825/2012 du 17 avril 2013 consid. 3.1 ; 5A 846/2011 du 26 juin 2012 ; ATA/276/2012 du 8 mai 2012 consid. 2 et arrêts cités). Ce moyen doit par conséquent être examiné en premier lieu (ATF 137 I 195 consid. 2.2 p. 197). Tel qu’il est garanti par cette dernière disposition, le droit d’être entendu comprend le droit pour les parties de faire valoir leur point de vue avant qu’une décision ne soit prise, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves, d’en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 138 II 252 consid. 2.2 p. 255 ; Arrêts du Tribunal fédéral 8C_866/2010 du 12 mars 2012 c. 4.1.1 ; 8C_643/2011 du 9 mars 2012 c. 4.3 et réf. citées ; 1C_161/2010 du 21 octobre 2010 consid. 2.1 ; 5A_150/2010 du 20 mai 2010 consid. 4.3 ; ATA/276/2012 du 8 mai 2012 consid. 2 et les arrêts cités).
Une décision entreprise pour violation du droit d’être entendu n’est pas nulle mais annulable (ATF 136 V 117 ; 133 III 235 consid. 5.3 p. 250 ; Arrêts du Tribunal fédéral 2D_5/2012 du 19 avril 2012 consid. 2.3 ; 1C_568/2011 du 13 février 2012 consid. 3 ; ATA/304/2013 du 14 mai 2013 consid. 4 et les arrêts cités). En effet, selon un principe général, la nullité d'un acte commis en violation de la loi doit résulter ou bien d'une disposition légale expresse, ou bien du sens et du but de la norme en question (ATF 122 I 97 consid. 3 p. 99 ; 119 II 147 consid. 4a p. 155 et les arrêts cités). En d'autres termes, il n'y a lieu d'admettre la nullité, hormis les cas expressément prévus par la loi, qu'à titre exceptionnel, lorsque les circonstances sont telles que le système d'annulabilité n'offre manifestement pas la protection nécessaire (ATF 121 III 156 consid. 1 ; Arrêts du Tribunal fédéral 2C_34/2013 du 21 janvier 2013 consid. 6.3 ; ATA/386/2011 du 21 juin 2011 consid. 6).
La réparation en instance de recours d'une violation du droit d'être entendu, n'est possible que lorsque l'autorité dispose du même pouvoir d'examen que l'autorité inférieure (ATF 137 I 195 consid. 2.3.2 p. 197 ss. ; 133 I 201 consid. 2.2 p. 204 ; 132 V 387 consid. 5.1 p. 390 ; Arrêts du Tribunal fédéral 2C_306/2012 du 18 juillet 2012 ; 1C_572/2011 du 3 avril 2012 consid. 2.1 et références citées ; ATA/304/2013 précité ; ATA/192/2012 du 3 avril 2012 ; P. MOOR/ E. POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3ème éd., 2011, ch. 2.2.7.4 p. 322 et 2.3.3.1 p. 362 ; T. TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, p. 516 ss, n. 1553 ss). Elle dépend toutefois de la gravité et de l'étendue de l'atteinte portée au droit d'être entendu et doit rester l'exception (ATF 126 I 68 consid. 2 p. 72 et la jurisprudence citée ; Arrêts du Tribunal fédéral précités) ; elle peut cependant se justifier en présence d'un vice grave lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure (ATF 133 I 201 consid. 2.2 p. 204 ; ATA/197/2013 du 26 mars 2013). En outre, la possibilité de recourir doit être propre à effacer les conséquences de cette violation. Autrement dit, la partie lésée doit avoir le loisir de faire valoir ses arguments en cours de procédure contentieuse aussi efficacement qu’elle aurait dû pouvoir le faire avant le prononcé de la décision litigieuse (ATA/304/2013 précité ; ATA/301/2012 du 15 mai 2012).
En matière de mesures de contrainte, la chambre de céans dispose d'un plein pouvoir d'examen, identique à celui de la juridiction de première instance et de l'autorité dont la décision est querellée, de sorte qu'un éventuel vice de procédure peut être réparé devant elle.
En l'espèce, lors de l'audience de comparution personnelle qui s'est tenue devant le TAPI le 1er juillet 2013, l'avocat de permanence a pu consulter les pièces essentielles du dossier, permettant de comprendre les motifs de la mise en détention du recourant. La question de savoir si ces pièces étaient suffisantes pour respecter à ce stade les exigences du droit d'être entendu peut demeurer ouverte. En effet, pendant le délai de recours, le dossier complet pouvait être consulté auprès de l'officier de police et, une fois le recours déposé, devant la chambre de céans, qui n'a reçu aucune demande dans ce sens. L'éventuelle violation du droit d'être entendu du recourant a été réparée, Peu importe à cet égard que ce dernier n'ait pas fait usage de son droit de consultation du dossier. Ce grief sera donc écarté.
a. Un étranger peut être mis en détention administrative lorsqu’il a fait l’objet d’une décision de renvoi fondée sur les art. 34 al. 2 let. d LAsi ou 64a al. 1 LEtr, qui a été notifiée dans le canton qui exécute le renvoi et que l’exécution de celui-ci est imminente (art. 76 al. 1 let. b ch. 6 LEtr). Une décision de renvoi au sens de la disposition de la LAsi précitée est fondée sur le fait que l’étranger peut se rendre dans un Etat tiers compétent, en vertu d’un accord international, pour mener la procédure d’asile et de renvoi. Tel est le cas des Etats soumis au règlement Dublin dont la Suisse fait partie.
b. La mise en détention fondée sur l’art. 76 al. 1 let. b ch. 6 LEtr ne peut excéder trente jours (art. 76 al. 2 LEtr). Selon la jurisprudence du Tribunal administratif fédéral, l’exécution du renvoi peut être considérée comme imminente si elle peut être effectuée dans le délai de la durée maximale prévue à l’art. 76 al. 2 LEtr (ATAF E-6239/2010 du 2 septembre 2010 ; ATAF E-6242/2010 du 16 septembre 2010, rendu sous l’égide de l’art. 76 al. 2 LEtr dans sa teneur antérieure au 1er janvier 2011 qui déterminait la durée maximale à vingt jours, mais dont les principes sont applicables aux nouveaux délais). Selon la doctrine, la notion d’imminence doit être interprétée de manière très restrictive. Toutes les conditions du renvoi doivent être remplies, l’identité connue, les documents de voyage valables délivrés ou dont l’établissement est - selon l’expérience - garanti dans quelques jours, le départ pouvant être effectivement organisé dans le délai maximal de la détention (M. S. NGUYEN, Les renvois et leur exécution en droit suisse, in l’ouvrage éponyme, Berne 2011, p. 176).
Sur le fond, le recourant a fait l’objet d’une décision de renvoi prise par l’ODM le 23 janvier 2013, décision qui est en force. A teneur de celle-ci, son renvoi pouvait être exécuté puisque l’Italie, pays dans lequel il a séjourné avant d’arriver en Suisse, avait accepté de le réadmettre en vertu des accords internationaux. Son renvoi était imminent dans le délai de trente jours suivant la mise en détention puisqu’un vol spécial était d’ores et déjà en cours d'organisation à destination de l’Italie. Sous l’angle de la légalité, c’est à juste titre que le TAPI a ainsi confirmé l’ordre de mise en détention du recourant.
A teneur de l’art. 80 al. 6 LEtr, la détention est levée lorsque le motif de celle-ci n’existe plus ou si l’exécution du renvoi ou de l’expulsion s’avère impossible pour des raisons juridiques ou matérielles.
Le recourant soutient que son renvoi ne serait pas possible, vu l'échéance du délai de reprise intervenue le 29 août 2012. Ce grief tombe à faux. Il se fonde sur la décision de l'ODM du 10 avril 2012. Toutefois, la mesure contestée repose sur la décision de l'ODM du 23 janvier 2013, qui mentionne un délai de reprise échéant le 22 juillet 2013. Non seulement celui-ci n'est pas échu mais encore l'intéressé a pu être réadmis par les autorités italiennes le 17 juillet 2013, avant le terme du délai.
Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté. Aucun émolument ne sera perçu, la procédure étant gratuite (art. 11 al. 1 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03). Vu l’issue du litige, il ne sera pas alloué d’indemnité de procédure (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 5 juillet 2013 par Monsieur M______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 1er juillet 2013 ;
au fond :
le rejette ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ni alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent dispositif à Me Pierre Bayenet, avocat du recourant, à l’officier de police, à l’office cantonal de la population, au Tribunal administratif de première instance, à l’office fédéral des migrations, ainsi qu’au centre Frambois LMC, pour information.
Siégeants : Mme Hurni, présidente, Mme Junod, M. Dumartheray, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
la présidente siégeant :
E. Hurni
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :